陳金釗

(華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院,上海 201620)

在法律方法體系中，有些方法，諸如價(jià)值衡量、法律修辭、目的解釋等，天然地和意識(shí)形態(tài)有密切聯(lián)系。實(shí)際上，意識(shí)形態(tài)本身就是一種修辭方法，屬于政治意境的修辭方式。意識(shí)形態(tài)屬于大觀念，對(duì)國(guó)家、社會(huì)發(fā)展的影響非常大。從技術(shù)的角度看，意識(shí)形態(tài)是通過提高語言效果的方法來擴(kuò)展政治的影響力。筆者認(rèn)為，在法治成為主導(dǎo)國(guó)家治理主要方式的時(shí)候，應(yīng)該構(gòu)建法治意識(shí)形態(tài)；否則就會(huì)出現(xiàn)思維方式與行為方式的分裂。這里所說的法治意識(shí)形態(tài)不是孤立于政治之外的，它也需要借助政治影響來鞏固自身的地位。政治系統(tǒng)的傳播形式對(duì)推動(dòng)法治建設(shè)來說效果更加明顯。當(dāng)然，政治傳播形式并不排除生動(dòng)的文學(xué)等方式，因?yàn)樵诠适轮袀鞑ヒ庾R(shí)形態(tài)，可能比理論說教更能深入人心打動(dòng)聽眾。至于意識(shí)形態(tài)關(guān)鍵詞語的使用，從遣詞造句到謀篇布局都要講究修辭方法。所以，法治意識(shí)形態(tài)的形成，絕不僅僅關(guān)涉理論上的深入研究，還包括文學(xué)等其他方式的介入。我們應(yīng)該把法治當(dāng)成政治、文學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的修辭活動(dòng)。也就是在人們的遣詞造句、文章布局和思維方式上都“把法律作為修辭”，以修飾各自領(lǐng)域的思維決策過程，順應(yīng)法治的要求，真正使法律成為思維過程中的法律修辭活動(dòng)。在法治意識(shí)形態(tài)下，政治學(xué)中的講政治就是講法治，法治是理性的體現(xiàn)，是有人性基礎(chǔ)的，對(duì)多數(shù)利益的訴求都可以用法治方式來滿足。在這里，法律、法治與修辭的搭配不是貶義詞，而是一種符合法治方式的思維活動(dòng)。一般來說，修辭是指(一)人們?cè)谔囟ǖ恼Z言環(huán)境中進(jìn)行交流時(shí)，運(yùn)用語言手段和一定非語言手段加強(qiáng)語言表達(dá)效果的言語現(xiàn)象。(二)在具體的語言環(huán)境中基于嚴(yán)謹(jǐn)性選擇、加工，增強(qiáng)表達(dá)效果的一種言語活動(dòng)。(三)美化語言。[1](P.170)修辭活動(dòng)是一種思維活動(dòng)，是指對(duì)語言進(jìn)行加工、修飾和調(diào)整，以達(dá)到最佳交流效果的活動(dòng)；是交際活動(dòng)的重要環(huán)節(jié)，要依賴語言環(huán)境，從語言體系中選擇恰當(dāng)?shù)恼Z言手段，組成適切的話語。[1](P.174)一般來說，修辭過程分為三個(gè)階段：考慮選擇、比較修辭和確定結(jié)果。法治意識(shí)形態(tài)的形成需要人們較為普遍地運(yùn)用法律語言進(jìn)行交流。在這其中，邏輯推理、修辭論辯、理解解釋是達(dá)致合法性的基本方法，而合法性是法治意識(shí)形態(tài)的核心。法律修辭方式是各種法律方法的綜合運(yùn)用。

一、方法論意義上的法治意識(shí)形態(tài)

在季廣茂所研究的意識(shí)形態(tài)分類中，有認(rèn)識(shí)論意義上的意識(shí)形態(tài)、社會(huì)學(xué)意義上的意識(shí)形態(tài)、一般心理學(xué)意義上的意識(shí)形態(tài)、文化學(xué)意義上的意識(shí)形態(tài)，但沒有方法論意義上的意識(shí)形態(tài)。[2](PP.18-22)筆者認(rèn)為，這種疏忽不是有意的，而是其原本就沒有意識(shí)到這一問題的重要性。因?yàn)楹芏嘀袊?guó)學(xué)者處于無意識(shí)階層，不重視方法。這不僅是中國(guó)古代科學(xué)技術(shù)不發(fā)達(dá)的思維方面的根源，而且也是當(dāng)今法治難以建成的原因之一。對(duì)當(dāng)代中國(guó)來說，構(gòu)建有方法論的法治意識(shí)形態(tài)十分重要。有哲學(xué)家認(rèn)為，在中國(guó)人的思維結(jié)構(gòu)中缺少方法論意識(shí)，至少是輕視具體操作的方法。因而，雖有關(guān)于社會(huì)發(fā)展的一些很好的理念，卻沒有具體的實(shí)現(xiàn)方法。就目前的法治建設(shè)來說，人們雖然已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了法治的工具性，但對(duì)這種工具的使用方法卻不清楚，或者說對(duì)法治這種新方法，我們的駕馭能力非常有限。我們經(jīng)常說法治有缺陷，但是很少想用方法去彌補(bǔ)。

在確定了法治理念后，我們應(yīng)該設(shè)法實(shí)現(xiàn)法治。所以，倡導(dǎo)一種基于方法論的法治意識(shí)形態(tài)十分必要。方法論意義上的法治意識(shí)形態(tài)強(qiáng)調(diào)：(一)法治方式應(yīng)該成為國(guó)家治理、社會(huì)控制、心理控制和社會(huì)動(dòng)員的基本方式。而法治方式是建立在法律方法論基礎(chǔ)上的，不掌握法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證、法律論辯、法律推理、法律修辭等方法，則難以形成法治思維，也不會(huì)出現(xiàn)行為層面的法治方式。(二)方法論意義上的法治意識(shí)形態(tài)，雖然重視邏輯規(guī)則對(duì)思維過程的作用，但依然是根植于社會(huì)的，它以個(gè)人權(quán)利、自由的保護(hù)為基礎(chǔ)整合價(jià)值規(guī)范，試圖用邏輯的方法在公民權(quán)利與公共權(quán)力、國(guó)家與社會(huì)之間的關(guān)系平衡中，設(shè)計(jì)政治藍(lán)圖、實(shí)現(xiàn)法治的理想。(三)方法論意義上的意識(shí)形態(tài)，主張司法克制主義，能動(dòng)司法是有附加條件使用的。因?yàn)橹挥锌酥撇判枰椒ǎ瑳]有克制的要求，根本不存在對(duì)法治的需求。(四)方法論意義上的法治意識(shí)形態(tài)強(qiáng)調(diào)法律修辭方法的運(yùn)用。在法律方法論中的很多語詞賦予了法治更多的莊嚴(yán)。法治本身是一種意識(shí)形態(tài)的語言。它的含義并沒有因?yàn)橛泻芏嗑唧w法律規(guī)定而得以確定。一般不能賦予其真理的化身，但要使其體現(xiàn)中立的姿態(tài)。如果不想使意識(shí)形態(tài)失去光環(huán)，盡量不要用粗暴的直白，實(shí)施法治需要講究法律修辭。作為意識(shí)形態(tài)的法治觀念，應(yīng)該盡量使其內(nèi)容具體而充實(shí)，同時(shí)還要有實(shí)現(xiàn)的方法；不能使之過于理想而成為空中樓閣，因難以實(shí)現(xiàn)而使人的自信受挫而萎靡不振。當(dāng)然，“任何一個(gè)稍有理智的人，都不會(huì)幼稚到認(rèn)為某種法律體制已經(jīng)完全實(shí)現(xiàn)了正義、法治和秩序。誠(chéng)然，仍有無知的人在胡言亂語地談?wù)撨^去的黃金歲月，但沒有哪一個(gè)謹(jǐn)慎的歷史學(xué)家會(huì)承認(rèn)他曾經(jīng)歷過這樣一個(gè)時(shí)期”。[3](P.47)中外法治史證明，只有理念沒有方法，則法治根本無法實(shí)現(xiàn)。

