尹明燦

（中共江西省紀(jì)律檢查委員會(huì) 江西南昌 330006）

徇私枉法罪犯罪主體實(shí)證研究

尹明燦

（中共江西省紀(jì)律檢查委員會(huì) 江西南昌 330006）

從犯罪主體所在單位而言，公安機(jī)關(guān)工作人員是徇私枉法犯罪的重災(zāi)區(qū)，占樣本數(shù)的87.5%；在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部，犯罪主體屬于縣(區(qū))級(jí)以下公安機(jī)關(guān)（機(jī)構(gòu)）的工作人員占樣本數(shù)的76.3%；犯罪主體均為男性，且年齡在30歲至50歲之間的樣本數(shù)占80.7%；在庭審中，對(duì)犯罪主體是否屬于司法工作人員的爭(zhēng)論或辯護(hù)不僅涉及到罪與非罪，還涉及到此罪與彼罪的問題，最終必將影響刑罰的適用。公安機(jī)關(guān)的性質(zhì)屬于行政機(jī)關(guān)，但不能由此推斷公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作人員均為行政工作人員而非司法工作人員。司法鑒定人員和聘用人員可以單獨(dú)成為徇私枉法罪的適格主體；不具有司法工作人員身份的人可以成為徇私枉法罪的共犯。

徇私枉法罪；犯罪主體；公安機(jī)關(guān)性質(zhì)；司法工作人員；共同犯罪

徇私枉法罪是瀆職型犯罪的一種，被規(guī)定在我國(guó)《刑法》分則第九章；根據(jù)我國(guó)《刑法》第399條第1款的規(guī)定，是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴、對(duì)明知有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為。徇私枉法罪在客觀方面表現(xiàn)為如下行為：（1）使無(wú)罪的人受到刑事追訴；（2）包庇明知有罪的人而使其不受追訴；（3）違背事實(shí)和法律作枉法裁判。本罪的主體是司法工作人員，指有偵查、起訴、審判、監(jiān)管職責(zé)的人員。

一、徇私枉法罪犯罪主體實(shí)證描述統(tǒng)計(jì)

在學(xué)界，關(guān)于對(duì)徇私枉法罪的犯罪主體研究為數(shù)不少。本文擬從實(shí)證角度，對(duì)司法實(shí)踐中已判決的徇私枉法案例進(jìn)行分析，樣本來源于北大法意網(wǎng)，截止日期為2014年4月30日,均為全國(guó)各地人民法院提供的判決或裁定書，共73例。

本文共搜集的73例徇私枉法罪案例樣本，涉及被告人98人。其中，發(fā)回重審5例，涉及被告人6人。因這5例均沒有實(shí)際判決，所以在具體描述統(tǒng)計(jì)中不包括這5例樣本。無(wú)罪樣本2例2人,分別為65號(hào)廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院2004年12月3日判決的巫某某徇私枉法案（〔2003〕桂刑再字第32號(hào)）、69號(hào)四川省高級(jí)人民法院 2001年11月22日裁定的肖某徇私枉法宣告無(wú)罪案（〔2001〕川刑再終字第15號(hào)）。有罪樣本66例90人。從審級(jí)來看，有一審判決書34例，涉及被告人41人。二審判決或裁定書29例，涉及被告人45人。再審判決或裁定書3例，涉及被告人4人。二審、再審率達(dá)48.5%。以犯徇私枉法罪，宣告刑最高刑期為15年（05號(hào)北京市高級(jí)人民法院2001年12月10日裁定的曾某徇私枉法案（〔2001〕年高刑終字第00706號(hào)）），最低為免予刑事處罰，平均刑期1.98年。

下面擬從犯罪主體角度對(duì)90人有罪樣本進(jìn)行如下統(tǒng)計(jì)：

1.從犯罪主體身份來看，在90人有罪樣本中，除去2人樣本未標(biāo)明犯罪主體身份外，在余下88人樣本中，屬于公安機(jī)關(guān)的77人，占樣本總數(shù)的87.5%。屬于檢察機(jī)關(guān)的3人，分別為13號(hào)常州市戚墅堰區(qū)人民法院2002年9月12日判決的程某某徇私枉法案、45號(hào)烏魯木齊鐵路運(yùn)輸法院2003 年4月8日判決的馬某某徇私枉法案 （〔2003〕烏刑初字第12號(hào)）、81號(hào)上海市第二中級(jí)人民法院2000年8月30判決的張某某徇私枉法案（〔2000〕滬二中刑初字第97號(hào)）。屬于審判機(jī)關(guān)（法院）的2人，即44號(hào)湖北省高級(jí)人民法院2002年1月4日判決的呂某某、趙某某徇私枉法。有6人樣本犯罪主體本身并不具有司法工作人員身份，而與其他具有司法工作人員身份共同實(shí)施犯罪。沒有負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的司法工作人員構(gòu)成本罪的樣本。

