吳峻雪 王屹東 王 珊

也談鑒定意見的證據(jù)屬性及司法審查路徑

吳峻雪 王屹東 王 珊

在審判實踐中，法院在許多案件認定事實時一般直接以鑒定意見為依據(jù)，而疏于對鑒定意見進行審查。一旦鑒定意見出現(xiàn)偏差，則可能導(dǎo)致不合理甚至是不公正的審判。在本文中，二審法官首先肯定了所涉案件鑒定意見的證據(jù)屬性，并從鑒定意見證據(jù)的形成過程及內(nèi)容的合理性兩方面對其進行司法審查；同時，結(jié)合鑒定人及專家輔助人出庭作證的內(nèi)容及各方質(zhì)證情況，最終運用自由心證，認為鑒定意見在程序上存在瑕疵，內(nèi)容有不合理之處，其證明力和證據(jù)能力不足，故對鑒定意見未予采納。

【案情】

原告（二審被上訴人）：上海某出租汽車有限公司（以下簡稱出租車公司）。

被告（二審上訴人）：某財產(chǎn)保險股份有限公司（以下簡稱保險公司）。

2011年4月2日，出租車公司為其機動車向保險公司投保了機動車交通事故責(zé)任強制保險和商業(yè)第三者責(zé)任險。保險期間內(nèi)，出租車公司的駕駛員駕駛機動車發(fā)生交通事故，致使行人劉某受傷，出租車公司對事故負全責(zé)。傷者愈后，經(jīng)上海某司法鑒定所（以下簡稱司法鑒定所）鑒定，確認為十級傷殘。雙方在交警主持下就賠償問題進行了調(diào)解，并于2011年11月21日達成協(xié)議。出租車公司駕駛員賠償傷者11萬余元。出租車公司隨后向保險公司申請理賠。2011年12月12日，保險公司工作人員拍攝了劉某全身照三張，分別為正面站立位、正面蹲位和側(cè)面左腿彎曲位。照片中劉某做出直立、深蹲、大幅屈膝等動作。由此，保險公司表示不予理賠。出租車公司遂訴至法院，請求判令保險公司支付保險理賠金11萬余元。

【審判】

一審法院認為，保險公司對傷者的殘疾等級雖提出異議，但出租車公司提供的鑒定結(jié)論系由有資質(zhì)的鑒定機關(guān)所作出，而保險公司僅根據(jù)普通人的判斷，并無證據(jù)證明該鑒定結(jié)論在程序或?qū)嶓w上確實存在錯誤。故一審法院對保險公司的異議不予采納，對保險公司重新鑒定的申請亦不予準許，保險公司應(yīng)當(dāng)按照十級傷殘等級標準進行理賠。一審遂判決保險公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)支付出租車公司保險金10萬余元。一審判決后，保險公司不服，提起上訴。

在二審審理中，鑒定人萬某到庭提供了劉某司法鑒定卷宗材料并作證，專家證人樊某到庭作證。

二審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）的規(guī)定，鑒定意見是證據(jù)的一種，須經(jīng)查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。雖然有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見的證明效力高于一般證據(jù)的證明效力，但在當(dāng)事人對鑒定意見提出異議并提出初步證據(jù)證明異議合理性的情況下，法院仍應(yīng)對這一證據(jù)的形成過程及合理性進行查證，并根據(jù)查證結(jié)果確定鑒定意見在案件中的證明效力。

