王永霞

（山東大學法學院博士后流動站，山東 濟南 250100）

【政法研究】

侵權法價值判斷的進路

王永霞

（山東大學法學院博士后流動站，山東 濟南 250100）

法學上的價值判斷是指評價或判斷立法規(guī)則設計或司法判決是否符合一定的價值準則的活動。侵權法的價值判斷存在倫理主義和工具主義兩種基本進路，前者將法律與道德密切聯(lián)系在一起，后者視法律為實現(xiàn)特定社會目標的工具，二者各有短長，因此妥當?shù)倪x擇是采取一種混合主義的價值判斷進路。我國《侵權責任法》以實現(xiàn)救濟受害人之功能為主旨，采納的是工具主義進路，這一忽視法律的道德維度的立場應予以修正。

價值；價值判斷；侵權法

近年來我國法學界隨著法學方法論及法律方法論研究的勃興，法學或法律中的價值判斷亦進入研究者的視野。但是論者鮮少在何謂價值、價值判斷這些基本問題上結合哲學的研究成果進行清晰的界定，致使其后的研究常有沙灘之上建造高樓之嫌。本文在厘清哲學上的“價值”及“價值判斷”概念的基礎之上展開法學上的價值判斷研究。

各個部門法需要調(diào)整的利益沖突并不相同，即使一個部門法內(nèi)部的各部分也常常面臨不同的利益調(diào)和問題，這就決定了從整體上研究法律的價值判斷更多的只能獲致法學方法論的知識，而難以揭示價值判斷標準的實質(zhì)內(nèi)容。因此放棄將一種方案綜合和廣泛的運用于法律整體或某一部門法整體的過于貪心的企圖，針對具體的法律部門開展價值判斷的實體性研究或許是一種務實的做法。本文采取這一研究路徑，僅對侵權法的價值判斷作出研究。

一、價值判斷的概念辨析1

（一）何謂“價值”

要界定價值判斷的含義，需要首先厘清“價值”這一基本哲學范疇。雖然西方自古希臘到中世紀的哲學中一直存在價值的意識和思想，但是價值一直是一個經(jīng)濟學術語。自休謨在《人性論》中區(qū)分“是”與“應該”、“事實”的知識與“價值”的知識后，價值方才正式進入哲學的視野，此后德國哲學家洛采在1864年把價值從經(jīng)濟學范疇提升為哲學的基本范疇，19世紀末新康德主義弗萊堡學派進一步開創(chuàng)了價值哲學，此后價值哲學成為西方哲學的重要分支。經(jīng)過一百多年的發(fā)展，有關價值的哲學呈現(xiàn)出學派林立、諸說縱橫的繁榮景象，但是在價值的基礎和本質(zhì)、價值的相對性與絕對性等基本問題上仍然莫衷一是、歧見叢生。

各家學派對于“價值是什么”這一根本性問題的回答，大體可以歸結為三類觀點。一類觀點認定價值是客體對主體“需要”的滿足，即能夠滿足主體需要的就是有價值的，反之則無價值。第二類觀點主張價值是客體對于主體的“效用”，認為客體是否滿足主體的需要僅僅是一種事實，但是不能據(jù)此判斷它是有價值的，是否有價值要看是否有有益的后果或效果。第三類觀點認為價值是“善”或“好”，意即價值是值得人們贊賞、期待和追求的“好”的東西。將價值建立在“需要”或“效應”基礎之上的學者僅承認客體之于主體的工具性價值，他們通常并不認可人類生活有統(tǒng)一的目的性價值，而將價值界定為“好”的學者認定的價值是人類生活的意義和目標，是人們追求的目的性價值。

（二）何謂“價值判斷”