2.在犯罪主體屬于公安機(jī)關(guān)工作人員的77人樣本中，屬于司法鑒定人員身份的樣本2人，屬于聘用人員身份的樣本3人。

3.在屬于公安機(jī)關(guān)工作人員的77人樣本中，標(biāo)明了具體工作單位的樣本有76人，其中屬于基層派出所的樣本26人，屬于縣（區(qū)）公安局（所在部門為刑偵大隊(duì)、治安大隊(duì)、緝毒大隊(duì)、預(yù)審科、法制科、法醫(yī)室等）樣本31人，屬于鐵路公安10人，屬于市級(jí)公安機(jī)關(guān)以上的樣本8人。屬于縣（區(qū)）級(jí)以下公安機(jī)關(guān)（機(jī)構(gòu)）工作人員占樣本數(shù)的76.3%。

4.從犯罪主體的性別來看，樣本中可統(tǒng)計(jì)到性別的樣本有88人。這88人樣本中，犯罪主體均為男性，無(wú)一名女性。

5.從年齡來看，樣本中可統(tǒng)計(jì)到年齡的樣本有83人，其中年齡最大的是60歲，即38號(hào)海南省海南中級(jí)人民法院2002年3月21日裁定的廖某某、陳某徇私枉法案（〔2003〕海南刑終字第1號(hào)）中的廖某某。年齡最小的是24歲，即77號(hào)青海省高級(jí)人民法院2001年12月8日判決的云某某、葉某某徇私枉法案（〔2001〕青刑再字第6號(hào)）中的葉某某。犯罪主體平均年齡41.1歲。從年齡結(jié)構(gòu)來看，20至30歲的樣本有5人，30至40歲的樣本有36人，40至50歲的樣本有31人，50歲至60歲的樣本有11人。30至50歲之間的樣本占樣本數(shù)的80.7%。

6.從文化程度來看，樣本中可統(tǒng)計(jì)到文化程度的樣本有52人。其中具有研究生學(xué)歷3人，大學(xué)本科學(xué)歷12人，?？茖W(xué)歷18人，中專學(xué)歷5人，高中學(xué)歷5人，初中學(xué)歷7人，小學(xué)、文盲各1人。中專以上學(xué)歷占樣本數(shù)的73.1%。在具有初中及以下文化程度的9人樣本中，有8例為共同犯罪，也即其本人不屬于司法工作人員，不具有徇私枉法罪的主體身份，不能單獨(dú)構(gòu)罪。還有1人樣本判決時(shí)年齡已達(dá)60歲（即上述38號(hào)案中的廖某某，可能其進(jìn)入公安系統(tǒng)較早）。

7.從發(fā)生的刑事訴訟階段來看，在90人有罪樣本中，有35人樣本發(fā)生在立案前，犯罪主體均為公安機(jī)關(guān)工作人員，犯罪手段基本相同，均屬于以不作為的方式，明知犯罪分子有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任，但不正確履行職責(zé)沒有立案并進(jìn)行偵查。

有43人樣本發(fā)生在偵查過程中，其犯罪手段主要有：（1）偽造證據(jù)。證據(jù)主要包括假筆錄、自首材料、立功材料、出生年齡證明材料、虛假鑒定結(jié)論。行為方式既有積極實(shí)施上述行為。也有明知上述證據(jù)有假，但不作為而放任虛假證據(jù)在刑事訴訟中使用。（2）使用強(qiáng)制措施違法。主要包括，明知他人無(wú)罪或替人頂罪，仍然對(duì)其進(jìn)行立案并采取強(qiáng)制措施。明知他人有罪，該采取強(qiáng)制措施沒有采取，該刑拘的沒有刑拘、該提請(qǐng)逮捕的沒有提請(qǐng)并執(zhí)行逮捕，而采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施，致使犯罪嫌疑人外逃脫離偵控或繼續(xù)實(shí)施性質(zhì)更為惡劣的犯罪行為。（3）違法撤案，主要有立案后將刑事案件轉(zhuǎn)為行政（治安）案件作行政處罰或內(nèi)部處理，從而放縱犯罪分子。

有3人樣本發(fā)生在審查起訴過程中，犯罪主體均為檢察機(jī)關(guān)公訴處（起訴處）工作人員，犯罪手段表現(xiàn)為:泄露相關(guān)案件信息，使犯罪分子互相串供，導(dǎo)致犯罪難以認(rèn)定；違反規(guī)定讓同案犯互相串供；指使他人作偽證，并向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)犯罪分子不構(gòu)成犯罪，要求公安機(jī)關(guān)撤案。

僅有2人樣本發(fā)生在審理過程中，犯罪主體為審判機(jī)關(guān)工作人員（法官），犯罪手段表現(xiàn)為：對(duì)被害人家屬提出的故意殺人案被告的立功材料有假，既不予以調(diào)查也不請(qǐng)示匯報(bào)，而故意作較輕判決。

