胡 杰

（西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 渝北401120）

近年來，關(guān)于行政行為公定力理論的討論層出不窮，各方意見莫衷一是。有的學(xué)者認(rèn)為，公定力理論具有諸多缺陷，違背了法治基本的精神，有違公平正義，主張?zhí)蕴碚?。相?dāng)一部分學(xué)者則認(rèn)為，公定力有其存在的必要性，應(yīng)當(dāng)在實(shí)務(wù)中大力倡導(dǎo)。在這部分支持者中，又出現(xiàn)了兩種理論分支：絕對(duì)公定力理論和相對(duì)公定力理論。但是，到底何種理論更適合中國的行政實(shí)務(wù)，目前并沒形成統(tǒng)一的意見。筆者認(rèn)為，相對(duì)公定力理論更加適合中國行政理論的土壤，其更具有旺盛的生命力。

一、行政行為公定力內(nèi)涵之認(rèn)識(shí)

（一）國外學(xué)者對(duì)行政行為公定力內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)

國外對(duì)公定力理論研究比較深入的國家主要是德國和日本。其中，德國以奧托·邁耶（OttoMayer）為主要代表，其被稱為“德國行政法學(xué)之父”；日本以美濃部達(dá)吉、田中二郎、田上穰治、渡邊洋三、高根義三郎為主要代表。

關(guān)于奧托·邁耶對(duì)公定力的界定，不同學(xué)者持不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，奧托·邁耶對(duì)行政行為公定力的界定主要是建立在其行政行為基本理論的基礎(chǔ)之上，其認(rèn)為當(dāng)行政行為具有非常明顯的法律錯(cuò)誤時(shí)，即行政行為無效的情況下，國家意志的力量從一開始就不存在于這個(gè)行政行為之中，這個(gè)行為不發(fā)生作用。［1］可見，奧托·邁耶在界定公定力內(nèi)涵時(shí)將無效行政行為排除在外。

在日本，公定力理論經(jīng)歷了由實(shí)體公定力概念到程序性公定力概念的轉(zhuǎn)變，前者以田上穰治為代表，后者以渡邊洋三、高根義三郎為主要代表。公定力一詞由美濃部達(dá)吉首創(chuàng)，其在界定公定力時(shí)認(rèn)為，“公法關(guān)系作為不對(duì)等關(guān)系的特色首先體現(xiàn)于，只要在公法關(guān)系中國家的意思是有效成立的，其自身就具有決定這種關(guān)系的效力；只要這種國家意思沒有被正當(dāng)有權(quán)限的機(jī)關(guān)所撤銷，這種國家意思就被推定為合法，任何人不得否定其效力?？梢苑Q此為國家意思的公定力”。［2］顯然，此時(shí)其界定中包含了無效行政行為在內(nèi)，實(shí)則采用的是絕對(duì)公定力理論。而后來發(fā)展到程序性公定力階段，該理論的代表者對(duì)美濃部達(dá)吉的理論提出了質(zhì)疑和批判，認(rèn)為行政行為雖然違法，但如果違法的程度并不重大且明顯，那么該行為在被合法撤銷之前則完全具有效力?？梢钥闯觯穗A段對(duì)公定力的界定排除了無效的行政行為，實(shí)則采用的是相對(duì)公定力理論。

（二）國內(nèi)學(xué)者對(duì)行政行為公定力內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)

現(xiàn)今，國內(nèi)學(xué)者對(duì)行政行為公定力的認(rèn)識(shí)有兩種觀點(diǎn)：其一，相對(duì)公定力理論，又稱有限公定力理論，其主張行政行為一經(jīng)作出，除非存在明顯且重大的瑕疵，都應(yīng)被推定為有效，在未經(jīng)法定程序變更或撤銷前，公民、組織、其他機(jī)關(guān)不得否認(rèn)其效力；其二，絕對(duì)公定力理論，又稱完全公定力理論，其認(rèn)為行政行為一經(jīng)作出，即使是無效行政行為，公民、組織、其他機(jī)關(guān)也不得否認(rèn)其效力。

目前，以葉必豐教授為代表的國內(nèi)學(xué)者推崇絕對(duì)公定力理論，至于是否為國內(nèi)通說還有待研究。因?yàn)榫湍壳肮P者查閱的相關(guān)文獻(xiàn)來看，也有不少學(xué)者主張相對(duì)公定力理論為我國目前的通說。其實(shí)哪種理論作為通說并不重要，這也非我們關(guān)注和研究的重點(diǎn)，其核心和關(guān)鍵在于何種理論在實(shí)踐中更具有適用價(jià)值和實(shí)踐意義。