首先，關(guān)于本案鑒定意見程序的問題。根據(jù)司法部《司法鑒定程序通則》的相關(guān)規(guī)定，本案鑒定過程有一定瑕疵：第一，劉某司法鑒定案卷中《傷情程度檢驗記錄》無人簽名，不能顯示檢驗過程符合兩名鑒定人共同鑒定的規(guī)定。第二，按《司法鑒定程序通則》關(guān)于司法鑒定人負責(zé)制的要求，應(yīng)由在鑒定意見書上署名的鑒定人對被鑒定人進行鑒定。而劉某鑒定意見書正本雖由主任醫(yī)師萬某及副主任醫(yī)師林某簽名，但檢驗記錄無人簽名，案卷封面、目錄、案件流程表等處記載的鑒定承辦人、檢查人、檢驗記錄責(zé)任人、鑒定意見書內(nèi)部草稿責(zé)任人不一?！秱槌潭葯z驗記錄》僅記錄“左膝疼痛，活動受限”，對檢查方法、關(guān)節(jié)活動角度數(shù)據(jù)沒有記錄，而鑒定意見書中“檢驗所見”卻有關(guān)節(jié)活動度為0°～50°的內(nèi)容，系重大瑕疵。第三，鑒定人萬某稱，根據(jù)劉某的肌力、負重與行走功能、關(guān)節(jié)穩(wěn)定性和日?；顒幽芰M行綜合評定，認定十級傷殘，但《傷情程度檢驗記錄》對此并無顯示，故缺乏證據(jù)印證。

其次，關(guān)于本案鑒定意見合理性的問題。對于構(gòu)成十級傷殘標準，鑒定人及專家證人均認為：檢驗方法亦會影響鑒定意見的準確性，無法完全排除被鑒定人出于主觀原因人為加大關(guān)節(jié)活動受限程度的情況。在正常情況下，左膝關(guān)節(jié)活動度最大為50°、構(gòu)成十級傷殘的人，短期內(nèi)基本不可能做出照片中深蹲、大幅屈膝等動作。而劉某醫(yī)療資料也顯示，劉某的傷情并未對其日常生活造成重大影響，且其為外地來滬建筑工人，接受專業(yè)康復(fù)治療和訓(xùn)練缺乏必要的動機、充足的時間和相應(yīng)的經(jīng)濟能力。保險公司表示，那幾張在另一建筑工地給劉某拍攝的照片也可以作為對劉某傷殘等級提出異議的佐證。

綜上，二審法院根據(jù)較高蓋然性的證明原則，認為保險公司提供照片的證明效力較高，對劉某的傷情構(gòu)成十級傷殘的鑒定意見不予采納。二審改判對于殘疾賠償金不予支持，保險公司無需承擔(dān)給付傷殘賠償金部分保險金的責(zé)任。

【評析】

在司法過程中，法官面臨的問題只有兩個，一是發(fā)現(xiàn)事實，二是適用法律。發(fā)現(xiàn)事實的過程要比適用法律的過程艱難得多，同時也重要得多。一方面，隨著科學(xué)技術(shù)的進步，人們發(fā)現(xiàn)事實、還原真相的能力顯著增強。而另一方面，由于社會分工的不斷細化，法官的認知范圍、判斷能力在客觀上相對弱化了，但法官不能因此而拒絕裁判，也不能恣意判決。因此，求助于具備專門知識和技能的人或?qū)I(yè)機構(gòu)，利用科學(xué)技術(shù)進一步發(fā)現(xiàn)案件事實成為司法必要而迫切的需求。鑒定意見即是由此而生的諸多手段之一。

從目前的審判實踐看，有相當(dāng)一部分案件，法院在認定事實時一般直接以鑒定意見為依據(jù)，而忽視當(dāng)事人對鑒定意見的異議，疏于對鑒定意見的審查。一旦鑒定結(jié)論出現(xiàn)偏差，則可能導(dǎo)致不合理甚至是不公正的審判。本案系一起當(dāng)事人對鑒定意見存在爭議的典型案例。交通事故傷者劉某被由交警部門委托的、有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)鑒定為十級傷殘，保險公司對劉某的傷殘情況存有異議并不予理賠。一審法院根據(jù)鑒定意見書認定劉某構(gòu)成十級傷殘，判決保險公司對殘疾賠償金應(yīng)當(dāng)予以理賠。二審中，劉某的傷情是否構(gòu)成十級傷殘，即對傷殘鑒定意見如何審查和判斷，成為本案的爭議焦點。