二、關(guān)于徇私枉法罪犯罪主體法律適用的主要問題

從判決書或裁定書來看，控辯雙方圍繞犯罪主體的爭(zhēng)論應(yīng)達(dá)10例，占樣本數(shù)的15.2%，不僅涉及到罪與非罪，還涉及到此罪與彼罪，主要分為如下幾種：（1）被告人是否屬于司法工作人員，是否負(fù)有法定的偵辦職責(zé)，能否構(gòu)成本罪；（2）司法鑒定人員是否屬于司法工作人員，是構(gòu)成徇私枉法罪還是其他犯罪；（3）公安機(jī)關(guān)工作人員對(duì)涉嫌犯罪放棄追訴，是構(gòu)成本罪還是徇私舞弊不移交刑事案件罪；（4）聘用人員能否單獨(dú)構(gòu)成本罪。

（一）被告是否屬于司法工作人員，是否負(fù)有法定偵辦職責(zé)，能否構(gòu)成本罪。

一是04號(hào)敖某某案（〔2004〕永刑二初字第21號(hào)）。江西省永修縣人民法院2004年7月2日判決的敖某某被控徇私枉法宣告無(wú)罪案，其基本案情是：2003年5至6月，敖某某（時(shí)任永修縣公安局某派出所所長(zhǎng)）在辦理永修縣虎山造紙廠職工郭某某盜竊一案中，明知郭某某行為已構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，為徇私情私利，擅自決定對(duì)郭某某的盜竊案僅移送虎山造紙廠內(nèi)部處理，并不再過問，致使郭某某逃避法律制裁。

在庭審階段，郭某某的辯護(hù)人以“被告人敖某某是行政執(zhí)法人員，不是司法人員，故不構(gòu)成徇私枉法罪”等為由作無(wú)罪辯護(hù)。永修縣人民法院在審理時(shí)認(rèn)為，公安部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)公安派出所建設(shè)的意見證實(shí)，派出所具有辦理轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的因果關(guān)系明顯、案情簡(jiǎn)單的刑事案件職權(quán)。因此辯護(hù)人認(rèn)為被告人敖某某不是司法工作人員的辯護(hù)意見與公安部的相關(guān)規(guī)定相悖，故不予支持。

類似案例還有海南中級(jí)人民法院2008年1月3日裁定的84號(hào)卓某某、程某某徇私枉法案（〔2007〕海南刑終字第162號(hào)）；河南省鎮(zhèn)平縣人民法院2012年2月13日判決的49號(hào)齊某某徇私枉法案（〔2012〕鎮(zhèn)刑初字第038號(hào)）。

本文認(rèn)為，關(guān)于上述辯護(hù)理由，實(shí)際上涉及到一個(gè)基本的問題，即公安機(jī)關(guān)到底是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)？公安機(jī)關(guān)的工作人員是行政工作人員還是司法工作人員？這一看似簡(jiǎn)單的問題實(shí)際上較難回答。從我國(guó)中央和地方行政架構(gòu)來看，公安機(jī)關(guān)是屬于政府的組成部門，是典型的行政機(jī)關(guān)。在我國(guó)社會(huì)主義政治體制下，公安機(jī)關(guān)總體而言屬于行政機(jī)關(guān)，其在刑事訴訟中所進(jìn)行的偵查活動(dòng)屬于司法活動(dòng)，在這個(gè)意義上說，警察是一種重要的刑事司法力量，但不能因此把負(fù)責(zé)偵查任務(wù)的警察機(jī)關(guān)升格為司法機(jī)關(guān)[1]。然而，公安機(jī)關(guān)在承擔(dān)行政職能的同時(shí)，也承擔(dān)著重要的司法職能如刑事偵查。因此，公安機(jī)關(guān)本身屬于行政機(jī)關(guān)，但對(duì)于公安機(jī)關(guān)的工作人員，我們不能一概地說是行政工作人員，當(dāng)其履行與刑事訴訟活動(dòng)（司法活動(dòng)）有關(guān)的公務(wù)活動(dòng)時(shí)，即成為司法工作人員。公安機(jī)關(guān)本身的性質(zhì)與其公安機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員的性質(zhì)分屬兩個(gè)不同的概念，還要依據(jù)其所履行的崗位職責(zé)和從事的公務(wù)活動(dòng)性質(zhì)進(jìn)行具體分析。

對(duì)于04號(hào)敖某某、84號(hào)卓某某（均為派出所所長(zhǎng)）、49號(hào)齊某某（某派出所工作人員）而言，根據(jù)2007年5月17日公安部印發(fā)的《公安派出所正規(guī)化建設(shè)規(guī)范》第二條關(guān)于公安派出所的主要職責(zé)第（六）項(xiàng)的規(guī)定，基層派出所可以辦理轄區(qū)發(fā)生的因果關(guān)系明顯、案情簡(jiǎn)單、一般無(wú)需專業(yè)技術(shù)偵查手段和跨縣、市進(jìn)行偵查的案件，并協(xié)助偵查部門偵破其他案件，據(jù)此，基層派出所具有辦理簡(jiǎn)單刑事案件的職責(zé)。那么，在履行刑事案件偵辦職責(zé)的過程中，基層派出所的所長(zhǎng)、普通民警乃至其他工作人員均屬于司法工作人員，也即成為徇私枉法罪的適格主體。