二、行政行為公定力界限之選擇

相對(duì)公定力理論和絕對(duì)公定力理論的爭(zhēng)鳴主要在于行政機(jī)關(guān)作出一個(gè)行政行為時(shí)，如果該行政行為明顯具有重大瑕疵，相對(duì)人是否擁有不予執(zhí)行的權(quán)利，即是否擁有抵抗權(quán)。

（一）絕對(duì)公定力理論

1.基本概念

傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為，行政行為在作出后即具有公定力，應(yīng)當(dāng)被推定為合法有效，對(duì)相對(duì)人即產(chǎn)生了法律上的約束力，［3］即使為無效行政行為，行政相對(duì)人也無權(quán)拒絕執(zhí)行，只能被動(dòng)的予以履行，謂之絕對(duì)公定力理論，又稱為完全公定力理論。

2.存在理由

傳統(tǒng)行政法理論研究的學(xué)者分別從不同的角度詳細(xì)論述了其推崇絕對(duì)公定力理論的理由，但在筆者看來，其存在的理由主要包括以下方面：

第一，堅(jiān)持絕對(duì)公定力理論是維護(hù)公共利益的需要，是對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公權(quán)力的尊重和信任。行政機(jī)關(guān)作為國家授權(quán)維護(hù)社會(huì)公共利益的代表者，其在行使職權(quán)時(shí)即表現(xiàn)出一種國家權(quán)威，相對(duì)人理應(yīng)對(duì)此種權(quán)威表現(xiàn)出尊重。此外，國家是人民的國家，其任職者是人民代表經(jīng)過選舉而產(chǎn)生，相對(duì)人應(yīng)對(duì)自己選任的履職者的職務(wù)行為予以信任。

第二，堅(jiān)持絕對(duì)公定力理論是行政機(jī)關(guān)有效行使社會(huì)管理職能的前提條件。不少學(xué)者認(rèn)為，如果賦予相對(duì)人對(duì)具有重大且明顯瑕疵的行政行為有拒絕執(zhí)行的權(quán)利，鑒于“重大”、”明顯”等字眼的含義過于抽象和模糊，沒有具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，極易造成相對(duì)人濫用抵抗權(quán)來對(duì)抗行政機(jī)關(guān)的合法行政行為，以致陷入無窮盡的行政糾紛之中，最終將導(dǎo)致無序的社會(huì)管理狀態(tài)，不利于社會(huì)穩(wěn)定和和諧。

第三，公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，在假定期間并不具有強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)力，行政行為中所設(shè)的義務(wù)在相對(duì)人不履行時(shí)并不會(huì)被強(qiáng)制執(zhí)行。并且在該行為真正嚴(yán)重違法時(shí)，相對(duì)人可以通過法律所提供的相應(yīng)機(jī)制來解除該行為的法律效力。［4］

3.缺陷分析

雖然絕對(duì)公定力理論的推崇者竭力闡述其理論的積極價(jià)值，試圖維護(hù)其理論存在的合理性。但是，近年來，隨著對(duì)公定力理論研究的深入，相當(dāng)一部分學(xué)者已開始從不同的維度對(duì)絕對(duì)公定力理論提出了質(zhì)疑和批判，主張絕對(duì)公定力理論應(yīng)退出歷史舞臺(tái)，讓位于相對(duì)公定力理論。從反對(duì)者的觀點(diǎn)來看，筆者認(rèn)為對(duì)其缺陷可從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析：

第一，絕對(duì)公定力理論存在自我矛盾的邏輯問題。該理論堅(jiān)持認(rèn)為，即使是具有重大且明顯瑕疵的行政行為，即無效行政行為，也應(yīng)推定為有效。換言之，無效的行政行為成為有效的行政行為，其推定使無效的行政行為披上了合法的外衣。這是該理論主張者目前無法解釋的邏輯矛盾問題。

