〔日〕日高義博 講演1,張光云 譯

(1.專修大學 法科大學院，東京 101-8425；2.四川師范大學 法學院，成都 610066)

一 序言

我的著作《不真正不作為犯的理論》公開出版于1979年。居于理論核心部分的構成要件等價值性理論是我在二十四五歲時所構思的產物，當時正值思考法哲學與刑法的交融點，系在刑法解釋學的客觀性的意識之下而構成的理論。到現(xiàn)在，這一理論立場并無改變。慶幸的是1992年王樹平先生將我的《不真正不作為犯的理論》翻譯成了中文，使中文版得以出版。時空穿梭，時至2014年5月4日的今天，我來到中國成都講演不真正不作為犯理論。對我來說，能在聯(lián)想到李白二十五歲時詠唱《峨眉山月歌》的地方進行演講，真是感慨萬千。在此，對給予我以年輕時研究的課題進行演講機會的四川師范大學以及四川師范大學法學院的各位領導、老師，表示最衷心的感謝。借此機會，下面就我是以什么樣的法解釋論為基礎展開不真正不作為犯論進行論述。如果這能有助于拓展中日刑法學比較研究，我感到不勝榮幸。

在日本的刑法學中，不真正不作為犯的問題是刑法解釋上的重要論點之一。不真正不作為犯的具體例子可以舉出不作為殺人、不作為放火等。殺人罪或放火罪是有處罰規(guī)定的，但關于不真正不作為犯的犯罪形態(tài)的一般性成立要件在刑法典中并沒有明確的規(guī)定。以什么樣的判斷標準來界定不真正不作為犯的處罰范圍，可以說都是依賴于判例和學說。法的解釋和適用，在處理具體事案的裁判階段具有實踐的意義，但因為不真正不作為犯的情形是所謂開放的構成要件(offener Tatbestand)，所以在法適用之際，法官必須補充這一構成要件。在此，就如何處理與罪刑法定主義派生原則之一的“構成要件明確性原則”(Tatbestands bestimmtheit)之間的關系上產生問題，但另一方面也說明解決該問題的法理論構成是判例及學說發(fā)揮重要作用的領域。

在日本，判例與學說相輔相成為法的形成發(fā)揮著作用，特別是在不真正不作為犯領域，這種相互作用尤為顯著。還有，在如何界定不真正不作為犯的處罰范圍這個問題上，由于關系到刑法理論的基本立場，因而也成為了刑法解釋學的中心論點。可以說，圍繞不真正不作為犯的論爭顯現(xiàn)出了日本刑法解釋論的現(xiàn)狀。

那么下面，本稿就首先對日本的刑法解釋論的地位進行解析，之后論述不真正不作為犯的問題所在及其解決方法，最后闡述一下我在刑法解釋論上的基本立場。

二 刑法解釋論在日本所處的地位

(一)日本的國家制度的根本是三權分立主義

即國家權力分為立法、司法和行政，各機關自由獨立地運行。從處理刑事案件來看，刑罰法規(guī)、刑事程序法等的刑事相關法規(guī)是由立法機關的國會審議和制定，作為司法機關的裁判所是基于刑事程序法審理刑事案件，法官依據(jù)已經(jīng)制定的刑罰法規(guī)做出法判斷(判決、決定)。審判的結果如果是對被告人宣判有罪的話，那么所判之刑的執(zhí)行則由刑務所等矯正機關施行。這樣的法體系之下，刑法解釋發(fā)揮其實踐機能，是在法適用(Rechtsanwendung)成為問題的審判階段中。

毋庸置疑，刑法解釋并不僅是由法官來實施的，檢察官、律師和學者也都可依據(jù)自己的立場解釋刑罰法規(guī)，提出一定的見解。只是裁判所的法解釋，對于審判對象的刑事案件的處理，具有法律拘束力，特別是最高裁判所所做出的“有權解釋”，其特征是對實務擁有作為先例的拘束力。

