宋 盈，郭 旭

（1.天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院 天津 300450；2.中國(guó)政法大學(xué) 北京 100088）

一、能動(dòng)司法的內(nèi)涵和價(jià)值

近些年來(lái)，我國(guó)掀起能動(dòng)司法的熱潮。司法能動(dòng)主義起源于美國(guó)，美國(guó)的司法部門在公民的政治與社會(huì)生活中發(fā)揮越來(lái)越重要的作用，表現(xiàn)出了司法的能動(dòng)性。所謂司法能動(dòng)主義,是指法官在司法審查案件中偏離既定成文法或先例的規(guī)定，以政治信仰或公共政策為指導(dǎo)，對(duì)立法或行政部門持懷疑和不順從的態(tài)度，通過(guò)擴(kuò)大公民平等和自由權(quán)利范圍，維護(hù)公民的尊嚴(yán)與價(jià)值，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平[1]。

（一）中國(guó)語(yǔ)境下能動(dòng)司法的內(nèi)涵。

由于政治體制等方面的不同，司法能動(dòng)主義在中國(guó)與西方也不相同，并帶有一定的傾向性。我國(guó)僅僅從西方引入了司法能動(dòng)的這一詞語(yǔ)的稱謂，但是內(nèi)容具有自己的特色。2009年，針對(duì)新時(shí)期人民法院工作面臨的形勢(shì)和任務(wù)，前最高人民法院王勝俊院長(zhǎng)在江蘇等地調(diào)研時(shí)明確提出了“能動(dòng)司法”的理念，由此引發(fā)了理論界的熱烈討論。當(dāng)下中國(guó)的能動(dòng)司法主要是從司法的社會(huì)政治功能角度來(lái)說(shuō)的，指司法機(jī)關(guān)立足法律職能，發(fā)揮主觀能動(dòng)性，以回應(yīng)轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，強(qiáng)調(diào)的是司法機(jī)關(guān)如何將法、情、理有機(jī)融合,慎重平衡各方主體利益[2]。

需要說(shuō)明的是，下文中所提到的司法能動(dòng)僅指在中國(guó)的社會(huì)背景下所特有的具有傾向性的概念。同時(shí)在此說(shuō)明，本文所涉及的司法能動(dòng)，與司法克制是對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系，奉守“尊重法律”原則。司法克制并不排斥司法能動(dòng)，在法律空隙及空白地帶，檢察機(jī)關(guān)仍可充分發(fā)揮能動(dòng)作用，在尊重法律規(guī)范的前提下平衡各方主體利益。

（二）能動(dòng)司法的價(jià)值。

具有中國(guó)特色的能動(dòng)司法，在刑事訴訟當(dāng)中主要能夠起到化解社會(huì)矛盾、實(shí)現(xiàn)司法公正，并且與恢復(fù)性司法相契合，順應(yīng)了當(dāng)前我國(guó)刑事政策和司法實(shí)踐的基本要求。

1.社會(huì)矛盾的化解。根據(jù)社會(huì)矛盾階段性的理論，社會(huì)主體之間的利益沖突加劇，矛盾呈現(xiàn)敏感性和易激化性，需要以更加和諧的方式司法。和諧司法要求完善多元糾紛解決機(jī)制。作為解決社會(huì)糾紛重要途徑之一的司法，司法能動(dòng)為其在尊重法律的前提下，平衡各方利益，提供了契機(jī)。比如，北京法院在轄區(qū)基層單位建立信息聯(lián)絡(luò)點(diǎn)，由基層調(diào)解人員兼任信息員，充分發(fā)揮主體能動(dòng)性，在群眾與法院之間建立社會(huì)矛盾信息反饋網(wǎng)絡(luò)，在信息傳遞上實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通[3]，更有效地化解了社會(huì)矛盾。