哲學上的價值判斷，意指主體依據(jù)一定的價值準則對于客體是否有價值的評價或判斷。價值判斷的核心問題是價值判斷有沒有公認的標準，即價值判斷的正當或合理能否依據(jù)確定的標準予以評價和檢驗。這一問題本質(zhì)上與價值的相對性和絕對性問題相關，后者在哲學研究上同樣極具爭議，兼之價值概念的不統(tǒng)一，使得價值判斷標準問題更趨復雜。粗略劃分的話，在這一問題上存在相對主義和絕對主義兩大基本陣營。相對主義者認為價值的命題或價值判斷均是主觀的，沒有公認的具有客觀性的標準對價值判斷的合理或正當予以證成或批判。絕對主義者們均相信價值判斷可以依據(jù)確定的標準進行檢驗。基于對價值本質(zhì)的認識不同，絕對主義者們之間存在工具主義和形而上學主義兩種研究進路的分歧。工具主義進路一般將價值判斷標準系于社會效果或?qū)χ黧w需要的滿足上。形而上學主義進路一般認為在物理或心理等現(xiàn)實世界之外存在具有普適性的人類生活的目的性或終極性價值，價值判斷實際上就是對客體能否滿足或?qū)崿F(xiàn)這些價值的評價。

哲學上的價值判斷解決的是普遍性問題，法學上的價值判斷主要解決的是法律問題，是對立法規(guī)則設計或司法判決是否符合一定的價值準則的評價或判斷。時至今日，雖然法學家對于價值判斷是否是完全主觀的活動仍然存在爭議，但是已經(jīng)鮮少有人反對法學或法律問題上不可避免的存在價值判斷這一結論。

二、侵權法價值判斷的進路

侵權法天然地存在受害人的安全利益與行為人的自由利益之間的沖突，侵權法的規(guī)則設計及司法判決均是在尋求妥當調(diào)和二者的平衡點。同時，安全和自由也是很多人認可的人類生活的目的性價值，因此也可以說侵權法是調(diào)和安全價值與自由價值沖突的法律。不論是將安全和自由僅僅視作具體利益，還是將其上升為目的性價值，調(diào)和二者均需要依據(jù)一定的價值準則，都是價值判斷的活動。

與哲學上將價值界定為“需要”或“效應”的工具主義進路相似，侵權法的價值判斷也存在工具主義這一基本進路，即將侵權法視為實現(xiàn)特定目標的工具或手段，在規(guī)則設計以及司法判決上均以是否能更好的或最大可能的實現(xiàn)該目標為依歸。哲學上的形而上學進路是確定一些（個）基本的人類生活的目的性價值，并將之是否能（更好的）實現(xiàn)作為價值判斷是否合理或正當?shù)母鶕?jù)。侵權法上的安全和自由均是公認的基本價值，在價值序列上二者無分軒輊，它們互相沖突時只能轉向“正義”價值。雖然正義或許是最難以捉摸的概念，但是在一般意義上正義通常與道德相關，因此可以說以正義為價值準則的學者采取的多是倫理主義進路。

倫理主義進路的學者大多上溯至亞里士多德在《尼各馬可倫理學》中提出的正義概念。由于亞里士多德關于正義的思想并不是法律思想，而是鼓勵和勸誡人們追求美德的倫理要求，因此以之為哲學基礎必然打上深刻的倫理主義烙印。倫理主義進路的典型非自然法莫屬。雖然歷來存在著各種不同的自然法學說，但是人們一直堅認自然法具有一致的基本觀點——存在著一種客觀道德原理，這些原理構成了自然法。追隨自然法學派的人們相信自然法為道德判斷提供了一個理性基礎。侵權法價值判斷的工具主義進路將侵權法作為實現(xiàn)預期社會目標的一種手段或工具，經(jīng)常與侵權法相聯(lián)系的社會目標是對損害和損失的填補、對有害行為的威懾、對風險和成本的公平分配等。[1](P26)不論主張者自己是否承認，可以說工具主義進路的哲學基礎均是功利主義。功利主義并不考慮行為的動機與手段，僅僅考慮行為的結果。