上述的日本情況，看上去像若不是處于審判階段的法解釋就沒有實踐意義，實際并非如此。參與法解釋的人們都從各自的立場出發(fā)進行一定的法律主張，這就會對審判階段的法解釋產生影響，進而對法的形成做出相應的貢獻。

在日本，判例與學說相互影響，彌補刑罰法規(guī)之間隙，留存著應對社會的變動確定刑罰法規(guī)的適用范圍，而實現(xiàn)法的適用的土壤。比如，可罰的違法性理論①及期待可能性理論②的導入，是在法解釋中承認了超法規(guī)違法性阻卻事由和超法規(guī)責任阻卻事由的。刑法解釋并不是刑罰法規(guī)的單純適用，而是解明法的意思內容、尋求法的適用的具體妥當性所進行的實踐性作業(yè)。因而，可以說，在刑罰法規(guī)適用之際，探求法解釋的客觀性與妥當性的法解釋學，發(fā)揮著極其重要的作用。

(二)刑法解釋學是以實定刑法(已被制定的刑罰法規(guī))為對象的解釋學(Dogmatik)。

因此，它是以實際刑罰法規(guī)所規(guī)定的犯罪成立要件中的犯罪行為的可罰性(Strafbarkeit)為問題的，如何掌握由形式犯罪概念所理解的處罰范圍是其重要課題。相反，在刑事學及刑事立法學中，實質犯罪概念則具有重要的意義。此處所探尋的是反社會性行為的當罰性(Strafwürdigkeit)，深入研究鎮(zhèn)壓和預防犯罪的方略是其課題。日本刑法解釋學的任務是明確現(xiàn)行刑罰法規(guī)所預定的處罰范圍，而并不是通過法解釋來創(chuàng)制新法。在通過解釋現(xiàn)行刑罰法規(guī)而無法到達的領域，則應該轉為探討以當罰性為基準創(chuàng)設刑罰法規(guī)的刑事立法論。

在刑罰法規(guī)中犯罪的成立要件已由明確的文語予以記述的情形下，通過法解釋來確定法規(guī)的處罰范圍并不是困難之事。但是，像在條文上文語多義和需要介入價值判斷的規(guī)范構成要件等情形中，法解釋則不再是一成不變。而且，在必須考慮沒有記述成立要件的“開放的構成要件”的情形中，確定法規(guī)所預定的處罰范圍并不是一件容易之事。

下面要論及的不真正不作為犯的問題，是解析應如何確定法規(guī)所預定的處罰范圍的，屬法解釋極限領域的問題。

三 法的存在構造與法解釋

(一)法解釋的對象的“法”為何物

解決不真正不作為犯的問題，如何理解作為法解釋對象的法是關鍵。作為不真正不作為犯的成立要件之一的法律性作為義務，一直以來被理解為其是必要的。法律性作為義務的產生根據(jù)所被列舉出的不單有法令，還有契約、事物管理、條理等③。作為義務不僅是法律所規(guī)定的義務，基于條理的內容也是可以的，但是由于僅是道德上的義務還不夠，所以使用“法律性”這一文語加以限定。依照這樣的理解，不只是實定法的法律，超越了實定法的部分的法也被納入為法解釋的對象。如果將作為義務的產生根據(jù)限定為法律上的規(guī)定，這樣就可以對不真正不作為犯的處罰范圍進行劃一的限定。然而，如此一來，因為得不到令人信服的妥當?shù)奶幜P范圍界線，因而采用法與道德的區(qū)劃標準。在有爭議的事案中，如果法與道德的區(qū)分是明確的話那倒也沒什么問題，然而由于解釋者的主觀價值判斷的不同而結論也會相應產生差異。個人認為，雖然僅根據(jù)法律性作為義務是難以界定不真正不作為犯的處罰范圍，但是既然承認了法律性作為義務的必要性，則應當要先予明確“法”這一事物的實體。