第二，絕對(duì)公定力理論違背舉證責(zé)任的分配規(guī)則。按照該理論的觀點(diǎn)，行政行為一經(jīng)作出，即使為無效行政行為，也被推定為有效。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在訴訟中應(yīng)提供自己作出具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。由于其行政行為已被推定為有效，則免除了其自身原有的證明責(zé)任。此時(shí)，該證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到相對(duì)人一方，行政相對(duì)人需提供證據(jù)予以證明行政機(jī)關(guān)的行政行為存在不合法之處，這與當(dāng)前我國行政訴訟中的舉證責(zé)任分配規(guī)則是相沖突的。

第三，絕對(duì)公定力理論忽視對(duì)相對(duì)人合法權(quán)利的保障和救濟(jì)。由于對(duì)無效行政行為，相對(duì)人沒有提出異議和抵抗的權(quán)利，如果相對(duì)人按照行政決定履行義務(wù)后，再通過復(fù)議或者起訴的方式來救濟(jì)其遭受的損害，一方面，相對(duì)人期待的復(fù)議或訴訟的救濟(jì)制度可能遇到阻礙，最終使其權(quán)益無法得到救濟(jì)；另一方面，相當(dāng)一部分權(quán)利遭受侵害后是無法恢復(fù)原狀的，比如，行政拘留、強(qiáng)制拆遷、強(qiáng)制履行非金錢義務(wù)等，此時(shí)，金錢賠償并不能填補(bǔ)相對(duì)人心靈所受的創(chuàng)傷。同時(shí)，剝奪相對(duì)人對(duì)重大瑕疵行政行為提出質(zhì)疑和抵抗的權(quán)利，違背了基本的法治精神和人權(quán)保護(hù)理念。因此，如何對(duì)相對(duì)人的損失正確的進(jìn)行救濟(jì)仍是該理論急需解決的一個(gè)難題。

（二）相對(duì)公定力理論

1.基本概念

此理論主張，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為并非一律推定為合法有效，對(duì)于那些具有重大且明顯瑕疵的行為，即無效的行政行為，相對(duì)人有權(quán)予以質(zhì)疑和拒絕執(zhí)行，此時(shí)，行政機(jī)關(guān)不能強(qiáng)制執(zhí)行，此謂之相對(duì)公定力理論，即有限公定力理論。

2.存在理由

近段時(shí)間，國內(nèi)一部分相對(duì)公定力理論的推崇者開始重新審視絕對(duì)公定力理論的缺陷，以此來反襯相對(duì)公定力理論存在的合理性。在筆者看來，其存在理由可從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析：

第一，堅(jiān)持相對(duì)公定力理論符合實(shí)質(zhì)正義的精神內(nèi)涵。實(shí)質(zhì)正義要求正義必須被實(shí)現(xiàn)，否則法律形同虛設(shè)，“遲來的正義是非正義”，“守法即正義”。相對(duì)公定力理論力主將無效的行政行為排除在其推定范圍之外，一方面，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的正義和公平，體現(xiàn)了對(duì)法治精神的維護(hù)；另一方面，注重對(duì)相對(duì)人人權(quán)的保障，體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人憲法上的權(quán)利和自由的尊重與維護(hù)。

第二，堅(jiān)持相對(duì)公定力理論是促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的重要途徑。相對(duì)公定力理論不承認(rèn)無效的行政行為具有公定力，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)堅(jiān)持依法行政的基本原則，有助于督促行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)為時(shí)全面考慮所作出的行政行為是否合法，避免出現(xiàn)權(quán)力的濫用和違法行政。同時(shí)，客觀上也體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)在公正公平的背景下對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的維護(hù)，是取信于民的重要前提，更是維護(hù)政府公信力的重要保障。

第三，堅(jiān)持相對(duì)公定力理論有利于優(yōu)化行政成本和社會(huì)成本。該理論賦予相對(duì)人對(duì)具有重大且明顯瑕疵的行政行為擁有抵抗權(quán)，一方面，行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的重大損益性行政行為可以提前進(jìn)入救濟(jì)渠道，有利于降低相對(duì)人的維權(quán)成本，另一方面，事中救濟(jì)方式避免了事后救濟(jì)方式帶來的行政資源浪費(fèi)等弊端，有助于提升解決行政糾紛的效率，降低行政成本和司法成本。維權(quán)成本、行政成本以及司法成本的共同降低，最終將促使整個(gè)社會(huì)成本的降低，符合高效行政和高效司法的原則。

