陳雨禾

(華東政法大學 上海 200042)

論民事、行政有效性與違法性判斷的分離
——兼談法秩序的統(tǒng)一性與刑法判斷的獨立性

陳雨禾

(華東政法大學 上海 200042)

具有違法性的行為，在民事與行政上的效力一般被予以否定，即違法則不可能有效。但是在一些情況下，肯定這些行為的效力，更有利于法益保護和立法目的的實現(xiàn)，故在民法上出現(xiàn)了效力性強制性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分。這體現(xiàn)了有效性與違法性判斷一定程度上的分離，而這在行政法上也有體現(xiàn)。這種分離既體現(xiàn)了法秩序的統(tǒng)一性，又體現(xiàn)了各部門法不同的利益導向及法的利益權衡本質，也決定了各部門法判斷的相對獨立性，即使具有保障法地位的刑法也是如此?！耙话氵`法性”的存在，與刑法判斷的獨立性不相沖突，而民事、行政法有效性與犯罪的成立也并不完全排斥。

有效性；違法性；法秩序統(tǒng)一性；獨立判斷

一、問題的引出

《最高人民法院公報》2011年第11期上刊登了“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”一案，并在其網(wǎng)站上作為指導案例予以公布。該案主要是關于非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同及其擔保合同的效力認定問題。

該案一審法院認為，被告涉及非法吸收公眾存款罪，但這與被告和出借人之間的合同糾紛屬于兩個法律關系，并最終判定該借款合同有效，從而擔保合同亦有效。二審法院維持了一審判決，并進一步指出，根據(jù)我國《合同法》第52條第五項的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，但是最高人民法院《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條將《中華人民共和國合同法》第52條第五項規(guī)定“強制性規(guī)定”解釋為效力性強制性規(guī)定。原審被告陳曉富觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導致借款合同無效，因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規(guī)效力性的強制性規(guī)定。法院認為效力上采取從寬認定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當事人的意思自治。

雖然上述一審法院已經(jīng)指出，非法吸收公眾存款的刑事法律事實是數(shù)個“向不特定人借款”行為的總和，單個借款行為并不構成犯罪。但是不能否認的是，每個“向不特定人借款”都是非法吸收存款罪的組成部分，而且從公平的角度看，作為組成部分的其他民間借貸合同，也同樣應該認定為有效。所以遵照上述判決，吸收公眾存款行為的行政違法性、刑事違法性并不必然否定其在民事上的效力。

這就引出了本文的問題，那就是一個行為可能是違反法律、行政法規(guī)的，也即具有違法性，甚至可能構成犯罪，但其在民事上的效力并不必然被否定，也即民事有效性的判斷與違法性的判斷存在分離。更為重要的是，本案并不只是個別法院在個別罪名下對合同效力的肯定，而是提出了一個更具一般意義的命題：如果合同并非違反法律、行政法規(guī)中的效力性強制規(guī)定，而只是違反管理性強制規(guī)定（也稱取締性強制規(guī)定），那么合同并不必然無效。由此，一些違法行為（包括犯罪）如果并不違反效力性強制規(guī)定，合同本身仍然可能是有效的。

這就引發(fā)了刑法評價與民法評價是否存在沖突的爭議。此前認為借貸合同無效的一個強有力的觀點就稱，借款人已構成了犯罪，合同就不可能還有效，否則刑法與民法就存在沖突，兩者應該是非此即彼的關系，有效就不構成犯罪，犯罪就不能有效[1]。也即違法性與民事有效性的判斷是一個同一的判斷，即違法不可能有效，犯罪更不可能有效。

本文認為，這種有效性判斷與違法性判斷的分離并不意味著民法與刑法在評價上存在沖突，即這種分離并不違背法秩序的統(tǒng)一性。另外在司法實踐中，這種分離不但體現(xiàn)在民事領域，還同樣存在于行政法領域。本文認為，這種分離事實上體現(xiàn)的是在法秩序的統(tǒng)一性前提下，各部門法出于立法目的的不同以及法益保護的需要，在各自法律后果的判斷上具有相對獨立性。民法、行政法如此，而即使是作為保障法地位的刑法，亦是如此。