一、鑒定意見的證據(jù)屬性

鑒定意見是一個大陸法系的概念，英美法系與之相對應(yīng)的概念是專家證言。我國長期的司法實踐采用的是“鑒定結(jié)論”這一稱謂。2005年2月28日，全國人民代表大會常委會通過了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，其第一條將司法鑒定界定為“在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動”，首次將“鑒定結(jié)論”改稱為“鑒定意見”。新《民事訴訟法》亦沿用了這一概念。從“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”的這一改變，不僅僅是法律名稱的變更，更是鑒定意見作為言詞證據(jù)本質(zhì)的回歸。

首先，鑒定人所提交的鑒定意見僅僅屬于一種“證據(jù)材料”，而不能將其作為定案唯一可根據(jù)的“結(jié)論”。對于法院而言，鑒定意見并不具有預(yù)定的法律效力。羅馬法雖有古諺“鑒定人是關(guān)于事實的法官”，但這只是說明鑒定人地位的重要性。鑒定人終究不能稱為“科學(xué)法官”。其次，鑒定意見作為證據(jù)的一種，法庭要對其證明力和證據(jù)能力進行全面的審查和判斷。遇有證明力和證據(jù)能力上存在缺陷的鑒定意見，法庭有權(quán)作否定性的判斷，甚至可以將這些鑒定意見作為“非法證據(jù)”排除在外。再次，由于利益的驅(qū)使以及鑒別、判斷過程的復(fù)雜性，不同的鑒定人對同一鑒定事項可能作出不一致甚至相互矛盾的鑒定意見，法庭必須對這些不同的鑒定意見進行全面審查并選擇使用。

鑒定意見在民事訴訟中的定位是證據(jù)，這就決定了其不能作為權(quán)威性的結(jié)論而被直接采納，應(yīng)與其他證據(jù)材料一并進行質(zhì)證。就本案而言，雖然由交警部門委托的、有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)出具了鑒定意見，且其證明效力高于一般證據(jù)的證明效力，但是基于鑒定意見的證據(jù)屬性和言詞證據(jù)本質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十四條的規(guī)定，法庭應(yīng)允許當(dāng)事人提出質(zhì)疑，并對司法鑒定機構(gòu)出具的傷殘鑒定意見進行司法審查，以確定其證明效力。

二、對鑒定意見的司法審查

本案對鑒定意見證據(jù)的形成過程及內(nèi)容的合理性兩方面進行了審核認定。

（一）對鑒定程序的規(guī)范性審查

在我國目前的鑒定制度安排之下，鑒定機構(gòu)的工作具有相對的獨立性，鑒定過程對于法院而言并不公開。在審判過程中，當(dāng)事人、法院一般均難以發(fā)現(xiàn)鑒定程序方面的瑕疵并提出質(zhì)疑。因此，為明確鑒定意見的形成程序，二審法庭在庭審中要求本案鑒定人提供劉某《傷情程度檢驗記錄》等司法鑒定原始卷宗材料，并依據(jù)2007年8月7日司法部頒布的《司法鑒定程序通則》，認定本案鑒定過程存在如下問題：

1．未貫徹執(zhí)行鑒定人負責(zé)制?！端痉ㄨb定程序通則》第四條明確規(guī)定，司法鑒定實行鑒定人負責(zé)制度。司法鑒定人應(yīng)當(dāng)獨立、客觀公正地進行鑒定，并對自己做出的鑒定意見負責(zé)。該條規(guī)定既要求鑒定人依據(jù)自身技術(shù)能力和被鑒定人客觀情況進行公正鑒定，不受外界不當(dāng)干擾，又要求鑒定人對自己所作的鑒定意見承擔(dān)責(zé)任。本案在審理中發(fā)現(xiàn)，該鑒定承辦人、檢查人、檢驗記錄責(zé)任人、鑒定意見書內(nèi)部草稿責(zé)任人等并不一致。