2.司法公正的實(shí)現(xiàn)。在訴訟活動(dòng)中，司法能動(dòng)性的有效發(fā)揮，直接關(guān)系著司法實(shí)質(zhì)公正的實(shí)現(xiàn)。法律上無(wú)論何種形態(tài)，由于其具有一般性、抽象性、滯后性的特點(diǎn)，在適用上都會(huì)存在局限性。如同亞里士多德曾經(jīng)指出，規(guī)則的一般性并不是說(shuō)，每一種個(gè)別的情況都能夠被預(yù)料，或作適當(dāng)?shù)囊?guī)定，于是形式上的正義在個(gè)別的案例中，就可能喪失[4]。司法公正的實(shí)現(xiàn)依賴于個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。在抽象性的法律規(guī)范下，司法工作者可發(fā)揮其司法能動(dòng)作用，運(yùn)用法律解釋等法律方法，最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)案的司法公正，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)整體上的司法公正。

3.恢復(fù)性司法的回應(yīng)。在懲治犯罪的同時(shí)，現(xiàn)今司法越來(lái)越重視社會(huì)效果，而非結(jié)案了事，就案論案?；謴?fù)性司法作為一種近幾十年來(lái)才開始新興的司法模式，相較傳統(tǒng)的犯罪理論，在懲戒犯罪的同時(shí)，更加注重社會(huì)關(guān)系的維護(hù)。這種模式是在中間人或調(diào)解人的主持下，構(gòu)建于犯罪人與受害人之間對(duì)等、平等的交流模式，犯罪人以各種方式真誠(chéng)、主動(dòng)的承擔(dān)起相應(yīng)責(zé)任來(lái)消洱雙方的沖突[5]?；謴?fù)性司法中的恢復(fù)，并非是指恢復(fù)到事發(fā)前的狀態(tài)，事實(shí)上犯罪所造成的某些損害也是根本無(wú)法恢復(fù)的，這里的恢復(fù)意在使社區(qū)人際關(guān)系升華到一種更和諧、人與人之問(wèn)的紐帶更牢固的境界。在社會(huì)矛盾日益激化的今天，恢復(fù)性司法的理念無(wú)疑具有不可替代的價(jià)值，是構(gòu)建和諧社會(huì)中法律層面的重要一步?；謴?fù)性司法要求司法從業(yè)者在工作過(guò)程中發(fā)揮能動(dòng)作用，綜合考慮各種涉案因素，在法律的框架下，形成一個(gè)具有良好社會(huì)效果的法律結(jié)論。從另一個(gè)角度來(lái)講，司法能動(dòng)是恢復(fù)性司法理念貫穿實(shí)踐的必然要求，為恢復(fù)性司法的理念的現(xiàn)實(shí)操作提供了一個(gè)有效的平臺(tái)。

二、新刑訴下公訴工作發(fā)揮司法能動(dòng)作用的具體體現(xiàn)

刑事訴訟制度是否能夠?yàn)檗k案人提供司法能動(dòng)性的發(fā)揮空間，需要從以下兩方面要素進(jìn)行考量判斷：一是該制度是否為非強(qiáng)制性規(guī)定，二是該制度是否可以體現(xiàn)法、情、理有機(jī)融合的理念。新刑事訴訟法新確立的刑事和解、附條件不起訴制度，以及新頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》明確的量刑建議，均為公訴工作發(fā)揮司法能動(dòng)性提供了有效平臺(tái)。

（一）刑事和解。

刑事和解制度的建立是新刑事訴訟法的一大亮點(diǎn)。在新《刑事訴訟法》出臺(tái)之前，作為我國(guó)刑事司法領(lǐng)域的一種新理念和刑事政策，在司法實(shí)踐中已開始實(shí)施。2012年新《刑事訴訟法》第5編第2章首次在全國(guó)人大的立法層面上確立了刑事和解制度。刑事和解制度是一種借鑒西方恢復(fù)性司法理念，對(duì)輕微刑事案件的一種解決機(jī)制。刑事和解制度為公訴工作發(fā)揮司法能動(dòng)性提供了契機(jī)。具體理由如下：

1.從法治理念方面看，它既為犯罪嫌疑人提供了從輕處罰的機(jī)會(huì)，又為被害人的利益提供了積極的保護(hù)，切合構(gòu)建和諧社會(huì)的主題。從立法目的上看，刑事和解與能動(dòng)司法的最終的法治理念是相同的，將法、情、理有機(jī)融合,慎重平衡各方主體利益。