二、效力性、管理性、強制性規(guī)定的區(qū)分、依據(jù)與意義

在民事領域，違法性和民事有效性判斷的分離，是由將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定這一途徑實現(xiàn)的，所以有必要對這一區(qū)分的發(fā)展背景進行梳理分析，由此發(fā)現(xiàn)其背后的法理依據(jù)，以說明違法性與民事有效性一定程度上的分離背后的正當化依據(jù)。

上述合同法司法解釋將效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定進行了區(qū)分，而違反管理性強制性規(guī)定的并不影響合同的效力，這事實上是為了限制國家強制對私法的干預，最大限度地保障私法的意思自治。這里的國家強制主要就體現(xiàn)在法律、行政法規(guī)等的規(guī)制作用上，落實到司法實踐中則表現(xiàn)在對違法性的判斷上。

誠然，民事有效性與違法性的判斷多數(shù)時候是同一的，也即違法即無效。因為意思自治應該有個限度，在侵害國家利益和社會公共利益或其他公民的合法權益的情況下，這樣的意思自治就是一種權利的濫用，并不應該得到法律的保護。這也是大多數(shù)國家將違反法律或是善良風俗的民事法律行為定為無效的原因。但是在某些時候，在利益權衡的結果下，認定合同有效更有利于對法益的保護，甚至更有利于實現(xiàn)強制性規(guī)定的立法目的，在這種情況下就不能一刀切地否定合同效力。特別是，民法強調的是意思自治和對利益的最大化保護。

對此，其他國家立法一般都規(guī)定了除外情況。比如《德國民法典》第134條規(guī)定：“法律行為違反法律上的禁止時，無效。但法律另有規(guī)定的除外。”至于具體如何判斷違反禁止性規(guī)定的合同效力，德國理論界提出了“規(guī)范目的說”。該說認為，“法律行為是否有效應視禁止性規(guī)定的目的而定。如果認定該法律行為有效，就會同禁止性規(guī)定的目的相沖突時，就應否定其效力”[2]。我國臺灣地區(qū)亦采取這樣的除外規(guī)定，其《民法》第71條規(guī)定：“法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限?！彼痉▽嵺`中將強行性規(guī)定分為效力性規(guī)定和取締性規(guī)定。效力性規(guī)定著重于違法行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的，而取締性規(guī)定著重違法行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的[3]。也即影響法律行為效力的強行性規(guī)定僅僅為效力性規(guī)定。至于如何判斷何為效力性規(guī)定何為取締性規(guī)定，王澤鑒教授認為，“應綜合法規(guī)的規(guī)范意旨，權衡相沖突的利益(法益的種類、交易安全、其所禁止者究系針對雙方當事人或僅一方當事人等)加以認定”[4]。

我國《合同法》司法解釋將強制性規(guī)定分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的做法，事實上是借鑒了臺灣地區(qū)的做法，試圖通過效力性規(guī)定來實現(xiàn)利益權衡，更好地實現(xiàn)法的目的。對于違反管理性強制規(guī)定的合同，雖然并不因為違反規(guī)定而影響合同效力，但是也不會排除其承擔行政上或刑事上的法律責任，從而并不會產(chǎn)生放縱違法(包括犯罪)的危險。這里將民法上的有效性與違法性的判斷相分離，使得民法上的效力與其他法律責任相分離，可以在保護利益的宗旨下，更好地平衡私法自治和國家強制。當然，效力性強制規(guī)定不能過于限縮，否則會出現(xiàn)私法自治侵犯國家利益和社會公共利益，影響其他諸如行政法或刑法等的適用效果。

當然，只有確定如何區(qū)分效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的標準，這樣的區(qū)分才有意義——在最大程度保障司法自治的前提下實現(xiàn)對利益的最大化保護。對此，我國學者提出了以下標準：第一，法律、法規(guī)規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。第二，法律、法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。第三，法律、法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益，在此情況下該規(guī)范就不應屬于效力規(guī)范[5]。其后，最高人民法院副院長奚曉明在2007年5月的全國民商事審判工作會議上也提出了上述的標準[6]。這就為在司法實踐中如何判斷違反法律、行政法規(guī)的合同效力提供了基本的標準，從而使這種將民事有效性與違法性判斷適當分離的做法有了實踐上的可操作性。