方法論意義上的法治意識(shí)形態(tài)，最明顯的標(biāo)志是對(duì)行為具有導(dǎo)向性。但是，這種導(dǎo)向性需要運(yùn)用法律方法影響人的思維來完成?！半m然法院終將以法律為基礎(chǔ)裁決案件，但事實(shí)陳述能夠產(chǎn)生就哪一方應(yīng)該獲勝產(chǎn)生出一種公平感或同情感。對(duì)描述性語詞的精心挑選，對(duì)語詞和獨(dú)立性從句的安排，對(duì)主動(dòng)語態(tài)和被動(dòng)語態(tài)的使用以及對(duì)與具體抽象程度的運(yùn)用都能將有利于當(dāng)事人立場(chǎng)之事實(shí)呈現(xiàn)出來?！盵4](P.34)在法律運(yùn)用過程中，需要用法治精神審核現(xiàn)有法律制度，解決法律的善性問題，然后在國(guó)家與社會(huì)由管理向治理的轉(zhuǎn)變過程中，實(shí)現(xiàn)向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型。法治旨在限制權(quán)力的任意行駛，但各種以法治名義的改革在這方面做得不夠。即使在權(quán)力清單作為一種消解權(quán)力的方式已經(jīng)大面積使用的情況下，在思維決策中，法治意識(shí)形態(tài)也不能代替法律、法治原則和法律思維規(guī)則。在法治社會(huì)法律必須保持穩(wěn)定性，不能隨便用法治意識(shí)形態(tài)改變法律的意義。今天我們要在改革過程中實(shí)現(xiàn)社會(huì)轉(zhuǎn)型，首先應(yīng)該改變思維方式，需要建構(gòu)法治思維方式，而這種思維方式是建立在法律方法論基礎(chǔ)上的。如果不用法律方法論改善人們的思維，向法治轉(zhuǎn)型的任務(wù)則根本無法完成。

法律修辭方法與一般的修辭方法有不少的區(qū)別。其中，尊重法律規(guī)則和法律修辭規(guī)則是它的重要特征。而一般的修辭方法不太強(qiáng)調(diào)遵守思維規(guī)則，甚至很多美麗修辭會(huì)違背語言的使用規(guī)則。但是，法律修辭方法屬于廣義修辭學(xué)的范疇，強(qiáng)調(diào)的是在思維過程中法律的話語權(quán)，是在謀篇布局的意義上運(yùn)用法律語言進(jìn)行說服。“修辭學(xué)的知識(shí)是一種策略性的創(chuàng)造，同時(shí)既承認(rèn)自己的局限，也承認(rèn)自己賴以發(fā)揮作用的不確定條件。修辭學(xué)分析以一種組織性的、連續(xù)的和不守規(guī)則約束的方式給那些與集體性生存有關(guān)的核心問題提供了一種解答。”[5](P.13)這里的不守規(guī)則約束，指的就是對(duì)法律規(guī)則與語詞的靈活運(yùn)用，而不是僅靠形式邏輯的推論和根據(jù)法律的三段論解釋、機(jī)械司法或執(zhí)法。法律修辭方法與一般意識(shí)形態(tài)的修辭方式不一樣。雖然表面上看，我們不排除法律修辭也是一種政治修辭的藝術(shù)，但這里的意識(shí)形態(tài)已經(jīng)不是在言說純粹的政治話語，法律修辭方式主要是把法律作為修辭，強(qiáng)調(diào)判斷以及論證過程中決斷的合法性。法律的規(guī)范性以及修辭方法自身的規(guī)則對(duì)修辭過程有很大的制約作用。我們需要注意的是，在法治社會(huì)強(qiáng)調(diào)法律修辭有重要意義。它可以在社會(huì)制度整體不發(fā)生大的變化的情況下充分吸納社會(huì)的漸變。并且，這種“漸進(jìn)的變化是真正的變化”，[6](P.18)這種漸進(jìn)變化的重要性已經(jīng)為數(shù)千年不斷的農(nóng)民起義所證明。起義的勝利只是改朝換代，使很多需要解決的問題又回到了原點(diǎn)。

二、不重視法律方法論，難以走上法治之路

中國(guó)社會(huì)的法治現(xiàn)狀令人省思。從思維方式的角度看，中國(guó)人過度使用的辯證思維、實(shí)質(zhì)思維、早熟的政治，使得根據(jù)法律的思維沒有生存空間。由于形式邏輯不被重視，“一樣的國(guó)學(xué)典籍，我可以這樣理解，你可以那樣理解，每個(gè)統(tǒng)治者都能隨意發(fā)揮，拿來為我所用”。[7](P.76)季衛(wèi)東認(rèn)為，中國(guó)人固有的互惠性思維成了對(duì)法治建設(shè)來說的互惠陷阱，起著重要的作用。在筆者看來，這種互惠性思維其實(shí)就是辯證思維的過度運(yùn)用。在中庸互惠的思維中，職權(quán)與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系是模糊的，所使用概念的意義是不確定的?！耙磺卸紝⑷Q于當(dāng)事人之間的談判、妥協(xié)、合意、滿足感、具體的交易以及力量對(duì)比關(guān)系。這就使得司法過程潛伏著市場(chǎng)化的趨勢(shì)，甚至連各種規(guī)則以及判決都可能成為私下出賣或變相拍賣的對(duì)象?！盵8]在過度的辯證思維之下，什么都是靈活的，法律失去了可預(yù)測(cè)性，權(quán)利的保障也成了隨機(jī)的，什么都相對(duì)化了。執(zhí)法者以及法官的裁量權(quán)可以伸縮自如、缺乏制約，濫用權(quán)力的行為就很難防止。[8]即使有所謂的法治之名，也沒有法治之實(shí)。我們?cè)诤芏鄷r(shí)候也把這種情況稱之為歷史的原因。然而，這是一種沒有實(shí)證材料的歷史，之所以沒有史料及其考證卻把這說成是歷史原因，是因?yàn)闅v史的意義主要表現(xiàn)為思想過程中的當(dāng)代史。

昂格爾認(rèn)為，中國(guó)之所以沒有產(chǎn)生法治精神或現(xiàn)代型法秩序的歷史條件——集團(tuán)的多元主義、自然法理論及其超越性宗教的基礎(chǔ)，那是由于社會(huì)基本分為統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者，結(jié)果人治成了社會(huì)秩序的基本方式，法律僅僅被看作是馭民之具。[8]法治只是管理者的工具。高度集中的王權(quán)政治，反對(duì)多元權(quán)力的存在。雖然中國(guó)歷史上也出現(xiàn)過分權(quán)，主要是分割宰相的權(quán)力，但那種分權(quán)只是為了皇帝更加集中權(quán)力。“過于集中、過于率性而為的權(quán)力存在方式，決定了如何限制政府的權(quán)力始終成為中國(guó)現(xiàn)代化過程中的重要議題。這些互相矛盾的觀察和主張都反映了歷史事實(shí)的某一個(gè)側(cè)面，體現(xiàn)了中國(guó)政治和法律現(xiàn)象的復(fù)雜性?！盵8]如果說中國(guó)完全沒有自然法的觀念，可能有些法史學(xué)家不同意，老子早就有“道法自然”的觀點(diǎn)。然而，這與西方的自然法有很大的區(qū)別。在西方自然法的觀念中，自然法的運(yùn)用是以形式邏輯為基礎(chǔ)的，可以運(yùn)用邏輯改正現(xiàn)行法律，自然法的概念具有批判功能，從而使實(shí)在法可以進(jìn)行自我修復(fù)。中國(guó)的“道”是具有整合功能的概念，但這種整合遵循的是辯證思維，使得根據(jù)法律的思考難以發(fā)揮作用。并且這種整合主要是對(duì)法律外因素的吸收，沒有注意法律自身的安全性。從西漢時(shí)代就開始的“以禮入法”的解釋，以及循吏援用儒術(shù)、春秋決獄等，到現(xiàn)在的能動(dòng)司法、實(shí)質(zhì)法治、政策代替法律，使本來工具合理性極強(qiáng)的法律意義發(fā)生了變化?！霸谥袊?guó)的語境里，妥協(xié)替代了基于論證性對(duì)話的共識(shí)，法解釋學(xué)也始終無從發(fā)達(dá)，法律制度包含著自我否定的契機(jī)。”[8]在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中即使有法律，也難以發(fā)揮獨(dú)立的作用。從這個(gè)角度看，整合性思維如果不與法律方法論結(jié)合起來是不適合法治的?！皞鹘y(tǒng)國(guó)家的制度設(shè)計(jì)呈現(xiàn)出復(fù)雜系統(tǒng)的特征，難以發(fā)揮整合功能，并且不得不依賴于高度集中的權(quán)力。當(dāng)社會(huì)變遷要求重新塑造權(quán)力結(jié)構(gòu)時(shí)，首先需要解決的是如何認(rèn)識(shí)和改變規(guī)范體系以及法律思維方式的屬性。”[8]可以說，整合性思維方式是今天“一把手”政治的思想根源。這是當(dāng)代法治建設(shè)需要克服的問題，也是法治意識(shí)形態(tài)需要改造的思維方式。雖然權(quán)力集中有其優(yōu)越性，但是過度集中沒有分權(quán)，法治則難以建立起來。