3.缺陷分析

盡管相對(duì)公定力理論對(duì)絕對(duì)公定力理論進(jìn)行了改進(jìn)和完善，使之對(duì)行政實(shí)務(wù)操作具有重要的指導(dǎo)意義，但其自身仍然存在不少弊病，因此受到絕對(duì)公定力理論主張者的激烈質(zhì)疑和批判。從其反對(duì)者的觀點(diǎn)來看，其缺陷可從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析：

第一，相對(duì)公定力理論未解決無效行政行為判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題。筆者認(rèn)為，相對(duì)人能夠正確、有效的識(shí)別無效行政行為是相對(duì)公定力理論存在的前提條件。然而，目前大陸法系國家對(duì)無效行政行為的判斷多堅(jiān)持以“重大”且“明顯”為基準(zhǔn)，該詞語的語意宏觀和抽象，因此，相對(duì)人要準(zhǔn)確識(shí)別哪些行政行為為無效行政行為顯得相當(dāng)困難。對(duì)于一部分學(xué)者所謂的以“一般人的社會(huì)觀念”來進(jìn)行判斷也是不可取的。法治的基本原則是堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，以個(gè)人的主觀觀念來判斷一個(gè)行政行為是否合法，違背了法治的基本原則。

第二，相對(duì)公定力理論極易導(dǎo)致行政相對(duì)人濫用抵抗權(quán)。無效行政行為的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)模糊，操作難度大，加之，行政相對(duì)人的法律意識(shí)和素養(yǎng)參差不齊，因此，不同的人對(duì)同一個(gè)行政行為的性質(zhì)判斷可能出現(xiàn)較大的差異，此種情況下，增加了相對(duì)人的判斷成本，也容易導(dǎo)致相對(duì)人濫用抵抗權(quán)阻礙行政機(jī)關(guān)的正常執(zhí)法活動(dòng)，無助于行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)進(jìn)行有序的管理，極易造成社會(huì)動(dòng)蕩，阻礙有序、良好、和諧的社會(huì)法治的構(gòu)建。

第三，相對(duì)公定力理論的事中救濟(jì)方式缺乏可操作性。筆者認(rèn)為，即使承認(rèn)該理論排除無效行政行為的有效推定具有一定的合理性，但對(duì)事中救濟(jì)如何進(jìn)行操作仍是一個(gè)難點(diǎn)，是通過向上級(jí)機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議還是通過向法院提起確認(rèn)無效之訴，或是通過其他模式進(jìn)行確認(rèn)？此外，還涉及各種救濟(jì)方式之間如何進(jìn)行銜接以及具體的操作程序如何進(jìn)行等問題。而目前國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)并未對(duì)此作出明確規(guī)定，可見，理想的救濟(jì)制度若想實(shí)際落實(shí)，還需具體的制度設(shè)計(jì)予以保障。

綜上所述，不管是絕對(duì)公定力理論還是相對(duì)公定力理論，都存在不足之處。那么，在實(shí)踐運(yùn)用中，我們到底應(yīng)該選擇何種理論？筆者認(rèn)為，選擇相對(duì)公定力理論更加符合民主與法治國家的發(fā)展進(jìn)程。對(duì)于其存在的缺陷，我們須通過制定新的技術(shù)性規(guī)范予以規(guī)制，以提高相對(duì)公定力理論在實(shí)務(wù)中的可操作性。

三、行政行為公定力相對(duì)性之技術(shù)性規(guī)范構(gòu)建

相對(duì)公定力理論存在包括缺乏判斷無效行政行為的具體標(biāo)準(zhǔn)、缺乏保障行使救濟(jì)權(quán)利的實(shí)體制度和程序制度、缺乏制約相對(duì)人濫用抵抗權(quán)的責(zé)任機(jī)制等問題。筆者嘗試根據(jù)以上問題，構(gòu)建一套相對(duì)完善的技術(shù)性規(guī)范制度，以期為相對(duì)公定力理論在實(shí)際中如何運(yùn)作提供新的參考模式。

（一）確定公定力效力的起點(diǎn)

行政法理論上關(guān)于公定力起點(diǎn)的爭(zhēng)議主要在于是以行政行為成立還是以行政行為生效作為其效力的起點(diǎn)。在此，筆者贊成江必新教授的觀點(diǎn)，“行政決定公定力產(chǎn)生的起點(diǎn)應(yīng)是成立之時(shí)，而不是生效之時(shí)”。［4］倘若以行政行為生效作為公定力的起點(diǎn)，那么對(duì)于那些已經(jīng)成立但未生效的行政行為，例如尚未到達(dá)相對(duì)人的行政決定、附條件或期限的行政行為、須經(jīng)審批手續(xù)方能生效的行政行為等，其從成立到生效之前這段期間則無公定力，一方面，相對(duì)人可據(jù)此為由不受其約束，肆意破壞法的權(quán)威性；另一方面，行政機(jī)關(guān)也可能隨意改變其行政行為，破壞法的安定性。