回到文章開頭的案例。首先，雖然被告的非法吸收公眾存款的行為違反了《商業(yè)銀行法》和《刑法》的規(guī)定。但是《刑法》及行政前置性法規(guī)《商業(yè)銀行法》僅僅規(guī)定了非法吸收存款行為的刑事和行政責任，沒有對其下的借貸合同的民事效力予以否定；其次，使合同有效并不損害國家利益和社會公共利益，只是涉及當事人繼續(xù)履約，相較于認定無效更有力于保護善意合同相對人（民間出借人）的利益。故應該將《商業(yè)銀行法》和《刑法》的相關規(guī)定認定為管理性強制性規(guī)定。

其實從這里可以看出將其認定為管理性強制性規(guī)定，并不是一種先驗性的判斷，而是結合具體案情、綜合法益保護和立法目的，進行的實質性判斷，同時這也并不會影響刑法打擊非法吸收公眾存款行為的法律效果。

首先，從法益保護的角度考慮，認定吸收公眾存款罪下的合同有效，更有利于保護善意的合同相對人。因為一旦認定合同無效，根據(jù)合同無效的后果，出借人只能被返還財產(chǎn)，應此受到的利息損失只能由有過錯的一方得以賠償。也就是說認定合同無效，出借人一般只能得到返還的本金和銀行同期同類貸款的利率確定的利息。這就使得借款人可能因為被認定為犯罪反而獲利，這明顯有違公平。更為關鍵的是，借款人在此情況下一般資不抵債，很少有能力償付本金和利息，而如果認定借款合同無效，作為從合同的擔保合同亦無效，這就使得出借人無法通過擔保人獲得自己債權的實現(xiàn)，即使擔保人有過錯，根據(jù)《擔保法》，其承擔的份額也不會超過債務人不能清償部分的三分之一。這使得出借人的債權往往因為借款人受刑事追訴反而得不到實現(xiàn)，不利于法律對他們的保護。也使得這種情況下的擔保毫無意義，其保障交易安全的功能被消解于無形。而且認定合同有效，也不會使得出借人得到不合理的高額利益，根據(jù)有關規(guī)定民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度部分的利息不予保護。綜上，認定合同更有利于對民間出借人合法利益的保護。

其次，認定合同有效也更符合《商業(yè)銀行法》和《刑法》規(guī)制非法吸收公眾存款行為的立法目的。規(guī)制此行為本就是出于國家管理、維護金融秩序的需要，而此需要從根本目的上來說，是為了控制民間借貸的風險，保護處于相對弱勢地位的民間出借人的利益，這才是此強制性規(guī)定真正的立法目的，如果以犧牲民間出借人的利益來打擊此類犯罪，有本末倒置之嫌。

最后，認定合同有效，并不會影響刑法的適用效果。一方面，認定民事借貸合同有效并不影響當事人承擔刑事法律責任。而在判斷合同效力上的利益權衡，也并不會影響將罪刑法定原則作為基本原則的刑法的尊嚴，因為這只是涉及合同效力的判斷。刑法和民法本就有各自調整的領域，對合同效力的判斷屬于民事法律規(guī)范調整的范圍，因此判斷的標準也應該根據(jù)民事法律規(guī)范的規(guī)定，結合具體案情進行利益權衡，最終做出判斷。另一方面，如上所述，認定合同有效，將使被告人承擔起本該承擔的債務，在一定程度上更有利于打擊此類犯罪，而認定合同無效則反而會使被告人逃避部分責任。

當然，上述情形并非個別特殊情況，除了本文案例外，又如，如果認定企業(yè)非法雇用童工的合同已履行部分有效，那么將更有利于保護童工的權益保護，否則如果一律認定為無效，童工無法請求獲得未支付的工資，只能基于企業(yè)的不當?shù)美@，請求獲得一定程度的勞務補償。這顯然并不合理。類似情形在民事領域還有很多。在這種情況下，將合同認定為管理性強制規(guī)定并由此認定合同有效，將有效性判斷與違法性判斷相分離，是有意義的。這同時也體現(xiàn)了民法注重調節(jié)當事人之間權利義務的部門法特點。

