□張宸碩

(廣東財經(jīng)大學(xué)，廣東 廣州 510000)

【法學(xué)研究】

生命權(quán)對立下緊急避險存在的空間

□張宸碩

(廣東財經(jīng)大學(xué)，廣東 廣州 510000)

緊急避險是人們熟悉的一項排除犯罪的事由，但關(guān)于生命能否作為避險客體尚不能達成一致意見。我國采取法益衡量的觀點，其認為生命的價值大于其他任何的法益，所以生命不能作為緊急避險的客體。但此觀點有些過于絕對，本文主要是針對生命權(quán)避險問題所引發(fā)的思考，進行一些相應(yīng)的分析從而提出我的觀點。

緊急避險；生命權(quán)；危險源

一、對于生命避險的學(xué)說評析

對于能否把生命權(quán)作為避險客體學(xué)術(shù)界有很大的爭議，產(chǎn)生了不同的觀點，主要有否定說，肯定說和折中說三種觀點：

(一)否定說

這種觀點認為，人的生命，只要其本身存在，則與其將來存在的時間以及存在的數(shù)目無關(guān)，絕對受到法律的保護，是不可衡量比較的法益，不能成為緊急避險的對象。這種見解的基本理由來自于近代社會的一個觀念，即人的本質(zhì)是人性，這種人性的基礎(chǔ)是人有自由意志、有理性。與這種人性有關(guān)，人人都有與生俱來的自由權(quán)利和尊嚴，這種權(quán)利和尊嚴必須受到他人包括社會的尊重。因此，人在任何時候都只應(yīng)當(dāng)做目的，而不能作為實現(xiàn)其他目的的手段。這種有關(guān)人只能是目的而不能是手段的理念，體現(xiàn)在刑法當(dāng)中就是人的生命不能成為緊急避險的對象。[1]

否定說雖已得到普遍的承認，但筆者認為這種完全否定生命作為避險對象的說法太過絕對，法律變得僵硬有失彈性，不能應(yīng)對千變?nèi)f化的社會，現(xiàn)實中人們可能面對的情形非常復(fù)雜，并不能說所有的情形適用否定說都可以得出合情合理的結(jié)論，例如著名的經(jīng)典案例“卡納安德斯之板”，在一艘航船沉沒之后，兩名幸存的落水者為求得生存爭奪一個只能承受一個人重量的木板，最終強壯者把體弱者推入海里溺死。在這種情形下如果適用否定說會得到強壯者應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的結(jié)論。但在當(dāng)時的情形下筆者認為只有那種道德極其高尚的人才會把生存的機會留給對方，選擇犧牲自己。對于一般人而言，強壯者的行為是可以理解與接受的，這是人的本性，在生命受到威脅時人的本能反應(yīng)就是生存，任何法律的約束在當(dāng)時都會失去效力，變得毫無意義。如果把這種行為定位應(yīng)當(dāng)?shù)奶幜P的行為未免有點苛刻，法律不是道德高尚的人的規(guī)范，而是一般人的規(guī)范，所以筆者認為否定說在某些情況下太過苛刻。

(二)肯定說

這種觀點認為，生命在法律面前的價值是平等的，用犧牲等價的生命來保全自己的生命，為排除違法性的事由。在緊急情況下，犧牲他人生命保全自己生命的行為是人的原始本性的一種復(fù)蘇，是法律不能控制的，犧牲他人生命的緊急避險，有利于實現(xiàn)社會的最大利益。[1]360

肯定說和否定說一樣，說法都太過絕對，未必所有的情形都可適用肯定說，有些情況下即使面臨緊急情形也不可把“無辜”的人的生命用來避險，這對無辜的人來說是不公平的，此時適用肯定說未免顯得對生命的不尊重，人們的生命權(quán)得不到有效的保障，“無辜“的人不知道什么時候就失去了自己的生命，若不對其進行必要的限制會削弱法律的權(quán)威性，或者增加人們將法律為己所用的可能性?？隙ㄕf崇尚幸福最大化原則，這是功利主義的觀點，該觀點在理論上把人當(dāng)做手段而非目的，有違近現(xiàn)代社會的人權(quán)精神。

(三)折中說

這種觀點主張，將犧牲他人生命拯救自己生命的避險行為進行分類，分別予以考慮。如有的學(xué)者認為，在為了保全一個人的生命的場合，當(dāng)然是不允許的，但在為了保護多數(shù)人的生命而犧牲一個人的生命時候，則應(yīng)當(dāng)允許。還有的學(xué)者認為，剝奪他人的生存機會是違法的，但在犧牲完全沒有救命希望的人的場合，由于不是剝奪了他人的生存機會，所以，可以將避險行為正當(dāng)化。除了以上兩種觀點之外，還有人認為，對于將生命作為緊急避險客體的做法必須限定在有限的范圍之內(nèi)，最理想的方式是通過合意，處于危險中的主體間達成一種只有在緊急狀態(tài)下才有效的契約。[1]361