一般認(rèn)為行政行為的成立需要滿足以下四個(gè)條件：第一，主體條件，須是依法設(shè)立的行政機(jī)關(guān)，其可依法獨(dú)立行使職權(quán)和承擔(dān)責(zé)任；第二，主觀要件，須具有產(chǎn)生、變更或消滅某種行政法律關(guān)系的意圖，并有追求這一效果的意思表示；第三，內(nèi)容要件，須符合法律法規(guī)的規(guī)定，內(nèi)容應(yīng)合法、明確、真實(shí)、有效；第四，形式要件，須具備法定的形式，如書面通知等。行政行為在同時(shí)符合以上四個(gè)要件時(shí)，即告成立，公定力也相應(yīng)的確定，若欠缺任何一個(gè)要件，行政行為則不能成立。需注意“行政行為的成立只是為了確定行政行為在何種情況下已經(jīng)完成，而行政行為的生效是為了確定行政行為在何種情況下發(fā)生法律效力”。［5］

（二）明確無效行政行為的內(nèi)涵和判斷標(biāo)準(zhǔn)

在民法理論中，無效民事行為，是指雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗而應(yīng)當(dāng)被宣告為無效的民事行為。［6］根據(jù)無效民事行為的界定模式，筆者認(rèn)為無效行政行為可以定義為；因重大且明顯違法或者雖已經(jīng)成立，但因缺乏法律法規(guī)規(guī)定形式要件，而應(yīng)當(dāng)被宣告為無效的行政行為。

確定了無效行政行為的內(nèi)涵之后，其關(guān)鍵點(diǎn)在于如何確定其判斷標(biāo)準(zhǔn)。目前《中華人民共和國行政訴訟法》并沒有規(guī)定無效行政行為的具體類型，僅《中華人民共和國行政處罰法》第3條第2款有規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”，但此規(guī)定只停留在原則層面，且情形單一，缺乏可操作性。

縱觀各國(地區(qū))立法實(shí)踐，德國、葡萄牙、西班牙、奧地利、瑞士、我國臺(tái)灣地區(qū)等，均在其行政程序法中規(guī)定了無效行政行為的具體類型。在德國行政程序法中，無效的行政行為可以分為三種情形：一般的無效、絕對(duì)的無效、有條件的無效。［7］129其中，根據(jù)《聯(lián)邦德國行政程序法》第44條的規(guī)定，①絕對(duì)的無效行政行為包括：（1）雖以書面作出，但作出的行政機(jī)關(guān)卻未表明該行為由誰作出；（2）根據(jù)法規(guī)，行政行為僅可以交付一定的文書方式作出，而未交付文書的；（3）行政機(jī)關(guān)在第3條第1項(xiàng)所列權(quán)限之外作出的行政行為而沒有得到授權(quán)的；（4）基于事實(shí)理由不能實(shí)施的行政行為；（5）行政行為的完成以違法行為為要件，該違法行為構(gòu)成犯罪或罰款事實(shí)要件的；（6）違背善良風(fēng)俗的。此外，根據(jù)《西班牙行政程序法》第47條第1項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)然無效的行政行為包括：（A）明白的由無權(quán)限之機(jī)關(guān)所為者；（B）行為內(nèi)容不可能實(shí)施或者構(gòu)成犯罪者；（C）對(duì)于為了該行政行為法律所要求之程序或者為了構(gòu)成合議制機(jī)關(guān)意思之重要規(guī)定為內(nèi)容之法令，完全絕對(duì)的未予以重視之情形。［8］西方其他國家的行政程序法也有類似的規(guī)定，在此不詳舉。②根據(jù)我國的行政實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，可以參照德國和西班牙等國行政程序法的規(guī)定，在《中華人民共和國行政訴訟法》中增設(shè)一條，規(guī)定無效行政行為的具體類型：（1）行政行為非適格行政主體所作出；（2）行政行為不知為何機(jī)關(guān)作出；（3）行政行為未按照法定程序作出；（4）行政行為系超越職權(quán)作出；（5）行政行為確定的義務(wù)事實(shí)上不可能實(shí)施；（6）行政行為系要求從事違法行為或者將構(gòu)成犯罪的；（7）行政行為違背公序良俗的；（8）其他具有重大且明顯瑕疵的行政行為。我們可以看到，具體化的技術(shù)性規(guī)定可為相對(duì)人識(shí)別以及法院認(rèn)定無效行政行為提供可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，彌補(bǔ)采用重大且明顯違法的標(biāo)判斷準(zhǔn)所帶來的判斷難的問題。