(二)作為動態(tài)的法與解釋

刑法中，由于受罪刑法定主義的制約，所以沒有裁判規(guī)范保證的行為規(guī)范是沒有意義的。行為規(guī)范中包含有單純的社會倫理規(guī)范，而這些只是停留于自律領域，還并沒有成為“法”。行為規(guī)范在得到裁判規(guī)范的佐證之后，才取得具有他律性的“法”規(guī)范的性格，得以編入于整體的法秩序中。

整體的法秩序并不是實定法的單純堆積，而是由法的理念所支配下的法規(guī)范的總體。如果單指制定的法律是“法”的話，法的存在將被固定化，雖然這樣可以限定處罰，但應對社會變動進行合目的性的解釋也會受到阻礙。對照法的目的和理論進行解釋，尋求具備具體妥當性的案件解決方法也是符合正義的實現(xiàn)的。

法并不是固定的靜態(tài)事物，應把其作為具有變動性的動態(tài)的事物來予以理解?，F(xiàn)實的法是處于實定法性(實定性)與自然法性(正當性)之間的緊張關系之中的，整體的法秩序也是動態(tài)存在④。法解釋的任務，就是為了使被實定化和固定化的法能更接近處于動態(tài)的現(xiàn)實的法⑤。

我的不真正不作為犯論就是以此為根基，嘗試解明法解釋的極限。下面請容許我就具體內容做一些闡述。

四 不真正不作為犯的問題所在

(一)不真正不作為犯的定義

不真正不作為犯首先從其定義上看就是個問題。在此，不真正不作為犯(unechten Unterlassungsdelikte)是指在條文上用“……了”這一作為形式來規(guī)定的構成要件通過不作為方式來實現(xiàn)的情形，以這樣的定義為前提進行討論。不真正不作為犯，是通過不作為方式來實現(xiàn)了“殺人了”這一殺人罪的構成要件(刑法第199條)或“燒損了現(xiàn)在供居住的建筑物”這一構成要件(第108條)等的犯罪。不真正不作為犯這一概念在英美刑法中并不存在。不真正不作為犯論，完全是在以德國刑法為首，以及屬于德國刑法圈的瑞士、奧地利、日本等國家中被展開的。日本由于在明治時代既已承繼了德國刑法，所以不真正不作為犯論也是在德國刑法的影響之下，尋求問題的解決。

(二)不真正不作為犯的學說和論點的推移

下面概觀一下不真正不作為犯的學說史(Dogmengeschichite)。

第一階段，19世紀初期，從如何說明不作為的因果性這個問題開始的?！盁o產生不出有”的自然科學思考方式也波及到刑法學，產生了不作為的因果關系應如何肯定的論議。在不作為并不是單純的“無”，而是“沒有做出法所期待的一定行為”這一認識的前提下，以不作為的因果力是在于其沒有防止結果發(fā)生的說明(期待行為缺乏說)，這個問題姑且得以收場。但是，作為與不作為的因果關系構造不一致問題，依然未得到解決而存留著。

第二階段，不作為的違法性成為爭議對象。在決定不真正不作為犯成立與否中，作為義務被理解為是重要的判斷因素，作為義務的違反決定著不作為的違法性。這個見解被稱之為違法性說。違法性說，以作為義務僅是道德上的要求是不夠的，必須是法律上的要求為由，將法律性作為義務的產生根據(jù)類型化為法令、契約、事務管理和條理。并且，與法律性作為義務相同，行為的可能性也屬于不真正不作為犯的成立要件。該見解在保證者說出現(xiàn)之前，在德國和日本都曾是通說及判例的立場。