之所以會(huì)出現(xiàn)這種結(jié)局，從體制結(jié)構(gòu)的角度看，乃是因?yàn)閼椃?、法治沒有用法治方式給改革留下通道。關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以從美國(guó)憲法發(fā)展的歷程來考察。我國(guó)學(xué)者對(duì)美國(guó)確立憲法的意義，有多個(gè)角度的解讀，但是沒有從法治與改革關(guān)系的歷史著手。在一定意義上，美國(guó)憲法的設(shè)置就是給改革設(shè)置障礙。在美國(guó)所有重要的政治改革都會(huì)涉及對(duì)現(xiàn)行憲法的爭(zhēng)辯。首先過了修憲、改法這一關(guān)才有政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的重大改革。這就保障了所有的改革都應(yīng)該于法有據(jù)的問題。法治就是憲政。憲法雖然為改革設(shè)置了障礙，但是，也為改革留下了法治方式的出口。任何有見地的政治家都不會(huì)在憲法中把這個(gè)通道堵塞。憲法以法治的方式為改革留下了通道。從方法論的角度看，要使憲法發(fā)揮這方面的作用，就需要處理好法律形式主義和法律實(shí)用主義的關(guān)系。因?yàn)榉ㄖ螐母旧蟻碚f是形式性的，沒有形式法律就不可能有法治。所以，法律的穩(wěn)定性、意義的安全性需要我們捍衛(wèi)形式法治。這也就意味著，法治、憲法的主流理論在一般情況下是反對(duì)改革的，[9](序言，P.3)必須改革的時(shí)候就修法，修法意義上的改革必須經(jīng)過嚴(yán)格的修憲和改法的程序。然而，“法律形式主義雖然能夠‘預(yù)先賦予法律程序的每一個(gè)步驟以特定的含義’，但它卻無法有效地解釋美國(guó)憲法史上發(fā)生的憲法變革?！M管這種預(yù)先制定的框架可能已經(jīng)包羅萬象，但它無法囊括瞬間萬變的現(xiàn)實(shí)生活’。那么，以法律現(xiàn)實(shí)主義的方法來研究美國(guó)憲法變革的歷程，行嗎？我們知道現(xiàn)實(shí)主義有一個(gè)著名的信條，‘萬事皆政治’。阿克曼認(rèn)為，這種研究方法忽視了法律變遷的法律因素，故而亦不可取”。[9](序言，P.4)美國(guó)建國(guó)有近250年的歷史，各種改革一直持續(xù)，然而在改革過程中所引發(fā)的疑慮不是很大，[9](p.84)這可能與他們運(yùn)用法治方式進(jìn)行改革有關(guān)系。而我們的改革好像就是改革，不需要修法。而實(shí)際上政治改革都是從憲法修改開始的，這對(duì)我們今后要奉行的法治方式有重要的啟示意義。

三、為什么要用法律修辭方法構(gòu)建法治意識(shí)形態(tài)

提出這一問題實(shí)際上是要回答，為什么在法治意識(shí)形態(tài)的構(gòu)建過程中需要重視法律修辭方法？法律修辭方法把法律作為修辭以之進(jìn)行說服，并不是不講道德或者反對(duì)道德，而是“法律被隨處嵌入了基于道德的反思契機(jī)；司法的主要目標(biāo)不是尋求確定的判決，而是從外部視點(diǎn)來防止既定規(guī)范的獨(dú)斷，側(cè)重在不斷變化的形式、不同的訴求中進(jìn)行協(xié)調(diào)并通過討價(jià)還價(jià)的談判找出最適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。諸如此類的對(duì)稱化的法律語言游戲，可以給予當(dāng)事人、相關(guān)人以某種公平感和心理上的平靜，但同時(shí)也會(huì)帶來停止判斷、助長(zhǎng)首鼠兩端的投機(jī)行為之類的危險(xiǎn)。盡管懷疑主義修辭會(huì)大幅度地增加法律溝通的變數(shù)，從而有利于發(fā)現(xiàn)新的說服理由，但也可能引起無窮之辭和纏訟之舉，造成規(guī)范自?；蜃晕医鈽?gòu)的結(jié)局”。[8]這種情況屬于過度使用修辭方法的情形，關(guān)鍵是沒有把法律作為修辭，沒有法治意識(shí)形態(tài)。我們必須注意到，法律修辭是語言和行動(dòng)世界的一部分，只是法律和法治給這種活動(dòng)設(shè)置了更多的規(guī)則——法律規(guī)則和法律思維規(guī)則。

(一)傳統(tǒng)政治意識(shí)形態(tài)存在的問題需要用法律修辭方法克服

捍衛(wèi)以權(quán)力為核心的思維方式阻遏了現(xiàn)代法治在中國(guó)的生根。法治建設(shè)需要用法律方法促成實(shí)質(zhì)思維向形式思維的轉(zhuǎn)變。中國(guó)人的思維方式或者說意識(shí)形態(tài)，需要由實(shí)質(zhì)法治向形式法治，或者說法治所要求的形式合法性的轉(zhuǎn)變。對(duì)意識(shí)形態(tài)的重視來自蘇聯(lián)共產(chǎn)黨的經(jīng)驗(yàn)。列寧非常重視政治意識(shí)形態(tài)的建構(gòu)，在他看來，“意識(shí)形態(tài)在社會(huì)主義革命建設(shè)過程中發(fā)揮著凝聚、辯護(hù)、整合功能。這些構(gòu)成了列寧意識(shí)形態(tài)理論的思想精髓”。[10]意識(shí)形態(tài)是近代隨著西方哲學(xué)發(fā)展而形成的一個(gè)重要范疇。列寧根據(jù)理論和實(shí)踐的需要，在揭露資產(chǎn)階級(jí)意識(shí)形態(tài)本質(zhì)的過程中，批判了資產(chǎn)階級(jí)意識(shí)形態(tài)的虛假性，同時(shí)塑造了科學(xué)社會(huì)主義的意識(shí)形態(tài)。在黨性和階級(jí)性、科學(xué)性和革命性、批判性和建設(shè)性的統(tǒng)一中，開拓了馬克思主義的意識(shí)形態(tài)理論。列寧的意識(shí)形態(tài)理論擔(dān)負(fù)著對(duì)執(zhí)政黨合法性的論證職責(zé)，論證了社會(huì)主義革命的正確性，并成為指導(dǎo)中國(guó)等開展社會(huì)主義革命的重要思想源泉，通過對(duì)意識(shí)形態(tài)話語權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)無產(chǎn)階級(jí)的統(tǒng)治。社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)要以廣大人民群眾的根本利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，要讓群眾掌握理論。理論脫離群眾就會(huì)脫離實(shí)際，意識(shí)形態(tài)的功能就不能發(fā)揮出來。通過觀察我們發(fā)現(xiàn)，這種意識(shí)形態(tài)理論對(duì)中國(guó)的左派和右派影響都很大。各派的觀點(diǎn)不同，但是思維方式非常類似?！氨M管黨和政府已經(jīng)不再強(qiáng)調(diào)‘政治階級(jí)’，但這一充滿意識(shí)形態(tài)味道的概念還在很多人的頭腦里根深蒂固……政治意識(shí)形態(tài)依然主導(dǎo)著很多官員和社會(huì)成員的思維。”[6](P.11)很多理論的批判精神以及自以為是的正確，基本都源于這種意識(shí)形態(tài)。我們必須承認(rèn)，政治意識(shí)形態(tài)理論對(duì)中國(guó)的社會(huì)主義政權(quán)建設(shè)起著重要的作用。然而，傳統(tǒng)的政治意識(shí)形態(tài)存在著三個(gè)方面的問題：