2．檢驗記錄形式不規(guī)范，內(nèi)容不完整。根據(jù)《司法鑒定程序通則》，司法鑒定人進行鑒定，應(yīng)當(dāng)對鑒定過程進行實時記錄并簽名。記錄可以采取筆記、錄音、錄像、拍照等方式，記錄的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實、客觀、準確、完整、清晰，記錄的文本或者音像載體應(yīng)當(dāng)妥善保存。本案中，司法鑒定機構(gòu)僅采用《傷情程度檢驗記錄》形式進行書面記錄，未輔以照片等記錄手段；記錄單無檢驗人、記錄人簽名；記錄內(nèi)容極簡，除手術(shù)疤痕位置形狀描述及醫(yī)院X片、核磁共振片的號碼外，僅記載了“疼痛，活動受限”等概括性語句，未記載檢查的具體數(shù)據(jù)。上述情形與《司法鑒定程序通則》關(guān)于真實、客觀、準確、完整、清晰的鑒定過程記錄的要求并不相符。

3．未妥善運用檢查方式并合理記錄。在對關(guān)節(jié)活動度的檢查中，既可以要求被鑒定人主動運動，也可以由鑒定人實施被動運動。采用何種方式檢查，一般根據(jù)鑒定人自身經(jīng)驗而定。鑒定人應(yīng)以合理謹慎的態(tài)度選用檢查方式并記錄在案。而本案的《傷情程度檢驗記錄》等原始材料中未記載檢查方式、具體測量結(jié)果，亦未以照片等形式對檢查方式加以固定。鑒定人到庭稱，已無法回憶出檢查的具體情形。這影響了鑒定意見的客觀公正。

綜上，本案司法鑒定機構(gòu)對劉某的鑒定意見不符合《司法鑒定程序通則》的要求，存在程序上的瑕疵，在一定程度上影響了該鑒定意見的證據(jù)效力。

（二）對鑒定意見內(nèi)容的合理性審查

鑒定結(jié)論作為一種科學(xué)推測，即使在程序方面無問題的情況下，結(jié)論也有存在偏差的可能性。這種可能性對案件的判決會產(chǎn)生顛覆性的影響。

首先，傷者構(gòu)成十級傷殘后在較短時間內(nèi)即能做出深蹲、大幅屈膝動作不合理。本案中，對劉某所作的鑒定是傷殘鑒定。所謂殘疾是指在心理、生理及功能上的缺陷和異常。從理論上說，殘疾是指在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)條件下尚無法使器官或組織完全復(fù)原的“終局狀態(tài)”。鑒定意見書載明2011年11月3日劉某膝關(guān)節(jié)只能從0°活動到50°，構(gòu)成十級傷殘。而劉某2011年12月12日的照片顯示，劉某左腿膝關(guān)節(jié)可以活動到90°以上。在正常情況下，僅用一個多月，傷者即恢復(fù)到此種程度基本是不可能的。

其次，傷者因接受專業(yè)康復(fù)治療而傷情好轉(zhuǎn)的理由不合理。對于鑒定意見書與保險公司提供的調(diào)查報告這兩份證據(jù)之間的矛盾，鑒定人辯解稱：在一定情況下，接受專業(yè)康復(fù)治療后，傷情有好轉(zhuǎn)的可能性。然而，首先，劉某醫(yī)療資料顯示，劉某的傷情并未對其日常生活造成重大影響，保險公司也在庭審中提供了其在另一建筑工地拍攝的劉某的照片。其次，劉某為外地來滬建筑工人，接受專業(yè)康復(fù)治療和訓(xùn)練缺乏必要的動機、充足的時間和相應(yīng)的經(jīng)濟能力。此外，康復(fù)治療與傷殘情況好轉(zhuǎn)之間僅是或然性關(guān)系。

三、鑒定意見司法審查的實現(xiàn)路徑——自由心證

（一）自由心證的內(nèi)涵和標準

自由心證，又稱內(nèi)心確信。其基本含義是訴訟中證據(jù)的取舍和證明力的大小以及案件事實的認定，均由審判法官根據(jù)自己的良心，理性自由地判斷，從而形成內(nèi)心確信的一種事實認定方法。其核心是“訴諸理性”。博登海默認為，在評價領(lǐng)域中，理性論證或判斷，從廣義來看，是建立在下列基礎(chǔ)之上的：第一，詳盡考慮所有同解決某個規(guī)范性問題有關(guān)的事實；第二，根據(jù)歷史經(jīng)驗、心理學(xué)上的發(fā)現(xiàn)和社會學(xué)上的洞識，去捍衛(wèi)規(guī)范性解決方案中所固有的價值判斷。自由心證是當(dāng)今世界多數(shù)國家采納的一項證據(jù)法制度。