第三階段，不真正不作為犯的問題僅存在于構成要件該當性階段的主張被提了出來。該見解被稱之為構成要件該當性說。提出這個見解的背景有兩個要因。一是對全體主義法思想所統(tǒng)治下的20世紀30年代的Kiel學派的反抗。Kiel學派以不作為犯是違反從民族道德中產生出的作為義務為理由，撤除了法與道德的區(qū)分。對此，以個人主義法思想為基礎的少數(shù)派則反駁認為，作為義務仍然有必要將其限定為是法律性的要求。二是有必要解決違法性說中的在犯罪論體系上的矛盾。在采納了犯罪構成要件論的情形下，判斷犯罪成立與否，首先是判斷構成要件該當性，其次進行違法性的判斷，最后進行有責性的判斷，采用的是三階層的犯罪論體系。如果認為構成要件是違法類型的話，那么在構成要件該當性被認定情形下，違法性推定機能產生作用。然而，違法性說中這樣的犯罪論體系卻不發(fā)揮作用。即，在違法性說中，因為法律性作為義務是違法性判斷因素，所以在構成要件該當性判斷之前必須進行違法判斷，構成要件該當性的違法性推定機能也就不能發(fā)揮作用。這樣的話，如若不采用麥茲格(E. Mezger)的新構成要件論，則會產生犯罪論體系上的矛盾。

為解決這些問題而主張的觀點是Nagler的保證者說(Garantenlehre)⑥。Nagler為了構筑新的理論，摒棄了作為義務的概念，而創(chuàng)制出保證義務(Garantieverpflichtung)這一新概念。即，將必須防止構成要件結果發(fā)生的法律性義務定義為“保證義務”，僅保證者的不作為方可成為不真正不作為犯的對象。因為該見解認為保證義務是構成要件要素，所以這樣一來，行為人是否違反保證義務，就成為了構成要件該當性的判斷，犯罪論體系上的矛盾亦可得以解決。再者，以保證義務為媒介導出了不真正不作為犯與作為犯是等價值性判斷的觀點。之后，Nagler的保證者說將保證義務分解為保證者地位與保證者義務，并將前者歸為構成要件要素，后者歸為違法要素這一新的演進。該說在德國成為通說及判例的立場，在日本也是有力的主張。

第四階段，在Nagler的保證者說之后，對不真正不作為犯的處罰違反了罪刑法定主義這一根本性批判被提了出來。在保證者說中，雖然要求了保證義務這一特別的法律性義務，但保證義務并不是構成要件所明文記載的。如果此根據(jù)是尋求于習慣法的話，則因欠缺實定法的根據(jù)而陷入違反罪刑法定主義這樣的結果。該批判是Hellmath Mayer所指出的⑦。

還有，從目的行為論的立場出發(fā)展開不作為犯論的Armin Kaufmann，著眼于作為是能引發(fā)因果的流動，可以對此進行支配和操控，而不作為并不能引發(fā)因果的流動這一存在構造的不同，而提出了新的不作為犯論⑧。指出不作為犯并不適于作為犯的理論，而主張其應適用與作為犯所相反的東西，即“逆轉原理”。認為不真正不作為犯雖然與作為犯的禁止構成要件的法益及法定刑是共通的，然而符合的卻是與作為犯相獨立的命令構成要件，不真正不作為犯反應的是不作為犯的“真正”的情形。從而，不真正不作為犯的處罰是作為犯的構成要件的類推適用，有違反罪刑法定主義之嫌。目的行為論的不作為犯論動搖了以往的不作為犯論。

(三)不真正不作為犯問題的核心

從上述的學說的推移中可以讀解出，不真正不作為犯問題的核心匯集于所謂等置問題(Gleichstellungsproblem)上的。即，如何解決盡管存在著作為是可以引發(fā)因果的流動，而不作為不過是僅能利用因果的流動這一存在構造上的不同，但是不真正不作為犯卻與作為犯處于同一條文下才可以得以處罰這一問題。不作為的因果性這一最初的理論性課題，在形式上雖然有所改變而其仍居于當今的不作為犯論的根基?？梢哉f，如果不與存在構造上的差異如何在價值上予以逾越這一問題相對峙的話，則問題是無法得以解決的。這個價值問題如果沒得到有效解決，那么就無法避開不真正不作為犯的處罰是違反罪刑法定主義的批判。如果尚有當罰性，則只能通過立法來解決。不真正不作為犯問題的確是刑法解釋的極限問題。