2.從刑事和解的啟動(dòng)及適用方面看，新刑事訴訟法對(duì)適用刑事和解的條件進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定。不過(guò)，法律并未對(duì)檢察機(jī)關(guān)工作人員積極促成刑事和解或者主持刑事和解進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定，其僅規(guī)定了人民檢察院的審查義務(wù)以及主持制作和解協(xié)議書的義務(wù)。換言之，審查起訴階段相關(guān)工作人員在合法合理的條件下，可主動(dòng)啟動(dòng)刑事和解并積極促成刑事和解。

3.從刑事和解對(duì)案件的影響方面看，新《刑事訴訟法》對(duì)達(dá)成刑事和解的案件，對(duì)人民檢察院的工作進(jìn)行了選擇性規(guī)定。人民檢察院既可以向人民法院提出從寬處罰的建議，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以作出不起訴的決定?？梢宰⒁獾剑l同樣用了“可以”的表述，依然屬于非強(qiáng)制性規(guī)定。因此，公訴工作相關(guān)工作人員，可以根據(jù)案件的具體情況，充分將情理法進(jìn)行融合，采取最科學(xué)的措施。

（二）附條件不起訴。

附條件不起訴制度同樣是新刑事訴訟法的一大亮點(diǎn)之一。根據(jù)新《刑事訴訟法》第271條之規(guī)定，對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。根據(jù)該條規(guī)定，附條件不起訴要滿足四個(gè)條件：主體條件、罪名條件、刑罰條件、以及悔罪條件。未成年人附條件不起訴制度體現(xiàn)了教育為主、懲罰為輔的原則，給未成年犯罪嫌疑人一個(gè)改過(guò)自新的機(jī)會(huì)。開展附條件不起訴，要結(jié)合犯罪嫌疑人、被害人、社會(huì)等各方面因素，統(tǒng)籌兼顧，化解沖突，注重法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)，而不能濫用附條件不起訴，使附條件不起訴切實(shí)實(shí)現(xiàn)其立法初衷。否則會(huì)適得其反。司法能動(dòng)性的發(fā)揮是科學(xué)適用附條件不起訴的必要條件。

一方面，從附條件不起訴的啟動(dòng)來(lái)看，同時(shí)符合上述四個(gè)條件的案件，檢察院“可以”適用附條件不起訴，意味著以上四條件是附條件不起訴的必要條件，但不是充分條件。在實(shí)踐中，要適用附條件不起訴，除了上述四個(gè)法定要素外，根據(jù)實(shí)際情況需要考慮其他條件進(jìn)行綜合考量。從司法實(shí)踐來(lái)看，這些條件包括：社會(huì)條件（公安、社區(qū)、學(xué)校等的意見，社會(huì)各方對(duì)犯罪嫌疑人的諒解）、可矯正性（主觀惡性、悔罪認(rèn)罪行為、家庭監(jiān)護(hù)等）、被害人諒解等。因此，一起案件能否附條件不起訴，還在于承辦檢察官的執(zhí)法理念和責(zé)任感，這是司法能動(dòng)性的具體體現(xiàn)。

另一方面，從附條件不起訴的效果看，根據(jù)新頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第498條之規(guī)定，人民檢察院可以要求被附條件不起訴的未成年人接受一系列的矯治和教育。這里同樣用了“可以”的表述方式。這種矯治和教育的本質(zhì)均在于保護(hù)被害人安全以及預(yù)防再犯。雖然這些措施屬于人民檢察院“可以”做的，但是，這些矯正與教育措施對(duì)于真正實(shí)現(xiàn)附條件不起訴制度的立法初衷具有重要的意義。因此，為保障附條件不起訴制度達(dá)到理想效果，實(shí)現(xiàn)預(yù)防再犯的目標(biāo)，審查起訴階段的工作人員應(yīng)積極發(fā)揮能動(dòng)作用，對(duì)未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行教育。