（三）建立和完善確認(rèn)無效行政行為的復(fù)議制度和訴訟制度

《中華人民共和國行政復(fù)議法》中尚未確立確認(rèn)行政行為無效的決定類型，但是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第57條第2款的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的?？梢姡覈呀?jīng)以司法解釋的形式規(guī)定了確認(rèn)無效判決的類型，但是，我們應(yīng)注意，該解釋將確認(rèn)違法與確認(rèn)無效的適用情形混同，未做具體區(qū)分，使得在判斷某一違法行政行為應(yīng)適用哪一種判決類型時(shí)取決于法官的自由裁量權(quán)。因此，有必要將確認(rèn)無效判決適用的范圍按照前述筆者建議的判斷類型單列出來，同時(shí)，在《中華人民共和國行政復(fù)議法》第28條第一款中，增設(shè)第（5）項(xiàng)，規(guī)定確認(rèn)無效復(fù)議的決定類型，并列出具體的適用情形。

對(duì)于確認(rèn)無效的復(fù)議制度和訴訟制度如何銜接的問題，筆者認(rèn)為，相對(duì)人對(duì)于無效的行政行為既可以向上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，也可直接提起確認(rèn)無效之訴。同時(shí)，對(duì)復(fù)議結(jié)果不服的，仍可向法院起訴。同時(shí)，借鑒《聯(lián)邦德國行政法院法》的做法，規(guī)定行政相對(duì)人可以利用撤銷之訴要求法院宣布行政行為的無效，［7］128這樣可以降低相對(duì)人因自己判斷錯(cuò)誤而承擔(dān)不利后果的風(fēng)險(xiǎn)。至于是否有需要按照德國的做法對(duì)確認(rèn)無效行為設(shè)置前置程序，結(jié)合目前我國行政機(jī)關(guān)的權(quán)力本位思想仍然比較濃厚的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，可暫不予以規(guī)定，一方面，可以達(dá)到約束或者減少行政機(jī)關(guān)之間相互包庇、袒護(hù)的現(xiàn)象；另一方面，也可以降低公民行權(quán)的成本，提升其維權(quán)的效率。

對(duì)于無效的行政行為，行政機(jī)關(guān)可依職權(quán)予以確認(rèn)無效，公民也可通過正當(dāng)程序向有權(quán)機(jī)關(guān)申請(qǐng)確認(rèn)其無效。需注意，考慮到無效行政行為特點(diǎn)和性質(zhì)，確認(rèn)無效不應(yīng)受到訴訟時(shí)效的限制，但對(duì)于通過撤銷之訴來宣告行政行為無效的，其應(yīng)受到正常訴訟程序中關(guān)于期限規(guī)定的限制。

（四）確立復(fù)議或訴訟不停止執(zhí)行的例外性規(guī)定

《中華人民共和國行政復(fù)議法》第21條以及《中華人民共和國行政訴訟法》第44條規(guī)定了行政復(fù)議期間或行政訴訟期間原則上不停止具體行政行為的執(zhí)行，同時(shí)，規(guī)定了例外的適用情形。那么對(duì)于無效行政行為相對(duì)人是否可以在對(duì)其提出異議期間拒絕執(zhí)行其所確定的義務(wù)？關(guān)于此問題，世界各國的做法各不相同。