在日本許多學者都意識到等置問題，除了我所主張的構成要件等價值性理論之外，還有主張具體承接說、支配領域說等。各主張的共通之處在于試圖對不真正不作為犯的處罰范圍在客觀方面予以限定這一點。以下在講解我的構成要件等價值性理論概要之前，先說明一下日本判例是如何對不真正不作為犯的處罰范圍予以界定的。

五 不真正不作為犯的日本判例理論的概要

(一)考察的視點

關于不真正不作為犯的日本的判例理論，主要是以不作為放火的事案與不作為殺人的事案為中心匯集而成的。特別是關于不作為放火的大審院判例，具有特征性地設置了特別的主觀要件。在此，列出兩件大審院判例和兩件最高裁判所判例來概括一下判例的見解。

(二)大審院判例的特質

大審院判例的特質是，作為不真正不作為犯的成立要件，在法律性作為義務及行為可能性之外，還要求作為特別的主觀成立要件舉出了“利用已發(fā)生的危險(火力)的意思”這一要件。其理論特征是，試圖不僅是通過客觀要件，也通過主觀要件對不真正不作為犯的處罰范圍施以限定這一點上。

第一個事案：大審院大正7年(1918年)12月18日判決⑨。事案的事實如下：

被告人與養(yǎng)父爭斗而將其殺害之后，正考慮著如何處理尸體之際，看到爭斗時養(yǎng)父投擲來的火把的尾火恰巧飛散于堆積在住宅內的稻草中點燃了稻草正燃燒著。被告人于是企圖與住宅一起燒損尸體及證據(jù)物品來隱滅罪跡，盡管能很容易將火撲滅而卻置之不管，最終燒毀了除被告人之外無人現(xiàn)住的房子等。

對于這個事實，除殺人罪之外，基于不作為的放火罪(本件構成刑法第一百零九條的非現(xiàn)住建造物放火罪)是否成立產生爭議。本判決中，因被告人是房屋的所有人或占有人，從而認定有法定作為義務，并認定了具備有行為可能性，在這之上，還舉出具有附加于放火故意中的“利用已發(fā)生的火力的意思”，而肯定了放火罪的不真正不作為犯的成立。

第二個事案：大審院昭和13年(1938年)3月11日判決⑩。認為，作為放火罪的特別主觀要件，“利用已發(fā)生的危險的意思”是必要的。事案是這樣的：

被告人點上已不再作為居住來使用的房屋內所供的神案上明燈蠟燭臺之際，由于蠟燭臺不穩(wěn)，致燃著了火的蠟燭落于神案上將有可能引燃木制神符。被告人想著如果就這樣地燒著房屋，則可獲得附在房屋上的火災保險的理賠，于是對燃著火的蠟燭放置不管而離去。結果房屋全部燒毀。

對于該事實，本判決從公序良俗中導出法律性作為義務。具體是，從作為房屋所有人的地位以及點燃了不穩(wěn)的蠟燭臺的蠟燭這一先行行為中得以認定有法律性作為義務。本事案中的“利用已發(fā)生的危險的意思”的內容是，為了獲取火災保險理賠意圖而利用已經(jīng)發(fā)生了的房屋燃燒危險的意思。

(三)最高裁判所判例的動向

最高裁判所實質上變更了關于不作為放火的大審院判例，將“利用已發(fā)生的危險的意思”這個主觀要件予以除外。作為不真正不作為犯的故意，認為只要有未必的故意就足夠，在主觀方面與作為犯并沒有任何的差異。作為客觀成立要件，與以往一樣要求具備法律性作為義務和行為可能性，從學說史的關系上看，可以看出依據(jù)的仍是違法性說。