傳統(tǒng)倫理主義進路（集中體現(xiàn)在傳統(tǒng)自然法中）確信存在具有普適性的道德觀念，實際上只有所有的人或絕大多數(shù)人在他們的道德觀點方面達成一致，或者在決定道德觀點的內(nèi)容或適用上存在一致的終極權威的前提下，這一理論在實踐上才是可接受的。否則這一進路的堅持者不可避免的面臨其觀點具有專斷性的指摘。因此自然法復興后，其任務就有了根本的變化，從尋求實在法之上的“高級法”轉向了對實在法的理想成分的鑒定，希望通過這種鑒定確定和陳述出一定時間和地點的社會理想，并且使它成為對各種論證、解釋和適用標準進行選擇的尺度。自然法的這一根本轉向消弭了對傳統(tǒng)自然法的大多數(shù)批判，但是認為“正義”可以因時間、地點和環(huán)境而變，可以循社會差別而變的立場，等于放棄了一切建構客觀規(guī)范和價值的嘗試，導致無法為價值判斷提供切實的指引，這必然大大弱化自然法和倫理主義進路的理論力量和實用價值。

雖然功利主義的興起產(chǎn)生于對自然法無法提供統(tǒng)一的道德觀點的激烈批判中，實際上功利主義也無法為價值判斷提供確定的衡量標準。例如邊沁雖然提出“幸?！边@一根本的唯一的標準，但是卻沒有考察幸福是任何意義上的幸福，還是僅僅是物質(zhì)意義上的幸福，并且他的理論依然為自由、平等等價值留下了空間。密爾進一步為功利觀念附加了其他維度，他強調(diào)人類天生都對德性念茲在茲，對有些人來說，美德本身是幸福的組成部分。密爾的這一立場實際重新拉近了功利主義與道德的距離。但是即使功利主義者努力將道德因素變相地融入“幸?！被颉翱鞓贰敝校瑢髁x的批判仍是激烈的。為了應對批評，功利主義者努力擴展幸?；蚩鞓返母拍?，以至于使它像經(jīng)濟學中的“效用”一樣變成一個空空如也的容器，任何類型的人類欲求和努力都可以往里面裝，致使這一概念完全偏離了其初衷。

當然，倫理主義進路及工具主義進路各有其理論魅力和現(xiàn)實意義。倫理主義進路提示我們法律除功能的維度外，還有道德之維或意義之維。實際上，雖然法律與道德的關系一直是不同法學學派爭論的課題，但是那些明確將二者區(qū)分開來的學派大多是在司法的意義上作出的區(qū)分，他們并不否認道德原則和道德規(guī)范是立法者應關注的問題，他們反對的是在適用法律時將法律之外的道德規(guī)范作為獲取正當裁判的根據(jù)。而倫理主義進路揭示了即使在司法過程中，倫理要素也從來沒有被完全排除出去過。例如大部分而且越來越多的司法活動是通過法律標準的運用完成，這些標準常常將道德因素融入法律之中，法官常常不可避免的運用道德原則或倫理標準作出判斷。與倫理主義進路相對，工具主義進路提示我們法律與道德不能完全等而視之，制定或適用法律時特定的社會目標、社會或經(jīng)濟成本等道德之外的因素都應當納入考察的視野，某些情形下甚至是決定性因素。

因此，將法律與道德等而視之的純粹的倫理主義進路或者將二者完全割裂的純粹的工具主義進路均是錯誤的，妥當?shù)倪x擇是同時兼顧二者的混合主義進路。實際上，時至今日雖然很多人批判的對象是對方陣營中的純粹主義進路，但是很少有人在自己的進路上堅持純粹主義。