三、有瑕疵、未撤銷的行政許可的有效性與其出罪功能

與上述民事行為效力的判斷相類似，在行政法領域，也存在行為具有違法性但是其在行政法上卻是有效的情形。也即違法性判斷與有效性判斷的分離，在行政法領域，同樣存在。本文擬從有瑕疵的行政許可為例，進行闡述。

我國《行政許可法》第69條第2款規(guī)定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。這款規(guī)定的可撤銷的行政許可，事實上指的就是被許可人因為違法或者其他不當?shù)脑蚨玫降男姓S可。比如被許可人通過欺騙或賄賂等手段取得了種植罌粟的許可。這種不正當獲取行政許可的行為是具有行政法上的違法性的。《行政許可法》第79條規(guī)定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰。進一步講，這種行為也完全有可能具有刑事違法性，但在被有權機關撤銷前，這樣的有瑕疵的行政許可仍是有效的，其行政法上的效果與通過合法手段獲得的行政許可是一樣的。

而且這種有瑕疵的行政許可，也并不一定會被撤銷，與上述合同法將強制性規(guī)定進行效力性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分相類似，這里的撤銷與否也要進行利益權衡?！缎姓S可法》第69條第3款規(guī)定，依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。也即，可以為了更大的利益，而維持一個具有違法性的行政許可的效力。這也體現(xiàn)了行政法的立法目的與部門法特點。正如有學者所說，行政法規(guī)的目的在于促進行政職能的履行，而行政權具有主動性，價值取向具有效率優(yōu)先性，因而更注重權力結果的實質性[7]。

這種行政許可的有效性除了并不排除其在行政法上的違法性，更進一步來講，其在刑法上的本來應該具有的出罪機能也會受到影響。行政有效性并不能當然否定根據(jù)這種有瑕疵的行政許可而實施的行為的刑事違法性。我們知道，刑法中的行政犯具有行政附屬性，在這些犯罪中，行政許可是比較典型的阻卻犯罪的事由。但是上述有瑕疵的行政許可雖然有效，卻并不一定能成為出罪理由。

對于這種有瑕疵的行政許可，德國刑法理論的多數(shù)意見基于一種“權力濫用”的思想來否定這種有瑕疵許可的出罪功能[8]。而我國有學者提出應該根據(jù)控制性許可和特別許可的區(qū)分來認定這種有瑕疵的行政許可的出罪功能，如果屬于控制性許可，可出罪，屬于特別許可，不可出罪。但是如何區(qū)分何為控制性許可，何為特別許可，事實上也沒有一個事前的明確區(qū)分。這正如上述效力性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分一樣，需要結合具體案情、綜合法益保護和立法目的，進行實質性判斷。在這里也即需要根據(jù)刑事法律規(guī)范和其法益保護目的來進行獨立的判斷。如果根據(jù)有瑕疵的行政許可做出的行為除了違反行政管理的秩序外，本身侵害了刑法保護的其它具體法益或具有侵害的危險，則行政許可屬于特別許可，在這里不具有出罪功能。比如上述通過不正當手段獲得種植罌粟許可的行為人，仍構成非法種植毒品原植物罪，因為大量種植罌粟本身就具有危害公民健康的危險，侵害了除管理秩序外刑法保護的法益。而這就充分體現(xiàn)了行政有效性并不必然排斥犯罪的成立。

四、法秩序的統(tǒng)一性與刑法的獨立判斷

通過上述分析，可以發(fā)現(xiàn)民事、行政有效性與違法性判斷一定程度上的分離，一方面，維護了法秩序的統(tǒng)一性——即具有一個“一般違法性”的存在；另一方面，它又反映了各個部門法在利益權衡和對立法目的考慮的基礎上，進行的對各自法律效果的相對獨立的判斷。前者體現(xiàn)了各部門法在價值評價上的一致性，后者體現(xiàn)了各部門法調整手段、對象及利益導向的不同。