對于折中說的思維模式表示一定的肯定，筆者認為對于生命能否作為避險客體這個問題應(yīng)該具體問題具體分析，不能做生硬的一刀切的劃分，以上折中說中提到的觀點雖然也做了一定的具體分析，但還略顯粗糙，標準劃分不夠細致。

二、生命避險的標準

緊急避險分為攻擊性緊急避險和防御性緊急避險，筆者從兩種緊急避險為切入點對生命避險的標準進行探討。

(一)攻擊性緊急避險下的生命避險

攻擊性緊急避險，是指遇到合法權(quán)益正在發(fā)生危險的人，在不得已的情況下將危險轉(zhuǎn)嫁給與危險毫無關(guān)系的他人。[2]這種就是我國規(guī)定的緊急避險，是我們平時最常見的類型。在此情況下能否把生命作為避險的客體？筆者認為是不可以的，在攻擊性緊急避險的情況下，避險的客體是與危險毫無關(guān)系的他人，如果允許可以把無辜的他人的生命作為避險的客體，那么人們的生命隨時都有可能失去，人們的生命權(quán)得不到有效的保障，整天活在得不到安全保障的社會中，精神處于高度緊張，不利于社會的穩(wěn)定與進步。犧牲與危險毫無關(guān)系的無辜他人的生命來保全自己的生命而不受懲罰，這有違人權(quán)的精神。每個人的生命權(quán)都是平等的，不能犧牲一人的生命來挽救一人的生命，即便犧牲一人的生命能夠挽救多數(shù)人的生命也不可以，生命的價值是不能用數(shù)量來衡量的。

但有一種例外情形，即在危險共同體中的生命避險，所謂危險共同體，是指多數(shù)人處于同一個危險之中，如果不犧牲或者傷害其中的一個人或多個人，大家就會全部都失去生命。[2]179在“氣球案件”中，某甲和某乙一起坐在吊籃里，但是這時氣球出了故障，只能承載一個人的重量，眼看氣球就要墜落了，某甲為了救自己，就把某乙從吊籃里扔了出去。筆者認為這種情形屬于危險共同體中的攻擊性緊急避險，根據(jù)攻擊性避險的定義，是將危險轉(zhuǎn)嫁給與危險毫無關(guān)系的他人，筆者理解的“與危險毫無關(guān)系的他人”包括“非過分引起危險的人”，也即該人不是“過分危險源”。在危險共同體中的“與危險毫無關(guān)系”是一種相對概念，并不是真的與危險一點關(guān)系都沒有，與一般的攻擊性緊急避險還是不同的。在此種情形下，危險產(chǎn)生的根本原因不是來自其中任何人，所有的人都處于同樣的危險之中。在危險產(chǎn)生以后，每個人都是彼此的危險源且產(chǎn)生危險的大小等同，一個人產(chǎn)生的危險沒有多余其他任何人，但是不犧牲其中的一個或多個人，所有人就會全部喪命，這時沒有其他的避險方法，可以把他人的生命作為避險的客體。此情形下，由于彼此產(chǎn)生的危險等同，因此可以看做相互抵消，彼此成為“相對無辜”的人，所以屬于“相對攻擊性緊急避險”。參照德國刑法理論，可以把這種緊急避險作為免責(zé)的緊急避險。[3]從行為人角度考慮，其在當(dāng)時缺乏實施適法行為的期待可能性，不具有有責(zé)性，但具有該當(dāng)性、違法性，所以可以對該行為進行正當(dāng)防衛(wèi)。就“氣球案件”來說，氣球下墜的危險不是由甲乙導(dǎo)致的，兩人出于同樣的危險之中，由于氣球只能承載一人的重量，所以對彼此來說，對方都是多余的那一個人，給自己帶來了危險，因此是互為“危險源”，甲乙兩人產(chǎn)生的危險等同(從結(jié)果上考慮，誰被扔下去另一個人都會得救)，所以某甲把某乙扔下去具有免責(zé)性，但具有違法性，某乙可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。