可見，司法能動(dòng)性的發(fā)揮是科學(xué)適用附條件不起訴的必要條件。

（三）量刑建議。

所謂量刑建議，是指檢察機(jī)關(guān)在提起公訴之后，就有罪被告人的量刑種類和量刑幅度向法院提出的法律意見。在新刑事訴訟法頒布之前，刑事訴訟法并為對(duì)此予以評(píng)價(jià)。2010年，最高人民法院、最高人民檢察院會(huì)同其他部門發(fā)布《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見》，檢察官的量刑建議權(quán)首次以司法解釋的形式予以確定。隨著新刑事訴訟法的出臺(tái)，量刑建議也首次在刑訴法中出現(xiàn)。新《刑事訴訟法》第193條規(guī)定，法庭審理過(guò)程中，對(duì)與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查、辯論。該規(guī)定雖然未明確檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)，不過(guò)明確了對(duì)量刑建議權(quán)的依據(jù)（量刑的有關(guān)事實(shí)證據(jù)）的態(tài)度。其后，新頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第400條規(guī)定，對(duì)提起公訴的案件提出量刑建議的，可以制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院。通過(guò)分析這兩個(gè)條文，我們可以歸納出，對(duì)于量刑建議，新《刑事訴訟法》雖然有所規(guī)定，但并未強(qiáng)制。

量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的重要組成部分。從宏觀角度看，其對(duì)于人權(quán)保障、限制法官自由裁量權(quán)，防止量刑不公，平衡各方利益具有積極意義。從微觀角度看，是在刑罰的范圍內(nèi)，根據(jù)犯罪嫌疑人的主客觀情況，將法、情、理有機(jī)融合給予其一個(gè)公正刑罰的必要措施。要形成一個(gè)科學(xué)的量刑建議，要求辦案檢察官需要對(duì)犯罪嫌疑人以及案件的相關(guān)情況做出一個(gè)完整客觀的評(píng)價(jià)。這就要求辦案檢察官在謹(jǐn)慎對(duì)待案件定性的同時(shí)，把握住相關(guān)情節(jié)，這對(duì)檢察官的執(zhí)法理念和責(zé)任感提出了較高的要求，也為辦案檢察官發(fā)揮其司法能動(dòng)性，在具體案件中將法情理有效融合提供了契機(jī)。

三、公訴工作發(fā)揮司法能動(dòng)性所面臨的問(wèn)題

在實(shí)踐中，公訴工作中司法能動(dòng)性的發(fā)揮并不充分、理想，在司法能動(dòng)性的發(fā)揮主體方面、具體制度的實(shí)施方面、以及救濟(jì)方面均有體現(xiàn)。

（一）主體方面——角色定位的偏差。

司法能動(dòng)性的一個(gè)最大特點(diǎn)在于其強(qiáng)調(diào)人的主觀意志，檢察官在司法能動(dòng)性的發(fā)揮中處于主導(dǎo)地位。然而在我國(guó)，檢察機(jī)關(guān)的司法能動(dòng)地位處于一種模糊的狀態(tài)。以刑事和解為例，主要有如下體現(xiàn)：第一，自身定位不清。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，在公訴階段，刑事和解并非公訴工作者的義務(wù)，不存在強(qiáng)制性，由于惰性心理或者本身的工作壓力，部分工作人員對(duì)此持消極的態(tài)度；第二，工作壓力大。例如在大部分刑事和解案件中，從評(píng)估考察、雙方溝通、調(diào)解疏導(dǎo)到后期的調(diào)解協(xié)議書的制作都由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，檢察機(jī)關(guān)的辦案成本大大增加。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，這樣的工作量勢(shì)必會(huì)限制檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中發(fā)揮作用。第三，心理壓力。由于現(xiàn)實(shí)輿論所形成的信任危機(jī)，在部分刑事和解中，犯罪嫌疑人或者被害人方面，常常對(duì)檢察機(jī)關(guān)積極促成刑事和解這一行為存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)，懷疑其中立地位，這種認(rèn)識(shí)誤區(qū)，更挫傷了公訴工作人員刑事和解的積極性，檢察官們大多對(duì)于如何擺正自己在刑事和解中的角色感到困惑。這些方面同樣存在于附條件不起訴、量刑建議方面中。

