張 強(qiáng)，胡 鑫

（1.青海民族大學(xué)，青海 西寧810007；2.周口師范學(xué)院，河南 周口466337）

一、“惡法非法”與“惡法亦法”的理論分歧

在法學(xué)世界里，有三大傳統(tǒng)學(xué)術(shù)流派長(zhǎng)期處于主流地位，就是自然法學(xué)派、分析法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派［1］208。良好的法律是人們美好的追求，然而關(guān)于惡法是否也是法律卻是法學(xué)家們一直爭(zhēng)論的主題，由此形成了自然法學(xué)派和分析實(shí)證主義法學(xué)派兩派對(duì)立的觀點(diǎn)。

自然法學(xué)派是西方法律思想史上最古老的學(xué)派，它源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，時(shí)至今日依然是主流學(xué)派之一。所謂自然法，即道德法、正義法。自然法學(xué)派認(rèn)為，自然法的本質(zhì)是正確的理性，自然法是正義的基礎(chǔ)。自然法被理解為人類共同生活所遵循的法則，人們行為的最高道德標(biāo)準(zhǔn)，一切成文法的基礎(chǔ)。在西方資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，自然法的思想被當(dāng)作革命的口號(hào)，寫進(jìn)了法國(guó)的《人權(quán)宣言》和美國(guó)的《獨(dú)立憲法》。然而，自然法并不是完美無缺的，它是人們對(duì)真理追求的美好愿望，但現(xiàn)實(shí)法卻并不一定總是符合自然法的要求。到19世紀(jì)，自然法學(xué)一度衰落。就在此時(shí)，以實(shí)證哲學(xué)方法為基礎(chǔ)，分析法學(xué)在具有經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)的英國(guó)誕生。分析法學(xué)派早期的主要代表人物是英國(guó)的邊沁、奧斯丁等。大哲學(xué)家休謨?cè)岢鲆粋€(gè)命題：應(yīng)該區(qū)分事實(shí)判斷和價(jià)值判斷。在法學(xué)語境中，這一命題可以表述為：應(yīng)該區(qū)別“實(shí)際存在的法”和“應(yīng)當(dāng)存在的法”［1］224。在法理學(xué)的范圍中去除“應(yīng)當(dāng)存在的法”，是法律實(shí)證主義的重要命題。奧斯丁認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，道德上邪惡的法律仍然是法律，即“惡法亦法”。

在第二次世界大戰(zhàn)中，“惡法亦法”被法西斯分子利用，導(dǎo)致了巨大的災(zāi)難。特別是紐倫堡審判后，自然法學(xué)派重新獲得生機(jī)并逐漸占據(jù)上風(fēng)，而分析學(xué)派受到了廣泛的質(zhì)疑，一些學(xué)者紛紛轉(zhuǎn)向新自然法學(xué)派或者其理論向自然法學(xué)派靠攏。新自然法學(xué)派的主要代表人物有富勒、羅爾斯等。富勒認(rèn)為法律必須以基本道德為基礎(chǔ)，法律必須具有內(nèi)在正義性，不符合基本道德的法律不應(yīng)該成為法律或者不應(yīng)該繼續(xù)成為法律。而新分析法學(xué)派的主要代表人物是奧地利的凱爾森、英國(guó)的哈特等。他們開始承認(rèn)道德和法律存在一定的聯(lián)系，認(rèn)為不合乎善的法律就不是法律。但他們?nèi)匀粓?jiān)持分析法學(xué)的基本觀點(diǎn)，認(rèn)為法律的存在是一回事，而法律的好壞則是另外一回事。

盡管如此，爭(zhēng)論仍在繼續(xù)，并且在我國(guó)的法治實(shí)踐中無法回避。兩者都有自己的片面性，無論我們選擇其中任何之一，都會(huì)走向極端。因此，我們有必要探究?jī)烧咴诶碚撋系慕y(tǒng)一性。

二、“惡法非法”與“惡法亦法”的理論契合性

首先，從兩者字面含義來看，兩者并不矛盾。就“惡法非法”來說，“惡法”是指不合乎道德的實(shí)在法，即國(guó)家制定的實(shí)際存在的法律，“非法”中的“法”應(yīng)指自然法或應(yīng)然法。所謂“惡法非法”，意即不合乎道德的法律，就不符合自然法的要求，因此不應(yīng)該被遵守且不應(yīng)該被認(rèn)為是法律；與此相對(duì)應(yīng)，“惡法亦法”中的兩個(gè)“法”均應(yīng)指實(shí)在法或制定法。所謂“惡法亦法”，意即不符合道德的實(shí)在法，依然是國(guó)家制定的法律，因此，應(yīng)當(dāng)被遵守。