(二)防御性緊急避險下的生命避險

防御性緊急避險，是指為避免正在發(fā)生的危險，避險人侵害他人的利益，但危險是來自該被侵害的人，即針對危險源本身進行避險的情形。[2]154這種情形在我國刑法上規(guī)定為正當(dāng)防衛(wèi)，但規(guī)定為正當(dāng)防衛(wèi)有些不妥，正當(dāng)防衛(wèi)是針對不法行為實施者而言，所謂不法應(yīng)從主客觀相一致的角度考慮，行為不法和主觀上有罪過同時具備，這時才可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。但如果僅有行為不法而主觀上無罪過，這時不能叫做不法行為，對行為實施者采取的行為不能叫做正當(dāng)防衛(wèi)，只能叫防御性緊急避險。例如，對于精神病人的襲擊所做出的侵害他利益的行為就是此種避險。在這種情形下能否把生命作為避險客體呢？筆者認為是可以的，因為該危險的發(fā)生是由行為人引起的，即他就是危險源，引起危險的人對自己的行為有義務(wù)承擔(dān)一切后果，法律不能要求被侵害者在沒有其他避險方式的情況下，面對侵害其生命的行為時而無所作為，任由對方剝奪自己的生命，這是一般人難以接受的，法律不能強人所難，所以可以以侵害者的生命做為避險客體。

在防御性緊急避險中也同樣存在危險共同體的情形，例如，某甲和某乙相約去爬山，兩個人用一條繩索連著，某乙在攀爬時由于踩到松動的巖石不慎滑落，某甲若不把繩索隔斷，自己也會一同掉下去喪失性命。在這個案情中，某甲和某乙處于同一個危險體系中，且該危險是某乙導(dǎo)致的，乙是危險源，但其主觀上沒有過錯，所以某甲隔斷繩索的行為屬于防御性緊急避險，不承擔(dān)責(zé)任。再例如，英國一名陸軍下士和無數(shù)其他游客被誘騙到一條破舊的船上，并處于下沉的緊急危險之中。此時，可能的逃離方法就是上繩梯，但繩梯被一個由于寒冷和恐懼而嚇得極度驚慌的某甲擋住，他不能上也不能下。在嘗試勸他移開無效后，下士命令附近的人把他推下繩梯，他們這么做后，這個人落入水中便再也沒看到，而被困住的其他游客得以爬上繩梯獲得安全。在此案中，船上所有的人都面臨著船體下沉被淹死的危險，某甲擋住了逃生路口，所以與船上任何人相比，他是過分危險源，因此對他進行的避險行為是正當(dāng)化的，不需要承擔(dān)責(zé)任。再舉一個極端的例子，所有人在一條破舊的船上，船體開始下沉，所有人都面臨著被淹死的危險，此時如果不把船上的一個人扔下海，其他的人都會死，在這種情況下，所有人都互為危險源，但沒有一個人是“過分危險源”。若船上此時有個人(精神病患者)在下沉的同時還在往船上堆放自己釣上來的大魚，加速了船的下沉，那么這個人就是“過分危險源”，在自身原來已經(jīng)具有的危險之上又貢獻了新的危險，所以對這個人的生命進行避險是正當(dāng)?shù)模恍枰袚?dān)責(zé)任且被避險人不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。

三、結(jié)語

綜上所述，筆者認為能否把生命作為避險客體應(yīng)該具體問題具體分析，在不同的情況下采用不同的標準，不能以一個標準應(yīng)對所有的情況，導(dǎo)致法律僵硬，也有立法懶惰之嫌，這樣不能夠讓法律發(fā)揮它應(yīng)有的規(guī)制功能。若要使緊急避險制度規(guī)定得合情合理，就必須結(jié)合其他情況，從多個角度、多個層次來考量。

[1]黎 宏.刑法總論問題思考[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：359.

[2]謝雄偉.緊急避險基本問題研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008：153.

[3]李海東.刑法原理入門(犯罪論基礎(chǔ))[M].北京：法律出版社，1998：122-123.

(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

SpaceinEmergencyPreventionintheContradictionofRighttoLife

ZHANG Chen-shuo

(GuangdongUniversityofFinance&Economics，Guangzhou510000，China)

Emergency prevention is a familiar issue for excluding crime，but agreement on whether life could be hedging object has not been reached yet.China has taken the view of legal interest measurement，which shows that the life value is greater than any other legal interest.So life can not be object of emergency prevention.However，this viewpoint is too absolute.Several ideas are put forward after thinking about several issues of emergency prevention on right to life and analyzing them.

emergency prevention；right of life；source of danger

2014-04-09

張宸碩(1989-)，男，山東東營人，廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 2013級碩士研究生。

D924.1

A

1671-685X(2014)03-0014-03