（二）實(shí)施方面——規(guī)范性操作的模糊。

由于司法能動(dòng)性的發(fā)揮依賴于行為主體的主觀意志，這就不可避免地帶來(lái)在具體的操作過(guò)程中，由主觀意志指導(dǎo)的客觀的行為缺乏規(guī)范性。而現(xiàn)有的法律規(guī)定也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，無(wú)論是刑事和解、附條件不起訴還是量刑建議（《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見》更多是原則上的指導(dǎo)，它僅對(duì)常用的十五種罪名的量刑作出了較為細(xì)致的規(guī)定，故其他罪名量刑建議的確定主觀因素較大），對(duì)于具體的操作規(guī)范法律都未予以明確的規(guī)定。而這種規(guī)范性操作的不足會(huì)產(chǎn)生如下消極的影響：一方面使公訴部門工作人員無(wú)“法”可依，制約了其發(fā)揮司法能動(dòng)性的積極作用；另一方面，也為司法不公提供了土壤。下面，將分別就刑事和解、附條件不起訴、量刑建議中突出存在的規(guī)范性操作缺失問(wèn)題予以分析：

1.刑事和解。在刑事和解中，關(guān)于賠償數(shù)額就缺乏一個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)，和解協(xié)議中的賠償難以保障自愿和公平。有的被害人可能提出過(guò)高的賠償請(qǐng)求而使得加害人望而生畏，而這種和解不能達(dá)成已與犯罪嫌疑人的主觀惡性無(wú)關(guān)。有的加害人的賠償數(shù)額不能彌補(bǔ)被害人的損失。相似的案件中最終的賠償數(shù)額出入很大。這就給辦案檢察官帶來(lái)很大的困擾，在實(shí)踐中，雖然從主觀上辦案檢察官有意積極協(xié)調(diào)，但是卻缺乏操作規(guī)范，甚至?xí)斐僧?dāng)事人的誤解。最終，刑事和解很難實(shí)現(xiàn)其立法初衷。

2.附條件不起訴。在附條件不起訴中，主要體現(xiàn)為對(duì)不起訴所附條件的設(shè)定以及考驗(yàn)工作缺乏可操作性規(guī)范。從“附條件”角度看，附條件不起訴制度的核心，在于檢察機(jī)關(guān)與犯罪行為人之間以何種附加條件的實(shí)現(xiàn)達(dá)到矯治目的，從而實(shí)現(xiàn)附條件不起訴的設(shè)立目的。條件是核心和關(guān)鍵。這種附加條件的相關(guān)操作規(guī)范在立法上存在空白。從“考察”角度看，附條件不起訴能否達(dá)到矯治效果是關(guān)鍵，而不僅僅是犯罪嫌疑人平穩(wěn)度過(guò)考驗(yàn)期。承辦檢察官應(yīng)積極開展有針對(duì)性的引導(dǎo)、幫教工作，不能消極地作為一個(gè)監(jiān)督者。檢察官更多的應(yīng)是對(duì)涉案人員進(jìn)行心理和行為指引，幫助其積極改過(guò)自新。但由于這方面的規(guī)范并未在法律的層面予以確認(rèn)，在實(shí)踐中缺乏法律指導(dǎo)，工作方向的模糊會(huì)導(dǎo)致辦案檢察官在發(fā)揮司法能動(dòng)性時(shí)存在局限性。

3.量刑建議。在量刑建議方面，關(guān)于量刑規(guī)范性缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，有時(shí)公訴人僅指出被告人的量刑情節(jié)和法律適用條款，只是對(duì)量刑的幅度向法官作出提示，而沒有充分發(fā)揮量刑建議權(quán)。這與量刑建議缺乏具體的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)不無(wú)關(guān)系。在缺乏具體的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)的前提下，公訴人的工作難度增加。即使公訴人提出一個(gè)具體的量刑建議，最終很可能會(huì)導(dǎo)致不被法院采納。除了抗訴（除非刑罰存在嚴(yán)重的偏頗，在實(shí)踐中因量刑建議抗訴的比例很?。]有其他救濟(jì)措施。這勢(shì)必使公訴人對(duì)這一制度的現(xiàn)實(shí)效果表示懷疑，那么不積極行使該權(quán)力也不足為奇了。此外，審查起訴階段與庭審階段涉案因素不同，如有的犯罪嫌疑人在公訴階段不認(rèn)罪，卻當(dāng)庭認(rèn)罪，或者在庭審階段（甚至是辯論階段終結(jié)后法院判決前）達(dá)成和解，這些因素都是辦案檢察官無(wú)法把握的。那么在這種情況下的量刑勢(shì)必缺乏科學(xué)性，最終法院判決的刑罰與公訴人的量刑建議造成差異。而對(duì)于此種情況，辦案檢察官該如何操作，法律也未明確規(guī)定。上述情況僅為量刑建議實(shí)施中所面臨的困難的一部分，在實(shí)踐中該制度時(shí)常產(chǎn)生形同虛設(shè)的效果。