一是在思維形式上過于強(qiáng)調(diào)本質(zhì)主義，打著反對(duì)形式主義的旗幟，也反對(duì)形式法治，只注重法律的階級(jí)本質(zhì)，而不注意形式法治對(duì)社會(huì)建設(shè)的積極意義。這種基于實(shí)質(zhì)主義的思維方式與權(quán)力的形式結(jié)合起來，很容易產(chǎn)生權(quán)力的濫用。二是傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)是指導(dǎo)革命的理論，強(qiáng)調(diào)的是階級(jí)斗爭(zhēng)和階級(jí)專政，這并不適合和平建設(shè)時(shí)期的情況。實(shí)際上自十一屆三中全會(huì)以后，中國(guó)共產(chǎn)黨的很多政策已經(jīng)開始對(duì)意識(shí)形態(tài)進(jìn)行了扭轉(zhuǎn)，但是，在社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成的情況下，很多人的思維方式并沒有完全改變。在新的社會(huì)形勢(shì)下，他們?nèi)圆辉敢庥梅ㄖ嗡季S和法治方式化解社會(huì)矛盾。全面推進(jìn)法治建設(shè)依然需要意識(shí)形態(tài)。只不過這時(shí)的意識(shí)形態(tài)應(yīng)該是法治意識(shí)形態(tài)。三是這種意識(shí)形態(tài)過于直白地把權(quán)力當(dāng)成了核心，把權(quán)力絕對(duì)化。實(shí)際上“意識(shí)形態(tài)問題屬于思想問題，不能用簡(jiǎn)單行政強(qiáng)制的方式來干預(yù)”。[10]今天社會(huì)主義核心價(jià)值觀或者說基本價(jià)值觀已經(jīng)明確，我們應(yīng)該用社會(huì)主義核心價(jià)值觀中民主、自由、法治、平等等內(nèi)容抵御和消除這些思想的不良影響。

在傳統(tǒng)政治意識(shí)形態(tài)面臨危機(jī)的情況下，社會(huì)秩序存在解體的危險(xiǎn)，因而需要重構(gòu)意識(shí)形態(tài)。其最好的方式就是推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)，用法律約束市場(chǎng)、權(quán)力和社會(huì)。雖然國(guó)家主導(dǎo)法治發(fā)展在邏輯上、在可持續(xù)性上可能存在問題，但是，就目前來說，在中國(guó)必須由黨和府推進(jìn)才能開啟法治。我們沒有必要再重新走一遍嚴(yán)格法治的路子，但也不能像現(xiàn)代西方那樣用實(shí)質(zhì)法治沖擊嚴(yán)格法治。我們有整體文化的優(yōu)勢(shì)，可以在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域中，強(qiáng)調(diào)形式法治優(yōu)先，在特殊情況下輔之以必要的實(shí)質(zhì)法治。在中國(guó)開啟的法治應(yīng)該避免走西方的老路，這就意味著我們既不走自己的老路，也不走西方的老路，而是要開創(chuàng)基于現(xiàn)代法治的國(guó)家和社會(huì)治理的路徑。在這種情況下，法律修辭方法必須被重視。因?yàn)榻柚煞椒ǖ男揶o性可以實(shí)現(xiàn)文化思維重建的任務(wù)。因此可以把法律論證、法律修辭、法律論辯等方法看成是實(shí)踐論證的一種特殊形式。法律人必須經(jīng)由證據(jù)和可供使用的法律權(quán)威的基礎(chǔ)上展開論證——證成某一判斷合法性及合理性。“在實(shí)踐論證中，證成過程涉及一種啟發(fā)式搜索，即論證在諸多可能的論據(jù)中搜索及發(fā)現(xiàn)那些最可能說服聽眾去接受論斷的那些論據(jù)。證成為接受該論斷提供理由?！盵4](P.25)在過去的權(quán)力意識(shí)支配下，我們只注意邏輯上的合法性，只要是合法的就可以壓服，而忽視了法治應(yīng)該具有的說理性。

(二)法律修辭方法集各種法律方法的優(yōu)點(diǎn)

我們之所以倡導(dǎo)法律修辭方法在法治意識(shí)形態(tài)形成過程中的作用，是因?yàn)榉尚揶o方法吸收了幾乎所有法律方法的優(yōu)點(diǎn)。它把邏輯推理與論辯論證、實(shí)質(zhì)法治與形式法治、能動(dòng)主義與克制主義的方法結(jié)合起來，塑造了完整的法治思維模型，既講法律也講道德、既講法治也講政治、既講規(guī)范也講情勢(shì)、既講國(guó)家也講社會(huì)、既講整體也講個(gè)體，從而在整體上闡釋法律的意義。但我們需要注意，這樣的思維方式之所以稱為法治意識(shí)形態(tài)，那是因?yàn)樵谡麄€(gè)思維結(jié)構(gòu)中法律語詞占據(jù)最重要地位。法律修辭方法強(qiáng)調(diào)把法律作為修辭，用法律進(jìn)行說服，反對(duì)過度的政治言辭和道德說教。面對(duì)庸俗辯證法等實(shí)質(zhì)主義的思維方式，對(duì)法治意識(shí)形態(tài)形成的阻遏態(tài)勢(shì)以及權(quán)力的非規(guī)范行使，筆者認(rèn)為解決方法有很多，但不能單獨(dú)依靠強(qiáng)化形式邏輯的思維規(guī)則來完成。因?yàn)槲鞣降慕?jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，過度強(qiáng)調(diào)形式邏輯會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法、司法的僵化。只是我們需要重新解釋、認(rèn)真理解辯證法?！皩W(xué)習(xí)一個(gè)概念，并不是去抓住它的本質(zhì)，或者把握一種精神意象，而是要理解它在公開使用的語言中的不同用法?！盵11](P.22)然而，對(duì)法治問題的研究，不能僅僅透過現(xiàn)象看本質(zhì)。對(duì)形式或者過程研究的重要性甚至超過對(duì)本質(zhì)的研究。形式法治的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實(shí)質(zhì)法治。因而，我們需要解決政治意識(shí)形態(tài)向法治意識(shí)形態(tài)轉(zhuǎn)向的思維方式問題，需要重視強(qiáng)化法律修辭方法的運(yùn)用。