自由心證的成立，應(yīng)當(dāng)以法官根據(jù)當(dāng)事人辯論的全部內(nèi)容和調(diào)查證據(jù)的結(jié)果形成的內(nèi)心確信的狀態(tài)為標準。但為了法官不致濫用心證權(quán)力，在賦予法官認定事實方面自由裁量權(quán)的同時，就必須使法官心證的標準具備客觀化、外在性的特點?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認?！蹦壳暗乃痉▽崉?wù)則將“高度蓋然性”、“優(yōu)勢證據(jù)”等考量均納入民事審判理念當(dāng)中，作為民事訴訟的證明標準，這是法官心證的最低要求。

（二）自由心證的形成

本案中，前述司法鑒定機構(gòu)在鑒定程序上的瑕疵及內(nèi)容上的不合理，足以影響鑒定意見的證明力和證據(jù)能力，引起法官對鑒定意見的合理懷疑。同時，在鑒定人對被鑒定人采取主動運動的檢驗方法情況下，不能完全排除被鑒定人為追求經(jīng)濟利益最大化而夸大關(guān)節(jié)活動度受限程度的可能。同時，鑒定案卷中《傷情程度檢驗記錄》未記錄劉某膝關(guān)節(jié)活動度的原始檢查數(shù)據(jù)，又未記載檢查方法，鑒定程序存在的瑕疵不能確保鑒定人在鑒定時對被鑒定人可能出現(xiàn)的上述行為進行必要防范。因此，在鑒定人與專家證人均確認劉某做出照片中的動作必然存在一定原因的情況下，出租車公司僅稱鑒定機構(gòu)有鑒定資質(zhì)，未能提供證據(jù)對保險公司提供的照片及鑒定人的證言、專家證人的意見予以反駁。二審法庭通過自由心證，認定保險公司提供的照片為“優(yōu)勢證據(jù)”，其證明效力較高，并根據(jù)較高蓋然性的證明原則，最終對劉某的傷情構(gòu)成十級傷殘的鑒定意見不予采納。

（三）鑒定人及專家輔助人出庭的必要性

有相關(guān)專業(yè)知識的鑒定人、專家出庭作證，體現(xiàn)了科學(xué)技術(shù)在訴訟中的應(yīng)用價值，有利于確保法庭對專業(yè)性問題審查的科學(xué)性、準確性、可靠性，幫助法官形成更為接近事實的內(nèi)心確信，符合現(xiàn)代訴訟理念和結(jié)構(gòu)的要求。《民事訴訟法》第七十八條規(guī)定：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用?！钡谄呤艞l規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！?/p>

本案中，鑒定人和專家輔助人到庭就鑒定意見提供了程序和實體兩方面的意見。其中，雙方均認可當(dāng)事人有夸大受傷程度的可能性，“十級傷殘的被鑒定人”在鑒定結(jié)束后一個月內(nèi)不可能完成一定程度的下蹲動作。而專家輔助人又進一步指出了鑒定程序當(dāng)中存在的瑕疵。法庭最終依據(jù)雙方的一致觀點，對鑒定意見形成了自由心證的基礎(chǔ)，認為該鑒定意見不能反映受害人受傷的客觀狀況，對該鑒定意見未予采納。由此可見，鑒定人和專家輔助人出庭作證，使得對于鑒定意見的質(zhì)證程序更加完整和全面，符合程序正義的內(nèi)在要求，體現(xiàn)了民事訴訟法上直接言詞規(guī)則的要求。由此，法官能在與證據(jù)的直接接觸中，獲得更多發(fā)現(xiàn)事實的機會。

（作者單位：上海市二中院）