（三）救濟(jì)方面——監(jiān)督機(jī)制的缺乏。

在新《刑事訴訟法》下，對(duì)于辦案檢察官司法能動(dòng)性的發(fā)揮，既需鼓勵(lì)又應(yīng)監(jiān)督。只有這樣，這種能動(dòng)性所產(chǎn)生的效果才是科學(xué)的正義的。在現(xiàn)有法律規(guī)范下，法律除了對(duì)附條件不起訴給予涉案當(dāng)事人明確的救濟(jì)途徑外，在刑事和解以及量刑建議方面均為空白。以刑事和解為例，很多地區(qū)都是由辦案檢察官自身?yè)?dān)當(dāng)主持人、協(xié)調(diào)人等角色，同時(shí)，根據(jù)新刑訴法第278條之規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)“對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查”，也就是說(shuō)，辦案檢察官既是參與者，又是裁量者。在監(jiān)督不力下，極有可能滋生出“以錢買刑”等現(xiàn)象，刑事和解也將異化為案件當(dāng)事人與司法人員進(jìn)行不正當(dāng)交易的工具，這無(wú)疑增大了權(quán)力尋租空間。最終以發(fā)揮司法能動(dòng)性的名義，謀取自身不正當(dāng)利益。在缺乏監(jiān)督的機(jī)制下，司法能動(dòng)性的本質(zhì)容易被異化。

四、公訴工作發(fā)揮司法能動(dòng)性的完善建議

檢察機(jī)關(guān)的司法能動(dòng)性在刑事訴訟中發(fā)揮著重要的作用，公訴工作中是檢察機(jī)關(guān)工作的重要組成，為了不斷提高檢察人員在公訴工作中的司法能動(dòng)作用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法實(shí)踐中存在的情況和問(wèn)題，進(jìn)一步完善司法資源分配，健全業(yè)績(jī)考評(píng)機(jī)制，明確規(guī)范性操作標(biāo)準(zhǔn)，并強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)自身監(jiān)督。

(一)完善司法資源分配。

完善司法資源的分配是公訴部門工作人員在新刑事訴法下充分發(fā)揮司法能動(dòng)性的客觀要求。對(duì)發(fā)揮司法能動(dòng)性的看法，有一部分辦案檢察官持謹(jǐn)慎的態(tài)度，但更多的辦案檢察官是“想為而不能為”。對(duì)于公訴工作，辦案檢察官單純完成“法定工作”已時(shí)常需要加班加點(diǎn)。以天津市某基層檢察院為例，每年每個(gè)主訴檢察官的平均案件量達(dá)150個(gè)。除去休息日，每個(gè)案子的工作時(shí)限只有將近一天半的時(shí)間。而一個(gè)案子通常要完成閱卷、訊問(wèn)、起訴、出庭等多個(gè)步驟，遇到疑難案件需多次討論，可見工作壓力之大。司法能動(dòng)性的發(fā)揮是一個(gè)非量化的過(guò)程，情法理的科學(xué)平衡需考慮諸多要素，加上涉案犯罪嫌疑人、被害人等，每個(gè)個(gè)體都有差異性，總體的工作量很難衡量。因此，要保障公訴工作人員充分發(fā)揮司法能動(dòng)性，宏觀上完善司法資源的分配，微觀上增加業(yè)務(wù)部門的司法資源，是客觀方面的必然要求。