重要的最高裁判例有如下兩個事案。

第一個事案：最高裁昭和33年(1958年)9月9日判決，實質上變更了大審院判例，明確指出只要具備有未必的故意就足夠。事案如下：

在電力公司營業(yè)所加班的被告人，在往放置于桌子下的火爐持續(xù)添加了大量的木炭之際，由于飲過酒身有不適且有嘔吐之感，遂將裝有大量起了火的木炭的火爐置之不顧而到事務室里休息假寐。被告人一覺醒來回到營業(yè)所一看，發(fā)現(xiàn)因炭火的加熱而引火至桌下的紙箱里的文件，并且已經(jīng)開始延燒到桌子。但是，因為被告人目睹到這不測之火感到驚恐且害怕自己的失策被發(fā)覺，所以明知置之不顧的話，火焰將延燒至營業(yè)所的建筑物卻予以容認，而未采取任何的滅火措施就離開了營業(yè)所。其結果造成營業(yè)所的建筑物和毗鄰的住宅被燒毀。

在該事案中，法律性作為義務可以從作為加班職員的地位及過失的先行行為中導出。在上告(向最高裁判所提出的上訴——譯者注)趣旨中，提出了如果根據(jù)以往的判例，那么因為被告人沒有利用已發(fā)生的危險的意思，所以應當否定不真正不作為犯的成立的主張。對此，本判決認為，對由于已發(fā)生的火勢而造成建筑物被燒的事實有“容認的意思”就足夠。這是判例理論的重大的變更。

第二個事案：最高裁平成17年(2005年)7月4日決定，是關于不作為殺人的事案，殺人故意也是出于未必的故意的。關于殺人罪的不真正不作為犯，在大審院判例中也與通說一樣，僅是根據(jù)客觀成立要件來限定處罰范圍的。這一見解在第二次世界大戰(zhàn)后的下級裁判所判例中也同樣被體現(xiàn)。不過，關于不作為殺人，雖然已有認定基于未必的故意的不真正不作為犯的下級裁判所判例，但本最高裁判所決定作為最高裁判例在這一點上予以了明確是具有意義的。同時可以看出，本決定對最近的關于不真正不作為犯的學說動向也加以了考慮，這一點體現(xiàn)了判例與學說的互動。事案內容如下：

施術稱之為靈性傳功(Shaktipat)的治療的被告人，從因腦內出血而住院于兵庫縣內的醫(yī)院的A的長子B處得到對A實施靈性傳功治療的托請。被告人指示B，將處于需要點滴等醫(yī)療措施狀態(tài)下的A搬送至千葉縣的賓館。雖然搬至賓館對A的生命將產生具體的危險，然而因為B一心想著讓A早日康復，所以就將A搬送至被告人所指定的賓館。被告人看了被搬送到賓館房間的A的病狀之后，雖然認識到就這樣不加以醫(yī)學治療的話則有死亡的危險，但為了避免暴露自己指示搬送至賓館這個錯誤，僅對A實施了靈性傳功治療，出于未必的故意，不讓A接受痰的去除和水分點滴等維持生命的必要措施。其結果，A在被搬送至賓館起20小時后死亡。

對此事實，最高裁判所對于搬送到賓館之后的被告人的不作為，做出了認可基于未必的故意的不真正不作為犯的成立的判斷。關于不真正不作為犯的成立要件，可以看出維持了以法律性作為義務和行為的可能性為要件的以往的見解。但是，“由于應歸責于自己的事由而使患者的生命產生具體性的危險”這一文句是著眼于行為人的故意先行行為的表述。還有，“患者被運入的賓館內，從信奉被告人的患者的親屬得到對病危的患者進行治療的全面的委托”這一文句是考慮了具體承接或支配領域性的表述。對此事案，試圖從客觀要件來限定不真正不作為犯的處罰的學說也可肯定不真正不作為犯的成立。從決定要旨的文句上看，雖然不能斷定最高裁判所的立場已從違法性說轉移到了構成要件該當性說，而今后的判例動向應值得注目。