《奧地利普通行政程序法》第64條規(guī)定，在訴訟期間內(nèi)提起的訴愿，具有停止執(zhí)行行政行為的效力。如果在緊急情況下為維護(hù)公共利益有執(zhí)行之必要的或者為保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，行政機(jī)關(guān)可以繼續(xù)執(zhí)行?！度鹗啃姓绦蚍ā返?5條規(guī)定，提起訴愿具有停止執(zhí)行的效力，若行政處分為非金錢給付作為客體的，則排除其停止執(zhí)行的效力。同時(shí)，若其他法律另有規(guī)定者除外。《意大利行政程序法（草案）》（1955年）第63條規(guī)定，對(duì)于受理行政訴愿的機(jī)關(guān)，可以依據(jù)訴愿申請(qǐng)人的申請(qǐng)，停止執(zhí)行該異議的行政處分?！度毡拘姓绦蚍ú莅浮罚?964年）第124條規(guī)定，相對(duì)人對(duì)行政處分的聲明異議不阻止行政處分的效力和執(zhí)行的繼續(xù)進(jìn)行。若停止執(zhí)行對(duì)公共利益造成重大影響或者處分根本無法執(zhí)行以及其他重大情勢(shì)變化，行政機(jī)關(guān)可以撤銷停止執(zhí)行的決定。

參考西方國家的立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)有立法模式的基礎(chǔ)上，可以確立無效行政行為復(fù)議期間或訴訟期間不停止執(zhí)行的例外性規(guī)定，即在相對(duì)人依據(jù)法律規(guī)定對(duì)無效行政行為提出異議并向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議或者法院提起訴訟時(shí)，該行政行為原則上應(yīng)停止執(zhí)行。若緊迫情勢(shì)下為保護(hù)公共利益之需要，依嚴(yán)格法定程序，行政機(jī)關(guān)可以不停止執(zhí)行。如此，一方面，可以保障相對(duì)人的合法權(quán)益不被肆意侵犯，避免造成無法補(bǔ)救的損害；另一方面，也可避免使行政機(jī)關(guān)始終處于被動(dòng)地位，發(fā)揮其對(duì)公共利益的保護(hù)作用。

（五）構(gòu)建相對(duì)人行使抵抗權(quán)的責(zé)任機(jī)制

相對(duì)公定力理論最突出的貢獻(xiàn)在于將無效的行政行為排除在推定合法有效的范圍之外，賦予相對(duì)人對(duì)此類行政行為有提出的抵抗權(quán)利。此舉主要在對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行限制，避免行政機(jī)關(guān)以事實(shí)上的強(qiáng)制力來侵害相對(duì)人的合法權(quán)利。學(xué)理上的抵抗權(quán)，通常是指人民所擁有的、在必要時(shí)對(duì)其國家法律所產(chǎn)生之義務(wù)采取不服從及抵抗行為的權(quán)利。［9］為了避免相對(duì)人濫用抵抗權(quán)作為武器來對(duì)抗行政機(jī)關(guān)正常的行政管理活動(dòng)，制定規(guī)范抵抗權(quán)行使的規(guī)則就顯得十分必要。

針對(duì)無效行政行為，筆者認(rèn)為可以從以下四個(gè)方面構(gòu)建抵抗權(quán)行使的規(guī)則：第一，在立法中明確無效行政行為的類型。相對(duì)人只能依據(jù)法律規(guī)定的無效行政行為的具體類型提出異議，法律未規(guī)定者，不得主張行使抵抗權(quán)；第二，區(qū)分故意、重大過失和一般過失。對(duì)于相對(duì)人為了私利，明知自己不符合或者理應(yīng)知道但因自身重大失誤而忽視了法律規(guī)定的行使抵抗權(quán)的條件，濫用抵抗權(quán)阻礙行政機(jī)關(guān)合法行政行為執(zhí)行的，根據(jù)具體情況可以給予相對(duì)人警告、罰款、行政拘留等行政處罰，若情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以妨害公務(wù)罪追究其刑事責(zé)任。對(duì)于一般過失行為，可以根據(jù)情節(jié)輕重減輕或者免除其責(zé)任。第三，正確把握抵抗行為和妨礙公務(wù)的界限。［10］在制度設(shè)計(jì)時(shí)，一方面，應(yīng)降低相對(duì)人行使抵抗權(quán)承擔(dān)不利后果的風(fēng)險(xiǎn)，引導(dǎo)相對(duì)人按法定程序行使權(quán)利；另一方面，應(yīng)警醒相對(duì)人濫用抵抗權(quán)將會(huì)受到法律法規(guī)的責(zé)難。第四、行政機(jī)關(guān)必須依法行政。對(duì)于相對(duì)人以法律規(guī)定行使抵抗權(quán)的行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重行使權(quán)利意思和自由，不得以自身的強(qiáng)制剝脫其權(quán)利的正常行使。上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)于相對(duì)人因行使抵抗權(quán)而提起的行政復(fù)議，應(yīng)以中立的身份依法、公正的進(jìn)行審查，不得偏袒下屬的違法行政行為。