法律修辭方法理論認(rèn)為，法律的實(shí)施是一種修辭性活動(dòng)。在這個(gè)活動(dòng)中，無論是形式邏輯的思維規(guī)則，還是辯證邏輯的思維規(guī)則都必須予以遵守。按照法治的要求，形式邏輯的思維規(guī)則是基礎(chǔ)性的，辯證邏輯的思維規(guī)則是輔助性的。即使是對(duì)法律的靈活運(yùn)用，也應(yīng)該把法律作為修辭，在根據(jù)法律思維的基礎(chǔ)上靈活運(yùn)用法律，法律是實(shí)踐論證的一種形式。[4](P.26)這里的論證包括解釋、推理、論辯、修辭、議論等，可以說法律修辭方法是各種法律方法的綜合運(yùn)用。[12]論證理論比修辭理論更宏大，然而，修辭理論與論證理論的界限并不清晰。我們能夠看清的是：“修辭理論為思考具體的論證方法提供了更加普遍的基礎(chǔ)?！盵4](P.24)因?yàn)檎撟C總是依賴語言，而語言總是存在歧義、模糊和多種解釋。“當(dāng)法律被看作是修辭學(xué)的一個(gè)分支，而不是像大學(xué)教師和哲學(xué)家們那樣通常視法律為一種規(guī)則體系時(shí)，法律才至為有用；當(dāng)包含法律屬類的這種修辭被看作是社群和文化賴以建立、維持和轉(zhuǎn)化的核心藝術(shù)，而不是像通常那樣被視為一種衰亡的科學(xué)或是一種不光彩的說服藝術(shù)時(shí)，這種修辭學(xué)才至為有用。如此看來，修辭本與法律共存續(xù)，二者視正義為最終目的?！盵5](P.1)然而，在傳統(tǒng)的立法中心主義的法學(xué)觀點(diǎn)中，法律不是修辭，法律是權(quán)威的概念體系、規(guī)則體系、原則體系。而從司法中心主義法學(xué)看來，法律是規(guī)則體系和實(shí)施過程的結(jié)合。法律修辭方法“最重要的價(jià)值是效能價(jià)值，即所謂盡可能用最小的成本去達(dá)到特定的目的”。[5](P.3)法律修辭方法具有最貼近司法、執(zhí)法實(shí)踐的性質(zhì)。如果把法律的運(yùn)用當(dāng)成修辭說服的過程，司法活動(dòng)將變得更加易于理解，法治意識(shí)形態(tài)也更容易發(fā)揮作用。

(三)法律修辭方法能夠凝煉法治意識(shí)形態(tài)的關(guān)鍵詞

一個(gè)美好的世界是可能的，它有著更多的平等、正義以及真正的民主。[13](P.222)但是正義公平的實(shí)現(xiàn)，需要法治意識(shí)形態(tài)來改變目前存在的權(quán)利與權(quán)力的不對(duì)稱狀態(tài)。在全面推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)過程中，作為大觀念的法治意識(shí)形態(tài)不能缺席。作為關(guān)鍵詞，法治已經(jīng)參與了我們這個(gè)時(shí)代的政治論辯，實(shí)際上已經(jīng)成為政治意識(shí)形態(tài)的一部分。意識(shí)形態(tài)是人們對(duì)現(xiàn)實(shí)政治合法性進(jìn)行的思考。法治已經(jīng)不是思想觀念或者意識(shí)形態(tài)的抽象原則，而是成了政治生活、經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)生活的組成部分。在法治與改革的關(guān)系中，法治已經(jīng)成了主導(dǎo)改革的概念。在這種情況下，我們需要運(yùn)用修辭學(xué)理論來考察作為意識(shí)形態(tài)內(nèi)容的概念變化。運(yùn)用語言不僅是交流信息，同時(shí)也要為我們的表達(dá)樹立權(quán)威；需要激發(fā)語詞使用者的情感，以便能夠進(jìn)入他們的決策思維，實(shí)現(xiàn)法治對(duì)思維的控制。“所有創(chuàng)新性的觀念思想家就面對(duì)一個(gè)艱難的但明顯是修辭的任務(wù)，他們的任務(wù)是使某種受到質(zhì)疑的社會(huì)行動(dòng)合法化。所以，他們的任務(wù)必須去顯示為他們仿佛受到質(zhì)疑的行為提供一系列有利于自己的詞匯。”[14](P.6)這種修辭的目的是奉勸聽眾接受其所使用的詞匯，實(shí)質(zhì)是讓聽眾接受他們有爭(zhēng)議的行為。任何修辭都與那個(gè)時(shí)代的政治與政治行為緊密相連。按照斯金納的思路，修辭研究就是把概念和政治行為結(jié)合起來，探討修辭在概念的變化中扮演什么角色，起到什么作用；考查概念重新定義以后對(duì)政治行為合法性的影響。在不同的時(shí)代，人們會(huì)運(yùn)用一定的修辭來對(duì)概念做出不同的定義和理解?！巴ㄟ^這一路徑，我們才能準(zhǔn)確地理解在歷史上所出現(xiàn)的很多政治概念和政治行為，理解政治觀念、原則與概念的不斷演進(jìn)。”[14](P.7)

“從最陳腐雜亂的修辭到最精巧的理論建構(gòu)的連貫體中，都可以找到意識(shí)形態(tài)的主題?！盵11](P.22)然而，法治意識(shí)形態(tài)不是胡亂設(shè)置的。從資產(chǎn)階級(jí)法治世界觀中，我們可以看到合法性是法治意識(shí)形態(tài)的核心。合法性的概念對(duì)改變辯證思維的不可捉摸性會(huì)起到積極作用。當(dāng)然，我們不能指望僅僅使用合法性這一概念就能形成法治意識(shí)形態(tài)。如果是那樣的話，作為意識(shí)形態(tài)的話語就過于貧乏了。實(shí)際上就意識(shí)形態(tài)本身含義來說，也是十分豐富的，在人文社會(huì)科學(xué)研究中，有很多術(shù)語與意識(shí)形態(tài)接近。人們也常用這些術(shù)語界定意識(shí)形態(tài)，甚至把這些術(shù)語的集合看成是意識(shí)形態(tài)。這些術(shù)語包括信念、信仰、學(xué)說、理論、哲學(xué)、世界觀、話語系統(tǒng)、價(jià)值、意見等等。[2](P.13)更主要的是，法治意識(shí)形態(tài)已經(jīng)有一個(gè)最古老的學(xué)科——法學(xué)來支撐。法學(xué)知識(shí)已經(jīng)成為人文社會(huì)科學(xué)中相對(duì)獨(dú)立的顯學(xué)。在法學(xué)發(fā)展過程中，相對(duì)獨(dú)立的法律制度、法律知識(shí)和法律思維(法律方法)與其他學(xué)科交叉發(fā)展，其中已經(jīng)蘊(yùn)含了法治意識(shí)形態(tài)的主要內(nèi)容?，F(xiàn)在需要做的只是，政治法理學(xué)的研究者需要對(duì)此進(jìn)一步凝煉提升，以及社會(huì)主流意識(shí)形態(tài)對(duì)它的確認(rèn)和更多的社會(huì)人群對(duì)它的接受。按照李晟在《法治的邊陲》一文中的描述，現(xiàn)代法治意識(shí)形態(tài)已經(jīng)形成。這就是在大學(xué)法學(xué)院里所學(xué)的那一套法律話語系統(tǒng)。這一套法律話語系統(tǒng)雖然在城市里已經(jīng)蔚然成風(fēng)，然而，在邊陲法律人還需要送法下鄉(xiāng)。因?yàn)樵谀抢?，法律話語還沒有形成權(quán)力，鄉(xiāng)土社會(huì)的風(fēng)俗、傳統(tǒng)還占領(lǐng)著人們的意識(shí)形態(tài)。在那里所表現(xiàn)出來的“現(xiàn)代法治意識(shí)形態(tài)與中國(guó)基層司法實(shí)踐之間的沖突和征服,這種沖突與征服根本上來自于客觀的社會(huì)變遷”。[15]然而，現(xiàn)實(shí)的情況是，法治對(duì)人們意識(shí)形態(tài)的“征服”仍有待時(shí)日。這就是我們研究法治意識(shí)形態(tài)需要區(qū)分的層面，不能一概而論。