六 關于構成要件等價值性的理論

(一)解決問題的基本立場

如前所指，不真正不作為犯問題的核心在于等置問題的解決。這個等置問題為什么說它是重要的課題呢？那是因為不真正不作為犯的處罰是否違反了罪刑法定主義這一問題，是與等置問題如何解決息息相關的。在學說史上構成要件該當性說雖說是到達的終點，然而由于構成要件該當性的判斷受罪刑法定主義所束縛，所以即便是開放的構成要件，同樣也要求要有法解釋的客觀性標準。還有，能否逾越作為與不作為之間的存在構造上的鴻溝，找出由作為完成的犯罪與由不作為完成的犯罪在同一犯罪構成要件之下可進行同等處罰的判斷因素，這一視點是關鍵。

等置問題并不是通過考慮行為人的主觀方面或設定主觀成立要件所能解決的問題。那是因為作為與不作為之間存在構造上的不同是客觀方面的問題，而并不是主觀方面的問題。作為犯與不作為犯在主觀方面并無不同。在這一點上，否定了大審院判例所做出的“利用已發(fā)生的危險的意思”這一特別的主觀要件，認為不真正不作為犯的故意有未必的故意就足夠的最高裁判例是正當?shù)摹?/p>

但是，像以往那樣通過客觀成立要件的法律性作為義務和行為可能性，是否就能夠界定出不真正不作為犯的處罰范圍呢？答案是否定的。法律性作為義務隨著社會變動而產生變動，其是相對的，況且它也并不是填埋作為與不作為之間存在構造上鴻溝的要素。關于這一點，對于保證義務或者保證者義務來說也是相同的。保證者說導入了等價值性判斷，正是因為認識到保證義務的機能存在著不足。因此，有必要從別的角度尋求問題的解決。

(二)構成要件等價值性理論的概要

作為解決等置問題的前提，有必要預先闡明不真正不作為犯的規(guī)范構造與存在構造。首先關于不真正不作為犯的規(guī)范構造，我認為應從刑法的復合型規(guī)范性的觀點加以說明。作為的裁判規(guī)范因為是采用作為的規(guī)定方式，所以表面上的行為規(guī)范是禁止規(guī)范，但因為它是為了保護一定的法益，所以可以認為在其內里存在著命令規(guī)范的行為規(guī)范。因此，不真正不作為犯應理解為，是違反了命令規(guī)范的行為規(guī)范而實現(xiàn)了采用作為的規(guī)定形式的作為犯構成要件。依此進行理解的話，不真正不作為犯的處罰就不再是禁止規(guī)范的類推解釋了。這一點是對Armin Kaufmann的見解的反駁。

其次，關于不真正不作為犯的存在構造，我認為通過分析起因、被害人和不作為者這三方構造，可以逾越作為與不作為之間的因果構造上的隔閡。作為犯中行為人是起因的主體，是能引發(fā)因果流動，致使結果發(fā)生的。對此，如果正視不作為本身的話，則可得知不作為是不可能直接引發(fā)結果發(fā)生的。但是，在不真正不作為犯中，不作為者在該不作為成為問題之前的階段里，如果由于故意或過失而設定了致使結果發(fā)生的因果流動的話，那么就可以成為起因的主體。也就是說，不作為者如果由于故意或過失而設定了致使結果發(fā)生的因果流動的話，那么就與作為犯的情形在結構上是相同的，從而逾越了作為與不作為之間的因果構造上的隔閡，可評價為與由作為所完成的犯罪是相等的。