（二）健全業(yè)績(jī)考評(píng)機(jī)制。

健全業(yè)績(jī)考評(píng)機(jī)制是公訴部門工作人員在新刑事訴法下充分發(fā)揮司法能動(dòng)性的主觀激勵(lì)辦法。在刑事和解、附條件不起訴、量刑建議的實(shí)施中，需要建立健全科學(xué)合理的考核機(jī)制，真實(shí)反映檢察官的工作績(jī)效。協(xié)調(diào)公安、檢察院和法院之間、檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部部門之間的考核目標(biāo)，避免其成為辦案檢察官發(fā)揮司法能動(dòng)性的障礙。

（三）明確規(guī)范性操作標(biāo)準(zhǔn)。

一個(gè)制度的具體操作是否規(guī)范科學(xué)，直接影響著一個(gè)制度發(fā)揮的效果。否則，僅僅存在某制度本身，其發(fā)揮價(jià)值的空間是極其有限的。通過(guò)前述分析可以發(fā)現(xiàn)，缺乏具體的規(guī)范性操作標(biāo)準(zhǔn)，使行為主體（辦案檢察官）無(wú)“法”可依，那么最后只有對(duì)其采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，消極應(yīng)對(duì)。這里要說(shuō)明的是，明確規(guī)范性操作標(biāo)準(zhǔn)，并不會(huì)制約辦案檢察官司法能動(dòng)性的發(fā)揮。因?yàn)橹贫鹊拇嬖谂c制度的具體規(guī)范是兩個(gè)層面的問(wèn)題。一個(gè)制度本身決定了其是否給辦案人提供了發(fā)揮司法能動(dòng)性的空間，而具體的操作標(biāo)準(zhǔn)則決定著辦案人如何發(fā)揮司法能動(dòng)性，這種操作規(guī)范的完善程度直接影響著辦案人是否選擇發(fā)揮司法能動(dòng)作用。因此，規(guī)范性操作標(biāo)準(zhǔn)的確立與檢察官發(fā)揮司法能動(dòng)性并不矛盾。相反，明確刑事和解、附條件不起訴、量刑建議在實(shí)施過(guò)程中操作標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)辦案檢察官發(fā)揮其司法能動(dòng)性具有積極影響。

在法律尚未明確規(guī)定相關(guān)規(guī)范的情況下，總結(jié)各地經(jīng)驗(yàn)是一個(gè)可行的做法。例如，在刑事和解方面，一些地方的經(jīng)驗(yàn)非常值得借鑒。如2008年上海市靜安區(qū)人民檢察院檢察委員會(huì)通過(guò)的《適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定(試行)》，可以說(shuō)是比較成熟的刑事和解規(guī)則。其分別從刑事和解的基本制度（包括使用范圍、啟動(dòng)程序、協(xié)議簽訂多方面）、監(jiān)督制約機(jī)制以及不同訴訟環(huán)節(jié)刑事和解的制度銜接等多方面均作出了明確的規(guī)定[6]。雖然該規(guī)定形成于新刑事訴訟出臺(tái)之前，但是在不違背現(xiàn)有法律規(guī)定下，對(duì)于具體的操作規(guī)范性，各辦案單位可以根據(jù)案件情況，選擇性借鑒。對(duì)于附條件不起訴與量刑建議也是同樣的道理。但是總結(jié)各地經(jīng)驗(yàn)也不會(huì)完全消除上述制度操作規(guī)范性的立法空白所帶來(lái)的弊端，這只是一個(gè)階段性的選擇途徑。本質(zhì)上，還需依賴法律規(guī)范的完善。

（四）強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)自身監(jiān)督。

司法能動(dòng)在中國(guó)的實(shí)踐表明，能動(dòng)司法的核心問(wèn)題是司法的理念樹立、司法廉潔和司法公正問(wèn)題，或者簡(jiǎn)單地說(shuō)是法律職業(yè)化進(jìn)程中被學(xué)者們嚴(yán)重忽視的“司法良心”問(wèn)題[7]。司法能動(dòng)主義的初衷是好的，但是，上述司法良心的培養(yǎng)、司法政治功能的發(fā)揮以及司法能動(dòng)的實(shí)現(xiàn)，需要配套的制度來(lái)實(shí)現(xiàn)，而監(jiān)督機(jī)制的建立是解決上述問(wèn)題的一個(gè)有效途徑。