三、我國侵權法價值判斷進路的選擇

我國侵權法的制定與適用當然也須直面價值判斷問題。全國人大法工委明確說明我國《侵權責任法》的基本制度和規(guī)則都是適應“以被侵權人保護為中心”建立起來的。[2](P1)全程參與立法的王利明教授在多個場合強調(diào)，救濟功能是侵權責任法的首要功能，為實現(xiàn)實質(zhì)正義，侵權責任法需要從維護受害人的利益考慮，盡可能地對受害人提供充分的補救。[3](P106-108)雖然這些表述并不直接或者鮮明的針對侵權法的價值判斷，但是實際上反映了立法者的價值判斷立場。盡管立法者將盡可能對受害人提供充分補救的目標直接等同于具有強烈倫理色彩的“正義”，似乎采納了倫理主義進路，但是本質(zhì)實非如此?！肚謾嘭熑畏ā凡⒉灰哉{(diào)整人們行為的道德或倫理原則為基礎，而是以實現(xiàn)救濟受害人這一社會目標為主旨，這就意味著立法者在價值判斷上采納的是一種工具主義進路，質(zhì)言之，立法者僅僅把《侵權責任法》視為實現(xiàn)救濟受害人這一社會目標的工具，而并不關注侵權法的道德維度。

考察西方法律發(fā)展的歷史，法律形成的初期秉持的是一種非道德的態(tài)度，一項古老的剛性規(guī)則是不論有無過失都要承擔絕對責任，這一規(guī)則背后的理由在于如果一個人著手做某件事情，那么他在做這件事情時就有義務保持警惕并自擔風險，而且必須承擔由此導致的各種后果。初期法律堅持法律的救濟功能，其目的在于維護一般意義上的安全，這一立場與道德無關。經(jīng)過了法律與道德密切相聯(lián)甚至等而視之、法律的基本目標是倫理意義上的正義的發(fā)展階段，法律進入了成熟期，這一階段的法律以抽象的個人主義為基礎，將意志作為法律結果的原因，強調(diào)法律在保障安全的同時，亦須維護自由，因此只有在有過錯或者自愿進入一種法律預先對其設立了一種責任的關系之中時才能約束個人的自由，否則對自由的限制是不合法的，因此將侵權責任加諸某人身上時需要追問“這種行為是否應受到譴責”。在這一階段的法律中，自由價值常常凌駕于安全價值之上。法律在由近代向現(xiàn)代發(fā)展的過程中，強化人的“尊嚴感”成為法律發(fā)展的方向，法律逐漸拋棄了此前抽象的個人主義立場，轉向了社會本位主義。在侵權法中人們重新信奉無過失責任并擴大它的適用范圍，對人們所使用的人力或物力強行設定了寬泛的責任，并且為企業(yè)設定了由這些企業(yè)的工作而帶來的賠償責任，即使運作這些企業(yè)的人并沒有過失。在行為人與受害人都不應受到譴責的情形中，出現(xiàn)了一種日益強大的趨勢：人們傾向于根據(jù)社會正義的要求觀察誰能夠更好地負擔損失并且在沒有任何過失的情況下轉移這種損失。[4](P406)

我國的侵權法不是在本國土壤中原生出的固有法，而是通過借鑒和移植西方國家的法律制度及法學理論形成和發(fā)展而來。學習者的一個重要特點是傾向于學習和接受最先進的或最新的制度和知識，《侵權責任法》以實現(xiàn)救濟功能為首要目標的立場或許是（至少形式上是）對西方國家法律發(fā)展的最新趨勢的追隨。但是導致西方國家現(xiàn)代法律制度及理念變化的深層次原因是哲學及政治經(jīng)濟學上的個人主義向社群主義的轉變，我國社會發(fā)展的歷史上一直占統(tǒng)治地位的是專制主義和社群主義（集體主義），西方社會意義上的個人主義從未登堂入室，培育合理的個人主義精神和自由的理想一直是我國法制現(xiàn)代化的目標，在這一需要下完全繼受西方法律的最新成果并不具有當然的合理性。更為令人疑慮的是，《侵權責任法》采納這一立場的原因或許不是或不主要是追隨西方國家法律及理念發(fā)展趨勢的結果，而是建立在立法者根深蒂固的集體主義思想之上，這就意味著立法者不過是以法律為手段直接安排或干涉人們之間的關系，如果事實如此，《侵權責任法》實際上處于西方法律形成初期的階段，不能不說在法律制度及理念上都是一種倒退，而非進步。