不真正不作為犯與作為犯既然是處于同一條文下而被處罰，所以就必須是等價值的，而這首先必須是構成要件該當性階段中的等價值。問題是以什么為基準來判斷構成要件的等價值。以前述的不真正不作為犯的規(guī)范構造及存在構造的理解為前提的話，那么作為構成要件的等價值性的判斷基準可以列舉出如下三個：(1)犯罪構成要件的特別行為要素；(2)該行為的緣由；(3)不作為者的原因設定。特別是(3)這一判斷因素是為了逾越不真正不作為犯的存在構造的不一致，解決等置問題的。如果將對不真正不作為犯的處罰限定為構成要件等價值性被認可的事案的話，這樣等置問題就得到了解決，所以就不再違反罪刑法定主義。再者，構成要件等價值性的判斷基準，因為不僅客觀而且是明確的，所以這既確保了法解釋的客觀性，也是遵循構成要件明確性原則的。

七 結語

(一)構成要件等價值性理論并不排斥以往的客觀成立要件的法律性作為義務和行為可能性這兩個因素。法律性作為義務是決定不真正不作為犯的身份犯性質的，依然是重要的判斷因素。同樣，因為沒有行為可能性就不產生作為義務，所以行為可能性也是重要的判斷因素。不過，法律性作為義務，因為關系到法的變動，所以有必要留意其既發(fā)揮著擴大處罰范圍的機能，也發(fā)揮著限定處罰范圍的機能。

另外，法律性作為義務的犯罪論體系上的地位，其歸屬于客觀構成要件要素，對其的判斷應放在構成要件該當性階段中進行。如此一來，在違法性說中成為問題的犯罪論體系上的矛盾則可以迎刃而解，因而也沒有必要過渡到保證者說。保證者說的等價值性判斷是違法性和有責性中的等價值性判斷，對等置問題的解決并不起作用。

(二)綜上，關于刑法解釋的重要論點的不真正不作為犯理論，在分析學說史的同時，解明就如何解決等置問題界定出法解釋的極限，提出了作為為解決事案的理論的構成要件等價值性理論。作為構成要件該當性判斷中的法解釋，在確保法解釋的客觀性的同時，確定具有具體妥當性的處罰范圍的理論是很關鍵的。以上所做的論述是以故意不作為犯為對象的。對于不作為犯與過失犯相交錯的領域，有必要另行探討。

本文系日高義博教授2014年5月4日出席四川師范大學主辦的中日刑事法研討會時所作的講演全文，由四川師范大學法學院副教授張光云漢譯。

注釋：

①關于可罰的違法性理論，參見：日高義博《可罰的違法性と違法の統(tǒng)一性》，載《違法性の基礎理論》(イウス出版2005年版)3頁以下；藤木英雄《可罰的違法性の理論》(有信堂1967年版)；藤木英雄《可罰的違法性》(學陽書房1975年版)；前田雅英《可罰的違法性論の研究》(東京大學出版會1982年版)等。

②關于期待可能性理論，參見：佐伯千仞《刑法に於ける期待可能性の思想》，有婓閣1947年版、1970年第5刷。

③將法律性作為義務的產生根據(jù)分為法令、契約、事務管理和條理這四種類型的想法，已經(jīng)扎根于日本判例，在學說中以前是通說的見解。最近，由于主張保證者說的出現(xiàn)，不分四類型的見解也被提了出來。但是，即使是保證者說，將保證義務也理解為法律性的事物這一點上是沒有變的。

④參見：日高義博《刑事判例研究の意義と方法》，載《専修ロージャーナル》第5號，第88頁。

⑤參見：日高義博《違法性の基礎理論》，第11頁；日高義博《刑法講話—刑法學への導入—》，載《専修ロージャーナル》第7號，第2頁以下。

⑥參見：Johannes Nagler.DieProblematikderBegehungdurchUnterlassung. Gerichtssaal, Bd.. 111, S.1ff.

⑦參見:Hellmuth Mayer.Strafrecht. A.T., 1953. S.118ff.

⑧參見:Armin Kaufmann.DieDogmatikderUnterlassungdelikt. 1959, 2.Aufl.. 1988.

⑨大判大正7年12月18日,刑錄24輯,1558頁。

⑩大判昭和13年3月11日,刑集17卷,237頁。