二是32號(hào)李某某案（〔2013〕正刑初字第00412號(hào)）。河南省正陽(yáng)縣人民法院2013年12月18日判決的李某某徇私枉法案，其基本案情是：被告人李某某于2005年至2010年在駐馬店市公安局交警支隊(duì)事故處理大隊(duì)一中隊(duì)工作，負(fù)責(zé)處理交通事故、勘查事故現(xiàn)場(chǎng)及交通肇事刑事案件辦理。2009年5月，李某某在主辦甕某某（已判刑）交通肇事后棄車逃逸（造成兩人死亡、一人受傷）案過程中，在接受說情人請(qǐng)托及轉(zhuǎn)交的禮品后，更改駐馬店市公安局交警支隊(duì)事故處理大隊(duì)集體研究后做出的甕某某負(fù)事故主要責(zé)任的定責(zé)結(jié)論，擅自決定對(duì)該案下達(dá)事故雙方各負(fù)同等責(zé)任的事故責(zé)任認(rèn)定書，包庇甕某某犯罪事實(shí)，致使甕某某逃避法律追究，造成惡劣社會(huì)影響。

在庭審中，李某某的辯護(hù)人提出：李某某不具有辦案資格，不符合徇私枉法罪的主體。一審法院經(jīng)審理后依據(jù)被告人李某某的授銜、任職證明等證據(jù)，認(rèn)為其具有司法工作人員的犯罪主體身份，對(duì)辯護(hù)人的此點(diǎn)意見不予采納；并依法判處李某某犯徇私枉法罪，拘役三個(gè)月。

本文認(rèn)為，對(duì)于32號(hào)李某某（某交警支隊(duì)事故處理大隊(duì)民警），其應(yīng)當(dāng)負(fù)有偵辦特定刑事案件的法定職責(zé)。根據(jù)2008年8月17日頒布的《道路交通事故處理程序規(guī)定》（中華人民共和國(guó)公安部令第104號(hào)）第三十條第二款的規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)交通管理部門在調(diào)查過程中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有交通肇事犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)按照《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》立案?jìng)刹?。”由此可見，李某某作為一名交通警察，?fù)有對(duì)涉嫌交通肇事犯罪的刑事案件進(jìn)行依法偵辦的法定職責(zé)。法院對(duì)其辯護(hù)人的辯護(hù)意見予以駁回是正確的。

三是19號(hào)郭某某案（〔2013〕新刑一終字第16號(hào)）。河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院2013年4月26日裁定的郭某某徇私枉法案，其基本案情是：2011年5月份，被告人郭某某（時(shí)任原陽(yáng)縣太平鎮(zhèn)衛(wèi)生院黨支部書記）和原陽(yáng)縣公安局太平鎮(zhèn)派出所指導(dǎo)員李某某（另案起訴）在與被害人張某某共同向位于原陽(yáng)縣太平鎮(zhèn)辛口村的南水北調(diào)沿線土地整理項(xiàng)目11標(biāo)段項(xiàng)目部供料的過程中發(fā)生矛盾后，為了報(bào)復(fù)被害人張某某，以便能順利的向11標(biāo)段項(xiàng)目部供料，2011年5月12日，被告人郭某某和楊某某（已判刑）、宋某某（已判刑）、鄭某某到原陽(yáng)縣公安局太平鎮(zhèn)派出所報(bào)假案，被告人郭某某和李某某指使在原陽(yáng)縣太平鎮(zhèn)派出所作證的宋某某、楊某某統(tǒng)一證言，做虛假證詞，致使被害人張某某被原陽(yáng)縣公安局行政拘留7日后轉(zhuǎn)為刑事拘留，并以涉嫌敲詐勒索被錯(cuò)誤立案。2012年8月原陽(yáng)縣公安局決定撤銷張某某涉嫌敲詐勒索一案。經(jīng)一審審理后，判決郭某某犯徇私枉法罪，判處有期徒刑一年。

一審宣判后，郭某某以其不適用徇私枉法罪的主體資格等理由上訴。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，上訴人郭某某與李某某利用李某某作為司法工作人員的身份便利實(shí)施犯罪行為，二人系共同犯罪，其符合徇私枉法罪的主體要件，并沒有采納上訴人的理由。

類似案例還有海南省?？谑兄屑?jí)人民法院2000年9月6日判決的67號(hào)吳某某徇私枉法，張某某、錢某某幫助偽造證據(jù)案（〔2000〕海中法刑終字第40號(hào)）。一審法院判決吳某某犯徇私枉法罪，張某某（時(shí)任?？谑泄ど叹帜彻ど趟L(zhǎng)）、錢某某（時(shí)任海南省某房地產(chǎn)開發(fā)總公司業(yè)務(wù)員）犯幫助偽造證據(jù)罪后被告人不服上訴，二審法院經(jīng)審理后維持了對(duì)吳某某的定罪量刑部分，并撤銷了對(duì)張某某、錢某某的定罪量刑部分，改判兩上訴人犯徇私枉法罪，并判處刑罰。