西方法律發(fā)展的歷史提示我們自由與安全同為人類生活的目的性價值，雖然在不同的歷史時期二者的力量并不相同，但是無論如何不能偏執(zhí)一端，將某一價值完全凌駕于對方之上。因此現(xiàn)代侵權法不僅須為受害人提供充分救濟，也必須為行為自由留出合理空間。在如何協(xié)調(diào)安全與自由的沖突上，既需要顧應社會目標和社會效果，也需要與社會的基本道德原則相符契，珍視并努力實現(xiàn)正義、尊嚴、自由等人類的目的性價值，向人們宣示何為正確、何為錯誤，指引人們?nèi)绾涡袨椋荒転閷崿F(xiàn)特定社會目標過度抽離法律中的倫理要素，割裂法律與道德的聯(lián)系。因為法律只有獲得道德的力量，才能成為民眾信仰的對象，否則僅僅依靠強力的保障，法律無法獲得民眾真正的支持和信守。

四、結論

對我國《侵權責任法》價值判斷進路的批判并不意味著否定侵權法作為實現(xiàn)特定社會目標的工具價值，侵權法天然的具有救濟功能，也天然的具有制裁或預防等其他功能，其價值判斷不能不考慮如何更好的實現(xiàn)這些功能或社會目標；同時，侵權法的適用也當然需要社會成本，因而進行價值判斷時也應盡可能權衡成本與收益。但是如果以實現(xiàn)救濟受害人功能作為侵權法價值判斷的首要甚至唯一的價值準則，不論偽裝在何種旗幟之下，其都是以功利主義為內(nèi)核的純粹工具主義進路。

注釋：

①關于哲學中的價值概念及價值判斷內(nèi)容綜合參考了張書琛.西方價值哲學思想簡史[M].北京：當代中國出版社，1998；王玉樑.當代中國價值哲學[M].北京：人民出版社，2004；李連科.價值哲學引論[M].北京：商務印書館，1999。

②關于自然法的內(nèi)容綜合參考了[美]龐德.法理學（第二卷）[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，2007；[美]龐德.通過法律的社會控制.沈宗靈譯.北京：商務印書館，2010；[英]勞埃德.法理學.許章潤譯.北京：法律出版社，2007。

③關于功利主義的內(nèi)容綜合參考了[愛爾蘭]約翰·莫里斯·凱利.西方法律思想簡史[M].王笑紅譯.北京：法律出版社，2010；[美]富勒.法律的道德性[M].鄭戈譯.北京：商務印書館，2005；[英]勞埃德.法理學[M].許章潤譯.北京：法律出版社，2007。

[1][澳]彼得·凱恩.侵權法解剖[M].汪志剛譯.北京：北京大學出版社，2010.26.

[2]全國人大常委會法制工作委員會民法室編.中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M].北京：北京大學出版社，2010.1.

[3]王利明.侵權責任法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2010.106-108.

[4][美]龐德.法理學（第一卷）[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，2004.406.

（責任編輯：滕元良）

The Approach of Value Judgment in Tort Law

Wang Yongxia

the value judgment on the law refers to an activity which evaluates or judges whether a legislative rule design or judicial decision is in line with some value criteria.For the value judgment on tort law,there are two basic approaches,ethics and instrumentalism;the former is in close contact with the law and morality,and the latter depends on the law as a tool to achieve specific social objectives,both having short length,so the proper choice is to take a value judgment approach of mixed doctrine.China’s“Tort Liability Act”takes the realization of the function to relieve victims as the theme,adopting the instrumental approach,and we should amend this moral dimensional position which ignores the law.

value;value judgment;tort law

D913

A

2095—7416（2014）02—0095—04

2014－03－16

王永霞（1975-），女，山東棗莊人，法學博士，山東大學法學院在職博士后，山東政法學院民商法學院講師。