其次，兩者強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不同。“惡法非法”強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是“法”的內(nèi)容，即實(shí)在法或制定法要符合道德和正義的要求，內(nèi)容要良善；而“惡法亦法”強(qiáng)調(diào)的中心是“法”的外在形式，即實(shí)在法或制定法要具備法的外在形式。具體來說，就是強(qiáng)調(diào)法律的概念要清楚、內(nèi)涵要明確、語言表達(dá)要規(guī)整、法律原理體系化、法律條文固定化等。法同其他事物一樣，也有內(nèi)容和形式兩方面。法的內(nèi)容和形式一般情況下是統(tǒng)一的。

最后，“惡法非法”是一種價(jià)值判斷，而“惡法亦法”更多的是一種事實(shí)判斷?！皭悍ǚ欠ā保侨藗冏鳛榕袛嗾卟⒁允欠穹系赖碌臉?biāo)準(zhǔn)對(duì)實(shí)在法或制定法進(jìn)行的主觀價(jià)值判斷，法的價(jià)值判斷是關(guān)于“應(yīng)然法”的判斷，回答的是“法應(yīng)該是什么樣的法”的問題；而“惡法亦法”，則是人們作為判斷者以是否具備法的外在形式為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)實(shí)在法或制定法進(jìn)行的事實(shí)判斷，法的事實(shí)判斷是關(guān)于“實(shí)然”的判斷，回答的是“現(xiàn)實(shí)的法什么”的問題。價(jià)值判斷和事實(shí)判斷是對(duì)一事物的兩個(gè)不同層面的判斷，因此兩者并不矛盾，反而需要相互結(jié)合才能更好地判斷事物［2］8。

“惡法非法”和“惡法亦法”在理論上的爭(zhēng)論，使得良法之法的輪廓更加清晰。內(nèi)容良善的法律如果不具備法的外部特征，不具有操作性而難以實(shí)現(xiàn)。道德上邪惡的法律，如果根本有悖于正義，必將給人們帶來災(zāi)難。由此可見，真正的良善之法不僅應(yīng)該內(nèi)容善良，而且應(yīng)該具備法的外在形式。換言之，只有符合道德、理性和正義的要求，且具備法的在形式的法律才是真正的良善之法，才能成為法治的制度前提，才能真正地實(shí)現(xiàn)公平正義。

三、法的善惡之判斷

真正的良善之法，應(yīng)符合道德和正義的要求且符合法的外在形式。因此，法的善惡之判斷，應(yīng)包括法的價(jià)值判斷和法的事實(shí)判斷兩個(gè)方面。法的事實(shí)判斷，即實(shí)在法是否符合法的外在形式。中國(guó)法的形式的一個(gè)顯著特征在于自古以來形成了以成文法為主的法的形式的傳統(tǒng)?，F(xiàn)時(shí)期成文法形式包括：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、行政規(guī)章、特別行政區(qū)法、國(guó)際條約。其中憲法、法律居于核心地位。政策、習(xí)慣、判例等不成文法則作為法的形式的補(bǔ)充存在［3］9。

在法具備法的特定外在形式的基礎(chǔ)上，法的善惡之判斷即法的價(jià)值判斷，應(yīng)以是否符合一個(gè)國(guó)家特定時(shí)期主流的道德和正義觀念為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)符合的程度不同，可以把法分為三種，即良善之法、形式的惡法和實(shí)質(zhì)的惡法。