四、正確認(rèn)識(shí)法律修辭方法對(duì)法治意識(shí)形態(tài)的意義

意識(shí)形態(tài)是一種曾經(jīng)被濫用的思想控制方式，因而按照現(xiàn)代法治的理念進(jìn)行改造勢(shì)在必行。法律修辭是各種法律方法的綜合運(yùn)用，是法治意識(shí)形態(tài)在思維領(lǐng)域的具體表現(xiàn)。在一定程度上，這也可以說是對(duì)傳統(tǒng)思維方式的利用。因而我們不僅要重視邏輯推理、依據(jù)法律的解釋，還應(yīng)該有修辭論證意識(shí)。我們需要注意到，雖然法律修辭方法的運(yùn)用也強(qiáng)調(diào)溝通協(xié)調(diào)，但是，由于法律修辭方法重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法律意義的釋放，所以，它與傳統(tǒng)的不講法治原則的整合思維并不一樣。傳統(tǒng)的整合思維“強(qiáng)調(diào)溝通意見而淡化法律規(guī)則的價(jià)值觀在中國(guó)法律系統(tǒng)的各個(gè)領(lǐng)域都隨處可見，其最好的體現(xiàn)是在公共法律話語中常常出現(xiàn)的‘協(xié)調(diào)’二字。刑事案件公、檢、法機(jī)關(guān)之間要協(xié)調(diào)，民事案件法官和律師之間要協(xié)調(diào)，立法過程中人大和其他相關(guān)機(jī)構(gòu)之間要協(xié)調(diào)，司法過程中上下級(jí)法院之間也要協(xié)調(diào)……那么，究竟什么是‘協(xié)調(diào)’？在正式法律法規(guī)的具體條文中，對(duì)這一概念并無明確定義，而在法律實(shí)踐中，協(xié)調(diào)則意味著以達(dá)成妥協(xié)為目的而對(duì)正式法律規(guī)則的靈活運(yùn)用，使這些規(guī)則的邊界更具彈性，必要時(shí)甚至可以違背、放棄乃至改變規(guī)則”。[16]無原則的協(xié)調(diào)對(duì)于法治建設(shè)來說是有問題的。沒有法治原則的協(xié)調(diào)、妥協(xié)不屬于法治意識(shí)形態(tài)。我們需要正確認(rèn)識(shí)法律修辭方法對(duì)法治意識(shí)形態(tài)的意義。

(一)由法律修辭所構(gòu)建的法治意識(shí)形態(tài)與政治權(quán)力話語有很大區(qū)別

傳統(tǒng)的整合性思維也講政治原則，只不過不講法治原則。在法治意識(shí)形態(tài)中，思維的合法性是最常見的追問，公民的自由、權(quán)利是所有政治決定必須考慮的內(nèi)容。像馬基雅維利、霍布斯那樣，一心為權(quán)力的絕對(duì)化而辯護(hù)的思想家不是主流。而在中國(guó)，政治家考慮問題最多的是權(quán)力的獲取和維護(hù)。

實(shí)際上，既便是在西方，法治、人權(quán)的現(xiàn)實(shí)與他們的理念之間也有很大的差距。長(zhǎng)期以來，英國(guó)人以能夠享受自由為榮耀，但現(xiàn)在也出現(xiàn)了尷尬局面?！八麄儼l(fā)現(xiàn)自己越來越生活在各種龐大的權(quán)力和自己本身無權(quán)這種非對(duì)稱關(guān)系之中。伴隨著工會(huì)運(yùn)動(dòng)的分崩離析，自由市場(chǎng)的勝利使得一屆屆政府屈從于跨國(guó)公司的敲詐，而使得勞動(dòng)力不斷地依賴于雇主的專橫權(quán)力?！盵14](P.27)公民權(quán)利、法治概念的演變需要意識(shí)形態(tài)理論的完善，才能適應(yīng)社會(huì)走向法治的現(xiàn)實(shí)。這說明，在人們接受了實(shí)質(zhì)主義的思維方式以后，西方社會(huì)在很多地方也出現(xiàn)了權(quán)力意識(shí)形態(tài)。然而，我們需要注意到，在西方社會(huì)權(quán)力意識(shí)并沒有我們強(qiáng)烈。在法治社會(huì)中普遍感覺到，做官很辛苦很不容易。在西方社會(huì)內(nèi)部普遍缺少權(quán)力的跋扈。*這一點(diǎn)明顯不同于美國(guó)外交、軍事活動(dòng)所展現(xiàn)的霸權(quán)態(tài)勢(shì)。雙重標(biāo)準(zhǔn)是以美國(guó)為代表的西方意識(shí)形態(tài)的重要特征。在西方，形式法治的思維方式出現(xiàn)了絕對(duì)化傾向以后，人們帶著對(duì)形式法治的批判姿態(tài)，謹(jǐn)慎地使用實(shí)質(zhì)主義的思維方式?？梢赃@樣說，西方在形式法治還在發(fā)揮重要作用的時(shí)候，思想家們?cè)谟行╊I(lǐng)域開始強(qiáng)調(diào)權(quán)力對(duì)法治的意義。而在我國(guó)，未曾有過嚴(yán)格法治，人們是帶著嘲諷的姿態(tài)來認(rèn)識(shí)形式法治的。在人們的思維過程中，使用權(quán)力、權(quán)利并不是在做法律陳述，而是在做政治陳述。很多人所言說的不是法律規(guī)范的要求，而是權(quán)力政治。所以，我們要根據(jù)法治中國(guó)建設(shè)的需要構(gòu)建法治意識(shí)形態(tài)。

(二)法律修辭方法與傳統(tǒng)文化中的整合性思維并不完全一致

以法律修辭方法構(gòu)建法治意識(shí)形態(tài)主要運(yùn)用的是來自西方的法學(xué)成果。中國(guó)文化在大量涌進(jìn)了西方政治、法學(xué)概念以后，我們還來不及消化，甚至由于不同的文化背景我們還難以消化。但是經(jīng)過法理學(xué)界的努力，權(quán)利意識(shí)、權(quán)利本位已經(jīng)在很多法學(xué)家心目中扎下根來，并且得到公眾較為普遍的認(rèn)同。盡管現(xiàn)實(shí)情況與權(quán)利觀念的要求還有很大的出入，權(quán)利保護(hù)還有很多工作需要做，但不容否認(rèn)的是，權(quán)利的種類或者說權(quán)利的范圍，隨著中國(guó)改革過程日益增多?？梢哉f，在法學(xué)的主流觀念中權(quán)利獲得了新生。然而我們發(fā)現(xiàn)，中國(guó)的一些法律人對(duì)法律的理解和運(yùn)用方式還存在一些問題?！皩?duì)于優(yōu)秀的裁斷者來說，許多規(guī)則盡管被稱之為規(guī)則，在其司法實(shí)踐其實(shí)只是被視為事實(shí)之一，是他在決策時(shí)必須高度重視的一個(gè)約束條件，卻不是他必須遵守的唯一命令。法官高度重視是因?yàn)?，他有?zé)任努力實(shí)現(xiàn)立法者的追求，確保自己決策的合法律性，他也必須考慮自己的決策是否會(huì)因缺乏法律根據(jù)而在上訴被推翻，或是為后來的法官以判例推翻或是立法者以立法來推翻等等。但即便如此，這仍然不一定是迫使他必須遵循的全部動(dòng)力，只要可能且符合情理，他還是可能不遵守一條規(guī)則。”[17](P.7)很多法律人，很少單純依據(jù)法律進(jìn)行判斷，基本是在國(guó)家與社會(huì)因素、權(quán)利與權(quán)力、政府與市場(chǎng)、國(guó)家與公民之間、社會(huì)與公民、法律與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系之間尋找法律的意義。對(duì)法律意義的恪守并沒有被放到重要位置，這實(shí)際上是在法律活動(dòng)中爭(zhēng)取自己的話語權(quán)，是在試圖按照自己的本位理念來闡釋法律的意義。整個(gè)法律并不會(huì)因?yàn)橛辛俗约旱囊?guī)范體系或文本就能“獨(dú)立”釋放法律的意義。雖然我們所學(xué)的法學(xué)知識(shí)和原理是來自西方的，但在法學(xué)學(xué)習(xí)告一段落以后，人們所固有的整合性思維方式又開始支配自己的思維。我們所學(xué)習(xí)的法學(xué)原理與我們固有的思維方式之間存在著很大的隔閡，剛畢業(yè)的學(xué)生有時(shí)候會(huì)因?yàn)檫@種隔閡而陷入痛苦之中，因而需要運(yùn)用法律修辭方法來彌合這種隔閡。但在畢業(yè)一段時(shí)間后，就會(huì)在不自覺中恢復(fù)了整合思維。