上述法秩序的統(tǒng)一性即是指，不同法領域之間的規(guī)范不應發(fā)生矛盾，即一個行為不能在一個法領域合法而在另外一個法領域則違法[9]。這就要求在法秩序中對違法性應該作統(tǒng)一的理解，無論是憲法、民法、行政法還是刑法，在違法性的判斷上不應該存在矛盾和沖突，存在“一般違法性”的價值判斷打通各部門法。這為大陸法系法學理論所堅持，同時也具有應然層面的合理性和正當性。因為對同一行為的“合法或是違法”的價值判斷，如果不同部門法之間存在不一致，那么會使身處其中的人們無所適從，不知以何為標準，不知如何行為才適法。各個部門法的調整對象可以不同，對同一行為調整的法律效果也可不同，但是在對行為的價值判斷上不應該出現(xiàn)沖突，這是法秩序保持協(xié)調、共同維護社會秩序的前提。

而堅持法秩序的統(tǒng)一性，在刑法上具有更進一步的意義。由于刑法制裁手段的嚴厲性決定了其在法律體系中的保障法地位，也即通過其他部門法的手段即能達到規(guī)制目的的，就不需要動用刑罰這一最后的手段，這也是刑法謙抑精神的內涵。也就是說，某個行為要成為犯罪，首先要在法律上一般規(guī)范性地評價為違法，其次需要在刑法上進一步判斷為可罰的[10]。如果某一個行為在民法或行政法上是合法的，那么其也不可能被認定為犯罪。

不過，雖然對一個行為“適法與否”的價值評價方向應該是一致的，但是各部門法調整行為的法律效果是不一樣的。違法性和有效性不是同一個問題。各個部門法的目的與評價的具體側面不同，造成了司法實踐中具體適用不同部門法時，需要基于各自的規(guī)范進行相對獨立的判斷。即使是作為保障法地位的刑法，在具體判斷構成犯罪與否時，也仍然需要進行相對獨立的判斷：同樣具有一般違法性，民法、行政法可能通過利益的權衡將其例外地認定為有效，但這并不妨礙刑法在這“一般違法性”的基礎上，將符合犯罪構成的行為予以定罪。也就是民法、行政法有效性并不能必然排斥一行為在刑法上構成犯罪，構成犯罪也并不意味著相關行為在民法、行政法上的一定是無效的。

對刑事違法性應該根據(jù)刑事法律規(guī)范進行獨立的判斷。原因如下：

首先，民事、行政有效與否的認定無法為刑事違法性的判斷提供參照。雖然有效與否在民法、行政法上是一個明確的法律效果，分別由法院民事判決和相關行政機關根據(jù)法律規(guī)范并且進行利益權衡予以確定，但是它卻不能成為刑法判斷違法性的前置性步驟。一方面，這是因為刑法不同于民法和行政法，其最重要的原則是罪刑法定，其具有保護法益和保障人權的雙重功能。這些部門法特點決定了其更加注重對形式的堅守，從而在適用中的利益權衡受到更為嚴格的限制。民法、行政法對一違法行為可以基于利益權衡認定為有效，而刑法卻不能由此而放棄對犯罪行為的規(guī)制。另一方面，民事、行政有效性本身就是依賴于違法性的判斷而做出的一種“二次性判斷”，如果將民事、行政上的效力判斷作為刑法判斷違法性的依據(jù)，那么將存在循環(huán)判斷的怪圈，在實踐中也會出現(xiàn)因為刑事案件受理和民事、行政案件受理順序的不同而得出完全不同結論的可能，這是令人無法接受的。