本文認(rèn)為，對(duì)于19號(hào)郭某某，67號(hào)張某某、錢某某而言，該三人雖然不屬于司法工作人員，但根據(jù)刑法共同犯罪的相關(guān)理論，對(duì)于特定的身份犯罪，除實(shí)行行為必須具有特定身份外，幫助行為、教唆行為或其他共同犯罪行為無(wú)須特定身份也可成立。同時(shí)，相關(guān)司法解釋也有進(jìn)一步明確，2003年4月16日最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于非司法工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法罪共犯問題的答復(fù)（〔2003〕高檢研發(fā)第11號(hào)）明確答復(fù)，非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實(shí)施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任①。因此，在上述案例中，郭某某和司法工作人員相互勾結(jié)，共同實(shí)施徇私枉法犯罪，成為徇私枉法罪的共犯。

(二)鑒定人員是否屬于司法工作人員，是構(gòu)成徇私枉法罪還是其他犯罪。

51號(hào)卿某某案（〔2004〕海南刑終字第184號(hào)）。海南省海南中級(jí)人民法院2004年10月11日裁定的卿某某徇私枉法案，其基本案情是：2002年8月左右，卿某某（時(shí)任某省公安廳刑偵處技術(shù)科法醫(yī)）受理一起涉及故意傷害致人死亡的死亡原因鑒定時(shí)，接受犯罪嫌疑人方某某家屬說情并收受現(xiàn)金8000元后，在制作法醫(yī)鑒定結(jié)論時(shí)，故意模糊死者頭部傷口與死亡原因的關(guān)系，把應(yīng)書寫在法醫(yī)鑒定報(bào)告結(jié)論部分的內(nèi)容卻書寫在分析說理部分，并認(rèn)為死者系腦基底動(dòng)脈瘤的破裂致自發(fā)性蛛網(wǎng)膜下腔出血死亡，外傷與死亡不存在直接因果關(guān)系。由于鑒定書的結(jié)論部分沒有認(rèn)定誘發(fā)因素，致使瓊海市公安局不能追究方某某的刑事責(zé)任，并于2002年9月對(duì)方某某的拘留改為取保候?qū)彙?004年2月，海南省人民檢察院委托最高人民檢察院對(duì)死者傷情和死亡原因進(jìn)行重新鑒定。最高人民檢察院高檢技鑒〔2004〕01號(hào)法醫(yī)鑒定書的結(jié)論為：死者在腦血管病變的基礎(chǔ)上，在外傷、情緒激動(dòng)及飲酒等因素的作用下，誘發(fā)了蛛網(wǎng)膜下腔廣泛出血死亡。據(jù)此，原審法院于同年5月25日以故意傷害罪判處方某某有期徒刑十二年。

原審法院認(rèn)定被告人卿某某犯徇私枉法罪，判處有期徒刑六年。卿某某及其辯護(hù)人均提出，其本人在參與鑒定過程中，其身份只是個(gè)鑒定人員，且也不存在向偵查機(jī)關(guān)提供虛假鑒定的事實(shí)，其行為不構(gòu)成徇私枉法罪。應(yīng)根據(jù)其受賄事實(shí)，以受賄罪對(duì)其處予刑罰。

二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，上訴人卿某某身為人民警察，多年來在某省公安廳刑偵處從事法醫(yī)學(xué)鑒定工作，擔(dān)負(fù)著偵查違法犯罪活動(dòng)和技術(shù)鑒定的雙重職責(zé)。其接受省公安廳的指派，協(xié)助基層公安局偵查案件，系履行警察職責(zé)的行為，故其身份屬司法工作人員。其行為同時(shí)觸犯了徇私枉法罪和受賄罪。考慮到上訴人在本案中所犯徇私枉法罪情節(jié)較重于其所犯的受賄罪，根據(jù)重罪吸收輕罪的原則，應(yīng)以徇私枉法罪對(duì)其予以處罰。上訴人及其辯護(hù)人以其身份不符合徇私枉法罪的主體等為由，要求按受賄罪對(duì)其定罪處罰，理由不充分，不予采納。最終裁定駁回上訴，維持原判。

類似案例還有22號(hào)胡甲案（〔2013〕金永刑初字第1240號(hào)），浙江省永康市人民法院2013年10 月25日判決的胡甲徇私枉法案，其基本案情是：胡甲（時(shí)任永康市公安局物證鑒定室副主任法醫(yī)師）在2008年至2011年期間，利用在永康市公安局刑偵專業(yè)技術(shù)崗位上的職務(wù)便利，協(xié)助辦案科室鑒定人體損傷程某，接受案件當(dāng)事人及其親屬請(qǐng)托，徇私情故意違背事實(shí)和法律，出具虛假鑒定意見，致使無(wú)罪的人受到刑事追究被無(wú)辜關(guān)押，破壞司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。