重視綜合方法運(yùn)用的法律修辭方法與中國(guó)的整合性思維，在思維方式上具一定的共性。如果能夠利用好的話，就可以找到中國(guó)傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治思維方式的契合點(diǎn)。然而，現(xiàn)在我國(guó)的法學(xué)教育未能將法律論證、論辯、修辭的過程明確系統(tǒng)地傳授給學(xué)生。從法學(xué)原理的教育中，他們接受了邏輯推理方法以及根據(jù)法律解釋的方法，卻不能把法律的運(yùn)用當(dāng)成講法說理的過程，把法律推理、法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)的方法直接帶進(jìn)司法或執(zhí)法實(shí)踐中去，只尋求正確答案，而不知道根據(jù)情勢(shì)講法說理。以至于出現(xiàn)了當(dāng)事人在贏了官司以后依然感覺不到法律的公正。“解決這一問題的方法之一就是去對(duì)法律與修辭之內(nèi)在聯(lián)系做一番考察。由于法律與修辭擁有共同的文化和歷史傳統(tǒng)，古典以及當(dāng)代修辭理論為學(xué)習(xí)和理解法律論證提供了概念框架。”[4](P.24)然而，這也存在著另一個(gè)方向的可能?！耙恍┓ü倩?qū)W者之所以更強(qiáng)調(diào)法律解釋、法律文本或法教義學(xué)，也不像善良的學(xué)人想象的那樣，標(biāo)志著法官更學(xué)術(shù)了，政治性弱化了?！ㄋ辜{細(xì)致辨析了，保守的斯卡利亞大法官和自由派的阿瑪爾教授是如何將各自的政治追求都包裝成法律解釋，包裝成學(xué)術(shù)。根本原因就在于，解釋只需關(guān)注文本，再強(qiáng)硬的文本也比事實(shí)更溫順，更容易為擅長(zhǎng)文字的法律人搞定?！盵17](P.7)法律修辭方法確實(shí)存在著很多的缺陷，但是，我們不能因小失大。要看到，法律修辭方法的運(yùn)用雖然可能導(dǎo)致一些人利用法律言辭進(jìn)行死磕，但這并不可怕，可怕的是我們的司法或執(zhí)法者，不能圍繞法律展示相應(yīng)的抗辯，只是把司法權(quán)、行政權(quán)當(dāng)成自己的優(yōu)勢(shì)，傲慢地抱住權(quán)力進(jìn)行壓服。法治既需要講法也需要說理，講法說理才是法治方式優(yōu)勢(shì)之所在。

在整合性思維支配下的法律修辭方法，如果不強(qiáng)調(diào)把法律作為修辭，還真的存在一定風(fēng)險(xiǎn)。如果我們?cè)谡现胁粡?qiáng)調(diào)法律因素的重要性，而固執(zhí)地把法律外因素當(dāng)成決定法律意義的因素，則意味著法治意識(shí)形態(tài)的失敗。把法律作為修辭是在公眾或聽眾心中灌輸抽象的法律標(biāo)準(zhǔn)以確保他們能夠正確地推理。只是在不得已的情況下，才接受非法律因素對(duì)法律意義的改變。在法律修辭方法中包含了法律推理的運(yùn)用?！胺赏评碇饕且砸?guī)則為基礎(chǔ)并以規(guī)則為指向展開的，因此多數(shù)法律問題都涉及對(duì)法律規(guī)則的理解和解釋。”[4](P.30)同時(shí)，法律修辭方法與法律解釋方法又難以割舍、難以區(qū)分。為了達(dá)到說服的目的，在很多時(shí)候人們把法律文本和法律精神分開進(jìn)行論證；為了說服他人，人們習(xí)慣于找更高層階的價(jià)值來言說。這種說服對(duì)那些特別講道德的人來說，有重要意義。但是，如果打官司到法院，還用道德說辭，人們就會(huì)懷疑法律的力量。我們需要意識(shí)到，道德說辭在調(diào)解過程中有重要的意義，但并非在任何地方都會(huì)發(fā)揮重要作用。在法律運(yùn)用過程中我們需要注意分離技術(shù)的運(yùn)用，不要輕易把法律與道德放到同一個(gè)邏輯關(guān)系中進(jìn)行說理。

(三)由法律修辭方法所支撐的法治意識(shí)形態(tài)并不是各種法律方法的簡(jiǎn)單相加

有些人認(rèn)為，修辭不關(guān)涉已知的事情，而是在科學(xué)不起作用的地方所采用的一種方法。但實(shí)際情況并不是這樣。對(duì)司法過程來說，法律修辭方法始終是開放的，修辭是在廣義修辭學(xué)意義上使用的。法律修辭方法不是簡(jiǎn)單地遣詞造句，更主要的是一種為了達(dá)到說服的目的而進(jìn)行的謀篇布局，在說服的過程中需要運(yùn)用多種方法?？梢哉f，就其所使用的材料來說，修辭意義上的“法律是一套特別的、經(jīng)由某種文化可以為我們所認(rèn)為的法律人在我們所認(rèn)為的那個(gè)法律場(chǎng)合進(jìn)行言說和論證時(shí)所使用的資源。這些資源包括規(guī)則、條例，當(dāng)然包括司法意見在內(nèi)，除此之外還有更多：各種準(zhǔn)則、一般性理解、傳統(tǒng)智慧以及一名律師在界定其立場(chǎng)并說服他人接受其立場(chǎng)時(shí)可能使用的所有專業(yè)性和非技術(shù)性資源”。[5](P.5)就其所使用的方法來說，包括法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證、法律論辯、法律推理等等。法律方法包括一套思維、解釋和論證的規(guī)則。雖然法治最顯著和最不同凡響的地方是分配權(quán)力，同時(shí)又限制權(quán)力，[13](P.222)但是法治真正發(fā)揮限權(quán)的作用，還得靠法律方法來實(shí)現(xiàn)。司法過程就是用法律方法進(jìn)行說服，以說服為目標(biāo)的各種法律方法的運(yùn)用就是法律修辭方法。與其他的法律方法不同，“法律修辭總是論證性地對(duì)它所使用的語言進(jìn)行建構(gòu)”。[5](P.5)對(duì)法律意義的創(chuàng)造性說明，以及靈活而又合法的運(yùn)用是法律修辭方法的特征。法律修辭方法不反對(duì)使用法律推理、法律解釋、價(jià)值衡量，相反它正是在運(yùn)用這些方法進(jìn)行說服。所以，論證、論辯構(gòu)成法律修辭方法的顯著特征。并且在一定程度上由于把一般的法律和個(gè)別正義都當(dāng)成了進(jìn)行說服的論據(jù)，因而可以超越傳統(tǒng)涵攝理論中前提不周延、不確定的缺陷。在法律修辭方法中，“法律可以被理解為一種結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)且易于理解的論證方法或我說的一種修辭事實(shí)”。[5](P.6)法律的運(yùn)用不僅是推理、解釋，還是一門運(yùn)用修辭的說服藝術(shù)?！八鼊?chuàng)設(shè)其所要說服的對(duì)象，因?yàn)樗纫?gòu)社會(huì)群體，同時(shí)也構(gòu)建它所認(rèn)同的文化。”[5](P.6)法律修辭方法與傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)所講的功能不同，它是一種介于規(guī)范法學(xué)與法社會(huì)學(xué)之間的功能——說服功能。我們過去的法律運(yùn)用體現(xiàn)了這方面功能的發(fā)揮，但缺乏理論上的自覺意識(shí)。因?yàn)榉ɡ韺W(xué)幾乎沒有對(duì)法律從修辭學(xué)的角度進(jìn)行研究。在法律修辭方法運(yùn)用的過程中，法律人實(shí)際上僅僅擔(dān)當(dāng)了一種翻譯者的角色，認(rèn)為“法律的核心即是一種語言轉(zhuǎn)換過程，從普通語言轉(zhuǎn)換為法律語言，又從法律語言轉(zhuǎn)換為普通語言。借此轉(zhuǎn)換過程，法律必定發(fā)揮作用”。[5](P.7)但生動(dòng)的執(zhí)法、司法實(shí)踐以及法律運(yùn)用所涉及的廣泛社會(huì)關(guān)系早已超越了單純的翻譯者。