良善之法，在現(xiàn)代法治國(guó)家，應(yīng)當(dāng)符合大多數(shù)公民的價(jià)值觀念，保證個(gè)人權(quán)利不受國(guó)家任意地侵害，維護(hù)國(guó)家和公民的合法權(quán)益。依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，是我國(guó)的基本方針。現(xiàn)如今，我國(guó)已建立基本完善的社會(huì)主義法律體系，從總體上來說，大多數(shù)立法還是能符合人們的道德和正義觀念的，即大多數(shù)法律應(yīng)是良善之法。有些法律可能會(huì)造成個(gè)案的不公，但其實(shí)質(zhì)仍是良善之法。如我國(guó)刑法規(guī)定不滿14周歲的人不負(fù)刑事責(zé)任，如果不滿14周歲有故意殺人行為，對(duì)于被害人及其家屬來說可能不公平，也與人們殺人償命的道德觀念相悖，但究其實(shí)質(zhì)，是為了保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，故仍應(yīng)認(rèn)為是良善之法。

形式的惡法，應(yīng)是指法的不善程度，人們還可以忍受，尚未與正義完全相悖，法官可以運(yùn)用法律解釋方法或其他使其符合法的目的性。慎子曰：“法雖不善，猶愈于無法”，在此范圍內(nèi)，仍有其正面的意義［4］9-13。此時(shí)，可以認(rèn)為“惡法亦法”，形式的惡法仍應(yīng)該被遵守，但在不合時(shí)宜之時(shí)仍應(yīng)修、改、廢，如我國(guó)的勞動(dòng)教養(yǎng)制度曾在一定時(shí)期內(nèi)具有維護(hù)社會(huì)秩序的意義，但實(shí)時(shí)今日已不能為大多數(shù)人所接受，因而在十八屆三中全會(huì)召開之際被廢除；再如，國(guó)家賠償法的賠償范圍是有限的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)賠償，并不包括受害人的間接損失，如此許多重大刑事冤假錯(cuò)案的被害人并沒有得到應(yīng)有的賠償，此時(shí)，政府可以用為其解決就業(yè)或者免費(fèi)進(jìn)行勞動(dòng)技術(shù)培訓(xùn)來彌補(bǔ)個(gè)案的不公。國(guó)家賠償法雖然勝于無法，但并不能說是真正的良善之法，而是可以通過法律解釋或者修改而可以達(dá)到良善的形式惡法。

實(shí)質(zhì)的惡法，是指法律的邪惡程度，已惡于無法，即使運(yùn)用法律解釋或者其他手段也不能濟(jì)事，不過只是徒有法律之名而已，此時(shí)應(yīng)認(rèn)為“惡法非法”。實(shí)質(zhì)的惡法，不符合道德和正義，不應(yīng)被認(rèn)為是法律或者不應(yīng)被繼續(xù)認(rèn)為是法律。在現(xiàn)代法治社會(huì)，立法技術(shù)的進(jìn)步和立法程序的完善，使得實(shí)質(zhì)的惡法極少存在。

四、堅(jiān)持憲法法律至上

法治應(yīng)當(dāng)是良法之治，一切立法活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)遵循這個(gè)理念。任何成文法相對(duì)于迅速發(fā)展的社會(huì)而言，都不可避免地具有滯后性和不完善性，法律漏洞是在所難免的。我國(guó)社會(huì)主義法律體系還有待完善，立法者應(yīng)當(dāng)對(duì)有悖于良法之治的法律及時(shí)修、改、廢，對(duì)法律漏洞應(yīng)當(dāng)及時(shí)立法補(bǔ)充，使我們的法治趨向于良法之治。針對(duì)司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)合法不合理或合理不合法的兩難情形，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持憲法法律至上，在法律允許的范圍內(nèi)運(yùn)用法律解釋或其他途徑衡平個(gè)案正義。道德是法律的基礎(chǔ)，并不意味著道德高于法律，在法治國(guó)家處理問題必須以法律為準(zhǔn)繩。針對(duì)法律存在的缺陷，首先應(yīng)該通過合法途徑解決。如果合法方式窮盡仍然無效，公民可以通過非暴力不服而引起國(guó)家的注意。但這仍然是尊重法律的舉動(dòng)［5］114-120。

［1］高志明.法律與權(quán)力［M］.北京：中國(guó)社會(huì)出版社，2003.

［2］孫文愷.“惡法非法”與“惡法亦法”［J］.人民法院報(bào)，2010-10-08（7）.

［3］張文顯.法理學(xué)（第三版）［M］.北京：高等教育出版社，2007.

［4］楊仁壽.法學(xué)方法論［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

［5］李壽初.超越“惡法非法”與“惡法亦法”：道德與法律關(guān)系的本題分析［J］.北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2010（1）.