本文認(rèn)為，1997年刑法修改后，對(duì)于司法鑒定人員，能否成為徇私枉法罪的適格主體，法律和司法解釋中并沒有明確規(guī)定，高檢院關(guān)于徇私枉法罪立案標(biāo)準(zhǔn)也未作規(guī)定。但是，最高人民檢察院在1996年6月4日發(fā)布的《關(guān)于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第1條第7項(xiàng)明確規(guī)定：司法機(jī)關(guān)專業(yè)技術(shù)人員在辦案中故意提供虛假材料和意見，或者故意作虛假鑒定，嚴(yán)重影響刑事追訴活動(dòng)的，依照1979年《刑法》第188條徇私舞弊罪（徇私枉法罪的前身）追究刑事責(zé)任。在沒有新的立法和司法解釋出臺(tái)之前，高檢院的司法解釋雖已失去效力，但仍有重要的指導(dǎo)和借鑒意義[2]。在本案中，卿某某雖然屬于司法鑒定人員，但其任職于某省公安廳刑偵處，具有人民警察的身份，在本案中所從事的死者死因法醫(yī)鑒定是刑事偵查活動(dòng)的重要組成部分。而事實(shí)上，也正因?yàn)槠涑鼍叩奶摷勹b定結(jié)論，否認(rèn)死亡原因與外力之間的因果關(guān)系，致使司法機(jī)關(guān)無(wú)法及時(shí)追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。因此，卿某某應(yīng)當(dāng)成為徇私枉法罪的適格主體。

同時(shí)，卿某某案中也涉及到徇私枉法罪和受賄罪的數(shù)罪問題。其利用職務(wù)便利收受請(qǐng)托人現(xiàn)金2萬(wàn)元，為他人謀取利益，構(gòu)成了受賄罪，同時(shí)又觸犯了徇私枉法罪。根據(jù)《刑法》第399條第4款的規(guī)定，應(yīng)擇一重處斷。根據(jù)受賄罪的有關(guān)規(guī)定，受賄2萬(wàn)元應(yīng)在1年以上7年以下有期徒刑這一法定刑檔次量刑，而根據(jù)司法實(shí)踐，受賄2萬(wàn)元最多判處2至3年徒刑；而徇私枉法罪有三個(gè)法定刑幅度，即5年以下有期徒刑或拘役、5年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑。所以當(dāng)一審判決卿某某6年有期徒刑時(shí)，即法院認(rèn)定卿某某徇私枉法屬于“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，被告人及其辯護(hù)人以其不屬于司法工作人員，企圖以受賄罪減輕刑罰量，這實(shí)際上屬于辯護(hù)技巧的運(yùn)用。然而，這樣的辯護(hù)技巧不符合相關(guān)法律規(guī)定，也不會(huì)得到法院支持，法院的判決無(wú)疑是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

實(shí)際上，作為司法鑒定人員，如果在刑事訴訟過程中，出具了虛假鑒定意見，也同樣觸犯了刑法第305條偽證罪，屬于法條競(jìng)合。所謂偽證罪，是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。偽證罪被規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序罪一章，所侵害的客體是國(guó)家的正常司法秩序和公民的人身權(quán)利，而徇私枉法罪被規(guī)定在瀆職罪一章，所侵害的客體是國(guó)家司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，兩者相比較而言，前者應(yīng)屬于普通法條，后者屬于特別法條；前者屬于輕罪，后者屬于重罪，當(dāng)鑒定人員為徇私利、私情，出具虛假鑒定意見意圖陷害他人或隱匿罪證的，在構(gòu)成偽證罪的同時(shí)也應(yīng)構(gòu)成徇私枉法罪，此屬法規(guī)競(jìng)合，法規(guī)競(jìng)合時(shí)適用的法律原則是：（1）特別法優(yōu)于普通法；（2）重法優(yōu)于輕法[3]。據(jù)此，應(yīng)以徇私枉法罪追究刑事責(zé)任。

另外，在本案中，雖然實(shí)際上認(rèn)定了卿某某的徇私枉法行為達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，但并在判決中得到體現(xiàn)。如果再對(duì)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定附以說理，則此判決更加具有說服力。

（三）公安人員放棄追訴，是構(gòu)成本罪還是徇私舞弊不移交刑事案件罪。

77號(hào)云某某、葉某某案（〔2001〕青刑再字第6號(hào)）。青海省高級(jí)人民法院2001年12月8日判決云某某、葉某某徇私枉法案，其基本案情是：1998年4月，青海省尖扎縣某派出所警察云某某、葉某某在處理一起涉案金額2800元的盜竊案時(shí)，接受他人說情，云、葉二被告人便對(duì)馬某某罰款500元，將馬某某放走。