誠(chéng)然，在法律層面規(guī)范各制度的的監(jiān)督機(jī)制是最有權(quán)威的辦法。但是，新《刑事訴訟法》剛剛出臺(tái)，在這種背景下，修改法律、完善司法解釋并不是有效率的辦法。同時(shí)，在具體案件中發(fā)揮司法能動(dòng)性對(duì)地域性的要求比較強(qiáng)，而且無(wú)論是刑事和解、附條件不起訴、量刑建議具有較強(qiáng)的專業(yè)性，檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮著重要的作用。因此，這種監(jiān)督更依賴于檢察機(jī)關(guān)的自身監(jiān)督①。這種自身監(jiān)督既包括檢察機(jī)關(guān)上下級(jí)的監(jiān)督，又包括各部門之間的監(jiān)督。

具體來(lái)講，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)在發(fā)揮司法能動(dòng)性方面的自身監(jiān)督，一是充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)案管中心職能，建立案件回訪制度，收集整理公安機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人、被害人組織和個(gè)人的意見，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)反饋。二是以地區(qū)為單位規(guī)范辦案檢察人員執(zhí)法行為?？偨Y(jié)有代表性的檢察機(jī)關(guān)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，細(xì)化各制度在具體實(shí)施過(guò)程中的操作規(guī)范。進(jìn)一步明確各制度內(nèi)部監(jiān)督的方式方法、執(zhí)法過(guò)錯(cuò)的責(zé)任范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及責(zé)任追究機(jī)制。三是檢察機(jī)關(guān)紀(jì)檢監(jiān)察部門要加強(qiáng)日常監(jiān)督，加強(qiáng)刑事和解、附條件不起訴以及量刑建議的制度建設(shè)。四是建立備案制度，建立刑事和解和附條件不起訴等的備案審查制度，涉案材料送交上級(jí)院備案審查，通過(guò)備案審查對(duì)刑事和解和附條件不起訴的適用是否合法進(jìn)行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題應(yīng)及時(shí)糾正。

新《刑事訴訟法》所明確的刑事和解、附條件不起訴制度，以及新頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》明確的量刑建議，均為公訴工作發(fā)揮司法能動(dòng)性提供了有效平臺(tái)。這對(duì)辦案檢察官提出了更高的要求。在實(shí)踐中，應(yīng)把握機(jī)遇，迎接挑戰(zhàn)，在依法辦案的同時(shí)，將法、情、理有機(jī)融合，慎重平衡各方主體利益，達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

[注釋]：

①?gòu)?qiáng)化自身監(jiān)督，并不排除外部監(jiān)督，只是本文認(rèn)為在公訴工作發(fā)揮司法能動(dòng)性發(fā)面，自身監(jiān)督更有效率，重點(diǎn)就自身監(jiān)督作以論述。

[1]李桂林.司法能動(dòng)主義及其實(shí)行條件[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，（1）：21.

[2]張 勇.刑事和解中檢察機(jī)關(guān)能動(dòng)司法的制度規(guī)范與保障[J].中共浙江省委黨校學(xué)報(bào)，2010，（4）：80.

[3]羅東川，丁廣寧.我國(guó)能動(dòng)司法的理論與實(shí)踐評(píng)述[J].法律適用，2010，（2）：15.

[4][英]Dennis Loyd.法律的理念[M].張茂柏譯.臺(tái)灣：臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版公司，1984：113.

[5]托尼·F·馬歇爾.恢復(fù)性司法概要[M].劉方權(quán)譯.北京：群眾出版社，2006：32.

[6]張 勇，顧 文，林 倩.刑事和解中檢察機(jī)關(guān)能動(dòng)司法的制度選擇——基于上海經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證研究[J].政治與法律，2010，（11）：155.

[7]楊建軍.“司法能動(dòng)”在中國(guó)的展開[J].西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，（1）:54.