（六）正確認(rèn)識(shí)公定力之“推定”與證據(jù)法之“推定”

眾所周知，相對(duì)公定力理論遭到批判的一個(gè)重要原因是在于其主張將除無效行政行為外行政行為推定為合法有效，從而將本應(yīng)由被告承擔(dān)證明自己作出具體行政行為合法性的責(zé)任轉(zhuǎn)移給了原告，因此，與我國現(xiàn)行行政訴訟的證明責(zé)任規(guī)則是相矛盾的。曾經(jīng)有一部分學(xué)者甚至認(rèn)為，若公定力理論不淘汰，那么必須對(duì)行政訴訟法中相關(guān)證明責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行修改，采取由原告負(fù)證明責(zé)任的規(guī)則?！坝捎谛姓袨橛泄?，受合法性的推定，因此要求其撤銷的原告，應(yīng)負(fù)證明該行政違法的責(zé)任”。［11］在行政訴訟中由被告承擔(dān)主要的證明責(zé)任，是由行政機(jī)關(guān)所處的強(qiáng)勢(shì)地位決定的，是強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)依法行政的必然要求，其有助于對(duì)處于弱勢(shì)地位的原告的合法權(quán)益進(jìn)行有效保護(hù)，體現(xiàn)現(xiàn)代法治以人為本的精神實(shí)質(zhì)。同時(shí)，考慮到目前我國的行政執(zhí)法情況，筆者認(rèn)為，尚不宜采取原告證明責(zé)任規(guī)則。

其實(shí)，公定力主張“推定”與證據(jù)法上的“推定”并不屬于同一范疇，許多學(xué)者混淆二者在具體語境下的含義。證據(jù)法上的推定，是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推斷未知的推定事實(shí)的存在，并允許當(dāng)事人提出反證以推翻的一種證據(jù)法則。［12］而公定力理論中的推定效力是國家出于維護(hù)法的安定性以及對(duì)社會(huì)進(jìn)行有序的管理而賦予的，體現(xiàn)出國家意志性。證據(jù)法上的推定必須建立在已知基礎(chǔ)事實(shí)的基礎(chǔ)上，不能毫無根據(jù)的進(jìn)行任意推定，而公定力理論中的推定并無類似的規(guī)定。證據(jù)法上的推定是一種法定的推定，其遵循法律主義；而公定力理論中的推定更側(cè)重于體現(xiàn)國家的管理意志?？梢?，兩者的推定的基礎(chǔ)和前提具有根本性的區(qū)別，因此，筆者認(rèn)為，公定力理論與舉證責(zé)任的配置沒有必然的聯(lián)系，其分屬于不同的范疇。

四、結(jié)語

相對(duì)公定力理論應(yīng)作為我國行政實(shí)務(wù)的指導(dǎo)理論，其存在的意義利大于弊。

任何一種理論并非完美無缺，關(guān)鍵在于如何對(duì)其進(jìn)行改進(jìn)和完善。本文雖試圖從技術(shù)性層面解決相對(duì)公定力理論在實(shí)踐中運(yùn)用難的問題，但鑒于自身知識(shí)、能力等方面有限，尚有許多不足之處，還有待進(jìn)一步深入研究。

注釋：

①《聯(lián)邦德國行政程序法》第3條第1款規(guī)定，涉及不動(dòng)產(chǎn)與地方相關(guān)的權(quán)利或者法律關(guān)系的事務(wù)的，不動(dòng)產(chǎn)或地方所處在其管轄區(qū)的行政機(jī)關(guān)。

② 如《臺(tái)灣行政程序法》第111條規(guī)定，行政處分有下列各條款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知行政機(jī)關(guān)者；二、應(yīng)以證書方式作成而未給予證書者；三、內(nèi)容對(duì)任何人均不能實(shí)現(xiàn)者；四、所要求或所許可之行為構(gòu)成犯罪者；五、內(nèi)容違背公共秩序、善良風(fēng)俗者；六、未經(jīng)授權(quán)而違背法規(guī)有關(guān)專屬管轄之規(guī)定或者缺乏事務(wù)權(quán)限者；七、其他具有重大明顯之瑕疵者。其他國家類似的規(guī)定可參見應(yīng)松年主編的《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004版。

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