到目前為止，有些人依舊認(rèn)為法律修辭是一種不可靠的說服藝術(shù)。然而，我們必須清楚，法治作為一種工具理性，不能完全依靠邏輯的方法，如果運(yùn)用過度會(huì)使價(jià)值理性丟失在意識(shí)之外，法治的負(fù)面作用就會(huì)顯現(xiàn)出來?！霸诋?dāng)下的中國(guó)，在工具邏輯的主導(dǎo)下，人們開始用精明的功利算計(jì)來審視周圍的世界，功利主義猛烈地沖刷和侵蝕著人們向善的根基，造成了人的扭曲和異化，使人變成‘單向度的人’?！盵18]

在法治之下個(gè)人主義膨脹，會(huì)打破傳統(tǒng)共同體對(duì)個(gè)人的約束。如果依靠單線條的法律推理，就會(huì)使生活變得單調(diào)，過度嚴(yán)格的法治社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)增加。雖然為了法治需要進(jìn)行思維方式的轉(zhuǎn)換，但是，傳統(tǒng)并不能完全丟失。而法律修辭方法在一定程度上可以克服單純依靠邏輯推理的弊端。因?yàn)?，在法律修辭方法中的政治無處不在、無時(shí)不有，而且法律還是被政策、方針等等因素型構(gòu)的東西。[13](P.3)法律修辭方法被看作是一種運(yùn)用技巧或通過操縱來與他人展開交往的方式。懷特提出一種思考修辭的方式，認(rèn)為應(yīng)該把法律視為修辭，一種建構(gòu)性的修辭方式。[5](P.4)法律修辭方法意味著法律人需要開口去言說，而這種言說不僅僅是遣詞造句，更主要的是把法律和文化語境結(jié)合起來，重新進(jìn)行意義的建構(gòu)。在意義構(gòu)建過程中，需要把一般的法律運(yùn)用到具體的語境之中，把意義不確定的法律語詞修飾到具體的案件事實(shí)中去，用法律語詞確定案件事實(shí)的法律意義。這是一種賦予案件事實(shí)以法律意義的思維和言說過程。思維過程中運(yùn)用最多的是法律推理、解釋和論證方法，而具體語詞的言說方式則根據(jù)所要說服的對(duì)象來確定。如果是法律人，最好運(yùn)用法言法語；如果是一般聽眾，則需要把法律語詞翻譯為一般人能夠聽懂的日常用語，以便交流溝通，達(dá)到說服的效果。后一種方式比專業(yè)語言描述的方式更需要法律人對(duì)法律專業(yè)術(shù)語有精深的把握。對(duì)嫻熟把握法律的人來說，“有權(quán)用自己的語言(或通過翻譯成自己的語言)來表述你的故事，否則法律就是走向失敗”。[5](P.11)可以說，法律修辭方法是法律思維達(dá)到一定水平以后的事情，沒有扎實(shí)的法律知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，很難駕馭法律修辭方法。

五、結(jié)語

法律修辭方法是與法律社會(huì)學(xué)聯(lián)系密切的方法。這種方法不是純粹的邏輯推理。在強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)法律方法使用的同時(shí)，著眼于法律體系的社會(huì)角色，即要在廣闊的寰宇，而不是在簡(jiǎn)單的法律術(shù)語中理解法律?！斑@就要求把法律既看做意識(shí)形態(tài)，也看做政治?！盵13](P.3)一般的意識(shí)形態(tài)的話語，既可以在華麗辭藻中找到，也可以在最抽象的哲學(xué)和科學(xué)的思想中找到。“一些意識(shí)形態(tài)的作品可以是非常復(fù)雜的理論建構(gòu)，然而同樣的基本觀念也可以用最粗陋的口號(hào)或宣傳來表達(dá)?！盵11](P.22)但是，作為法治意識(shí)形態(tài)的關(guān)鍵詞一定會(huì)在法律價(jià)值和法律詞匯中找到。像其他的意識(shí)形態(tài)一樣，法治意識(shí)形態(tài)也需要重視輿論對(duì)話語權(quán)獲得的作用，但對(duì)輿論的引導(dǎo)需要講法說理，需要引導(dǎo)人們對(duì)法治的信任，需要把法治觀念和公民的日常思維結(jié)合起來。只有這樣，意識(shí)形態(tài)才能對(duì)法治發(fā)揮積極的作用。

[1]王德春.修辭學(xué)詞典[M].杭州:浙江教育出版社,1987.

[2]季廣茂.意識(shí)形態(tài)[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社,2005.

[3]布萊恩·辛普森.法學(xué)的邀請(qǐng)[M].范雙飛譯.北京:北京大學(xué)出版社,2008.

[4]庫爾特·M.桑德斯.作為修辭之法律,作為論證之修辭[C]//陳金釗，謝暉.法律方法：第10卷.濟(jì)南:山東人民出版社,2010.

[5]詹姆斯·博伊德·懷特.作為修辭之法律，作為法律之修辭：文化和社群生活之藝術(shù)[C]//陳金釗，謝暉.法律方法：第11卷.濟(jì)南：山東人民出版社,2011.

[6]鄭永年.關(guān)鍵時(shí)刻——中國(guó)改革向何處去[M].北京:東方出版社,2014.

[7]王國(guó)華.教科書里沒有的歷史細(xì)節(jié)[M].沈陽:春風(fēng)文藝出版社,2012.

[8]季衛(wèi)東.中國(guó)的傳統(tǒng)法律思維模式[J].中國(guó)法律評(píng)論,2014，(1).

[9]布魯斯·阿克曼.我們?nèi)嗣?憲法的變革[M].孫文愷譯.北京:法律出版社,2009.

[10]王永貴.列寧意識(shí)形態(tài)理論的思想精髓及其現(xiàn)實(shí)意義[J].學(xué)術(shù)界,2014，(4).

[11]安德魯·文森特.現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)[M].袁久紅譯.南京:江蘇人民出版社,2005.

[12]陳金釗.把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊,2012，(5).

[13]韋德·曼塞爾.別樣的法律導(dǎo)論[M].孟慶友，等譯.北京:北京大學(xué)出版社,2011.

[14]昆廷·斯金納，等.國(guó)家與公民——?dú)v史·理論·展望[M].彭利平譯.上海:華東師范大學(xué)出版社,2005.

[15]李晟.法治的邊陲[J].清華法學(xué),2008，(3).

[16]劉思達(dá).中國(guó)法律形狀[J].中外法學(xué),2014，(4).

[17]蘇力.司法如何穿過錯(cuò)綜復(fù)雜[M]//波斯納.波斯納法官司法反思錄.蘇力譯.北京:北京大學(xué)出版社,2014.

[18]鮑宗豪,趙曉紅.現(xiàn)代性視域下的中國(guó)社會(huì)秩序重建[J].社會(huì)科學(xué),2014，(5).