其次，刑事違法性的判斷也不能依賴于對民事違法性與行政違法性的判斷，不能將前者作為后者的前置性程序。雖然由于“一般違法性”的存在以及刑法的保障法地位，這在應然的價值層面是可以成立的，但是這種“二次性判斷”更多的是體現(xiàn)在立法階段，即刑法在立法時只能將具有嚴重危害法益的民事違法、行政違法行為規(guī)定為犯罪。但在司法實踐中，卻并不能將民事違法性與行政違法性判斷作為刑法違法性判斷的前置性程序。原因不單在于刑事規(guī)范具有一些不同與其他法規(guī)的概念（比如民法上的“占有”與刑法上的“占有”即使用語相同，內涵也不同），更為重要的是根據(jù)刑事法律規(guī)范進行違法性判斷時，其實已經(jīng)內化了這種民事違法性、行政違法性的判斷，并不需要進行單獨的民事、行政認定。比如關于行政犯的認定，我國刑法主要采用了空白罪狀的形式，如“違反……法規(guī)”、“違反……管理法規(guī)”。這就意味著根據(jù)刑事法律規(guī)范進行違法性判斷時，本身就需要進行行政違法性的判斷，而無需單獨的行政認定。而行為的民事違法性比如侵權性質，也已內涵在刑法法條的罪狀描述中，并不需要再進行單獨的民事違法性的判斷。事實上其也很難成為刑事違法性判斷的前置性依據(jù)。正如有學者提出，民法中的違法性概念及地位本身就存在爭議，違法性判斷弱化，模糊不清。民法違法性判斷曖昧不清使其難以為刑法所參照，因為刑法的違法性判斷絲毫不能含糊[11]。綜上，即使在刑法僅僅是以其刑罰對其他法律給予支持時，規(guī)定宣告與適用制裁之條件的，仍然是刑法，并且只有刑法唯一決定這些條件[12]。所以刑事違法性判斷仍然應該由法院根據(jù)刑事法律規(guī)范、結合法益保護的目的進行獨立的判斷，正如上述判斷有瑕疵的行政許可的出罪功能那樣。

最后，刑法判斷的獨立性除了由于實體上刑事違法性判斷已內含民事違法性與行政違法性判斷外，還存在程序上的原因。比如，行政認定如果作為行政犯認定的前置程序，不但影響了法官對于案件的整體的判斷，排除了被告對部分證據(jù)的質證可能性，而且行政機關由于與司法機關的價值導向不同，更注重效率，也會導致對被告權益的保護不周，從而影響司法公正。行政認定不是判斷刑事違法性的前置程序也得到了司法解釋的肯定。今年3月兩高一部頒布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條就指出了行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序，行政認定只具有參考意義。

回到本文開頭的案例，判斷行為人是否構成非法吸收公眾存款罪應該根據(jù)刑法的相關規(guī)定進行獨立判斷，而不能以民間借貸合同及擔保合同的效力來否定行為的違法性。在認定行為人構成犯罪后，也并不能因此一律否定民間借貸合同及擔保合同的效力。民事、行政法有效性與犯罪的成立并不完全排斥。

總之，根據(jù)刑事法律規(guī)范、結合刑法保護法益的目的對刑事違法性進行相對獨立的判斷,并不意味著民事違法性與行政違法性判斷的缺位，刑法的獨立判斷與法秩序的統(tǒng)一性并不矛盾，不違背其在法律體系中的保障法地位。在堅持法秩序的統(tǒng)一性的原則下，民事、行政有效性與違法性判斷一定程度上的分離，也體現(xiàn)了各部門法具體適用時的不同利益導向及其利益權衡本質。

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On the Separation of Illegality Judgment and Validity Judgment in Civil Law and Administrative Law

CHEN Yu-he

An illegal behavior is usually invalid in civil law and administrative law.In another word,an illegal behavior can not have validity.But sometimes it is better to protect benefits and realize the legislative purpose when we confirm that the behavior is valid.So the distinction between the effect mandatory provisions and the management mandatory provisions is appear in the civil law,which means,to some extent,the separation of illegality judgment and validity judgment.And it is also manifested in the administrative law. This separation reflects the unity of law order,and reflects the different Interest guides of different department laws and their nature of benefits balancing.And it determines the judgments of different department laws are relatively independent,including criminal law,which is called law of guarantees in the legal system.The existence of"general illegality"does not conflict with of the independence of the criminal law’s judgment.This separation also contributes to the situation that validity in civil law or administrative law does not completely exclude the crime.

Validity；Illegality；Effect Mandatory Provision；Unity of Law Order;Independent Judgment

DF0

A

1674-5612（2014）05-0123-07

（責任編輯：禹竹蕊）

2014-06-03

陳雨禾,（1990- ），女，浙江寧波人，華東政法大學刑法學碩士生，研究方向：刑法學。