青海省尖扎縣人民法院一審以徇私枉法罪判處云某某，拘役二個(gè)月緩刑二個(gè)月；葉某某免除處罰。宣判后，云某某、葉某某不服，以其行為不構(gòu)成徇私枉法罪為由提出上訴。原青海省黃南藏族自治州中級(jí)人民法院二審審理后認(rèn)為，兩被告人行為屬于徇私舞弊不移交刑事案件，但鑒于其情節(jié)一般，不構(gòu)成犯罪。遂撤銷一審法院判決，宣告兩被告人無(wú)罪。二審判決發(fā)生法律效力后，青海省人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為對(duì)云某某、葉某某以徇私舞弊不移交刑事案件罪定性不妥，宣告無(wú)罪不當(dāng)。青海省高級(jí)人民法院依法對(duì)本案進(jìn)行再審，改判云某某犯徇私枉法罪，判處拘役兩個(gè)月，緩刑兩個(gè)月；葉某某犯徇私枉法罪，免除處罰。

本文認(rèn)為，在本案中，雖然被告人及其辯護(hù)人沒有提出“不屬于司法工作人員，不構(gòu)成徇私枉法罪”的辯護(hù)意見，但是二審法院以兩被告人行為屬于徇私舞弊不移交刑事案件為由，作無(wú)罪判決。實(shí)際上，也是體現(xiàn)了審判機(jī)關(guān)在犯罪主體上的困惑。

根據(jù)我國(guó)刑法第402條的規(guī)定，行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對(duì)依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交②，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。其犯罪主體是行政執(zhí)法人員。那么公安機(jī)關(guān)的工作人員是否被包括在該條的行政執(zhí)法人員之列？根據(jù)高檢院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，徇私舞弊不移交刑事案件是指工商行政管理、稅務(wù)、監(jiān)察等行政執(zhí)法人員，徇私舞弊，對(duì)依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件不移交，情節(jié)嚴(yán)重的行為。首先，從列舉式的司法解釋模式來看，上述規(guī)定沒有包括“公安”的字眼；其次，從立法原意來看，《刑法》第402條試圖規(guī)制的是如工商、稅務(wù)等（不包括公安）行政執(zhí)法領(lǐng)域的工作人員，在行政執(zhí)法過程中，發(fā)現(xiàn)一些涉嫌犯罪的刑事案件，徇私舞弊而不移交且情節(jié)嚴(yán)重的行為。其犯罪主體不應(yīng)當(dāng)包括那么本身負(fù)有刑事偵查任務(wù)的公安機(jī)關(guān)工作人員。因?yàn)檫@些人員的上述行為，完全可以通過《刑法》第399條徇私枉法罪進(jìn)行調(diào)整和規(guī)制。因此，公安機(jī)關(guān)工作人員徇私、徇情枉法，對(duì)該立案?jìng)刹椴⒆肪啃淌仑?zé)任的案件沒有立案?jìng)刹?，不?yīng)構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪，而應(yīng)構(gòu)成徇私枉法罪。二審法院的判決是不妥當(dāng)?shù)?，檢察院的抗訴理由和再審法院的改判是正確的。

（四）聘用人員能否獨(dú)立構(gòu)成徇私枉法罪。

83號(hào)趙某某案（〔2013〕溫永刑初字第890號(hào)）。浙江省永嘉縣人民法院2013年10月21日判決的趙某某徇私枉法案，其基本案情是：被告人趙某某從2011年6月開始擔(dān)任永嘉縣公安局某派出所巡邏隊(duì)中隊(duì)長(zhǎng)，協(xié)助公安民警查處“黃賭毒”等工作。后被告人趙某某在工作中發(fā)現(xiàn)方某某等人在其轄區(qū)安豐村內(nèi)開設(shè)賭場(chǎng)。方某某為了得到被告人趙某某對(duì)其賭場(chǎng)的“關(guān)照”，于2012年下半年先后送給趙某某一條軟殼中華某某和現(xiàn)金人民幣3000元。被告人趙某某在收受方某某的財(cái)物后，對(duì)其開設(shè)的賭場(chǎng)知情不報(bào)，并為其通風(fēng)報(bào)信，故意包庇方某某等人不受追訴。直到2013年5 月7日，該賭場(chǎng)才被公安機(jī)關(guān)查獲。后方某某等人因涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪被依法逮捕。

一審法院認(rèn)為，被告人趙某某雖然是受聘任在永嘉縣公安局某派出所工作，但其所從事的工作內(nèi)容主要是案件的防控和日常巡邏，并協(xié)助民警打擊賣淫場(chǎng)所和賭場(chǎng)，均屬國(guó)家偵查機(jī)關(guān)司法工作人員的工作范圍，故應(yīng)認(rèn)定其為國(guó)家司法工作人員，并判決如下：被告人趙某某犯徇私枉法罪，判處有期徒刑八個(gè)月。

本文認(rèn)為，2002年12月28日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議通過的全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋明確規(guī)定：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。因此，作為受聘于基層派出所工作的巡邏隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)趙某某，屬于受國(guó)家機(jī)關(guān)委托從事公務(wù)的人員，是瀆職犯罪的適格主體，可以構(gòu)成徇私枉法罪。

另外，根據(jù)我國(guó)新修訂的《刑事訴訟法》第144條之規(guī)定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。那么在上述51號(hào)卿某某案中，假設(shè)卿某某不在某省公安廳刑偵處供職，而是在隸屬于某一專門從事法醫(yī)鑒定的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)任職，接受偵查機(jī)關(guān)的委托從事法醫(yī)鑒定而實(shí)施了該案中的行為，能否成為徇私枉法罪的適格主體呢？本文認(rèn)為同樣可以。首先，《刑事訴訟法》關(guān)于偵查一章在第七節(jié)專門規(guī)定了“鑒定”的有關(guān)內(nèi)容，由此可見，鑒定行為是偵查活動(dòng)的重要組成部分。其次，關(guān)于證據(jù)一章明確規(guī)定了“鑒定意見”是刑事訴訟中八大類證據(jù)之一種，能作為有效證據(jù)被使用。最后，卿某某的活動(dòng)有偵查機(jī)關(guān)的委托和合法授權(quán)，屬于受委托從事偵查活動(dòng)的司法工作人員。

推而廣之，在實(shí)際工作中，對(duì)于那些受聘于公安機(jī)關(guān)的工作人員如聯(lián)防隊(duì)員等，也可以成為徇私枉法罪的適格主體，單獨(dú)構(gòu)成本罪。

三、結(jié)語(yǔ)

從本文的實(shí)證研究來看，在司法實(shí)踐中已構(gòu)成犯罪的徇私枉法罪案例中，公安機(jī)關(guān)工作人員占據(jù)了絕大多數(shù)，因此如何有效地加強(qiáng)立案和偵查監(jiān)督，是預(yù)防該類犯罪的必要途徑，囿于篇幅，此處不便展開。在庭審過程中，圍繞著犯罪主體的爭(zhēng)論不僅涉及到罪與非罪的問題，而且涉及到此罪與彼罪的問題。公安機(jī)關(guān)本身雖然屬于行政機(jī)關(guān)，但公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作人員并不一定都是行政工作人員，公安機(jī)關(guān)的性質(zhì)與公安機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員的性質(zhì)分屬兩個(gè)不同的概念，要依據(jù)其從事公務(wù)活動(dòng)的屬性或其履行的具體職責(zé)分而論之。司法鑒定人員徇私、徇情枉法，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成徇私枉法罪而不是偽證罪。

[注釋]：

①這是從事后角度來進(jìn)行的論證。67號(hào)案在2000年判決時(shí)，此司法解釋尚未出臺(tái)，所以司法機(jī)關(guān)判決依據(jù)的應(yīng)當(dāng)是共同犯罪基本理論，但此種判決獲得了事后司法解釋的支撐，頗為值得肯定。

②實(shí)際上，高檢院的解釋中“司法機(jī)關(guān)”的表述并不準(zhǔn)確，前已所述，公安機(jī)關(guān)屬于行政機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)不包括公安機(jī)關(guān)。從立法意圖考慮，對(duì)于行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的涉刑案件，應(yīng)當(dāng)移送給公安機(jī)關(guān)或者其他偵查機(jī)關(guān)。所以合理的表述應(yīng)當(dāng)為“偵查機(jī)關(guān)”或“公安機(jī)關(guān)或者其他偵查機(jī)關(guān)”。

[1]陳光中.刑事訴訟中公安機(jī)關(guān)定位問題之探討—對(duì)《刑事訴訟法修正案（草案）》規(guī)定司法機(jī)關(guān)包括公安機(jī)關(guān)之質(zhì)疑[J].政法論壇，2012，(1)：8.

[2]王星海.司法機(jī)關(guān)專業(yè)技術(shù)人員能否構(gòu)成徇私枉法罪主體［J］.人民檢察，2005，（3）上：35.

[3]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社、人民教育出版社，2002：193.

The Empirical Research on Crime Subject of Blending the Law for Selfish Ends

YIN Ming-can

Concerning to the place where the subject of crime is from,officials of blending the law for selfish ends from the public security organs constitute the large and major proportion,accounting for 87%of samples;the 76.3%of samples are from the district-level organs in the internal of he public security;they are male and 80.0%of them age from 30 to 50 years old.In the trial,disputes and defenses on whether they are judicial officers or not will be related to determine crime or non-crime,influence the final punishment.The public security organ is the one of administrative organs,so,a public security official is also an administrative one,but not a judicial.The judicial investigator and employee may be the subject of crime by himself;nonjudicial official may only become a joint offender for blending the law for selfish ends.

Blending the Law for Selfish Ends;Subject of Crime;Public Security Organs;Judicial Officer; Joint Crime

DF6

A

1674-5612（2014）06-0021-08

（責(zé)任編輯：李宗侯）

2014-05-20

尹明燦,(1978-)，男，安徽巢湖人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院刑法學(xué)碩士，江西省紀(jì)委紀(jì)檢監(jiān)察五室，江西師范大學(xué)廉政文化研究中心助理研究員,研究方向:腐敗犯罪學(xué)、實(shí)證刑法學(xué)。