趙 衍

（上海市爾立律師事務(wù)所，上海 200122）

成文法與判例法在我國(guó)法制中的嫁接運(yùn)用

趙 衍

（上海市爾立律師事務(wù)所，上海 200122）

通過(guò)比較成文法和判例法各自固有的優(yōu)劣長(zhǎng)短，來(lái)針砭我國(guó)目前法律要么存在“不得不以規(guī)則委屈事實(shí)”、要么存在“事實(shí)往往根本得不到規(guī)則來(lái)委屈”而無(wú)所適從等等模糊性、滯后性、不周延性、法官能力喪失性弊病的癥結(jié)，進(jìn)而證明成文法和判例法嫁接運(yùn)用的現(xiàn)實(shí)必然以及找出兩者具體嫁接的內(nèi)在規(guī)律和外在路徑。

成文法；判例法；嫁接運(yùn)用；法制改革

我國(guó)是一個(gè)典型的成文法國(guó)家，緣近于傳統(tǒng)的大陸法系。由于成文法是由立法機(jī)構(gòu)通過(guò)嚴(yán)格的程序制定出來(lái)的，具有判例法所沒(méi)有的公開(kāi)統(tǒng)一性、形式合理性、規(guī)則完整性、普遍適用性、易于掌握性等優(yōu)勢(shì)，因此成文法已為當(dāng)今世界大多數(shù)國(guó)家所選擇，并為我國(guó)社會(huì)的進(jìn)步作出了歷史性的貢獻(xiàn)。

同時(shí)成文法也存在著與生俱來(lái)的局限性。伴隨著我國(guó)社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，這種局限性也正在呈幾何級(jí)數(shù)般地日益放大，其天生的滯后性、模糊性、不周延性、桎梏法官創(chuàng)造性、扼殺法官判斷力等一系列弊病，僅依靠成文法自身單列體系的力量已經(jīng)不可能擺脫和自愈。于是，要么存在“不得不以規(guī)則委屈事實(shí)”，要么存在“事實(shí)往往根本得不到規(guī)則來(lái)委屈”而無(wú)所適從。①許章潤(rùn)：《法意闌珊不得不然》，《讀書(shū)》2001年第6期。法官要么是司法流水線上按部就班的操作工或者法律復(fù)讀機(jī)，要么因?yàn)槠淠芰φ系K或者利益驅(qū)動(dòng)而成為釋法的恣意者甚至司法的違反者。落后的法制常常淪為司法蠻橫甚至司法腐敗的遮羞布、擋箭牌——每每發(fā)生“同案異判、同案反判”等矛盾荒誕、司法不公的認(rèn)定和裁判時(shí)，只要一句“我國(guó)不是判例法國(guó)家，每個(gè)案件都有特殊性”就可以一言蔽之地搪塞蒙混。某種意義上單列體系的成文法正在愈演愈烈地成為社會(huì)前行的絆馬索。

筆者在長(zhǎng)期司法實(shí)務(wù)中所歷的凡此種種的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)又囿于有關(guān)于此的文獻(xiàn)多為純理論式的隔靴搔癢，催生了探究成文法和判例法在我國(guó)法制中嫁接運(yùn)用之法學(xué)理論和實(shí)踐的動(dòng)力，也催生了本文。

一、成文法與判例法的概念及其各自的優(yōu)劣對(duì)比

所謂成文法，是指經(jīng)有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可，并以法律條文作為表現(xiàn)形式的法律的總稱(chēng)。成文法又稱(chēng)為制定法，成文法最高的以及最完善的形態(tài)是法典。

所謂判例法，是指基于法院的判決而形成的具有法律效力的判定。這種制度對(duì)以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的依據(jù)。

判例法是英美法系國(guó)家的主要法律淵源，判例法的來(lái)源不是專(zhuān)門(mén)的立法機(jī)構(gòu)，而是法官對(duì)案件的審理結(jié)果，它不是立法者創(chuàng)造的，而是司法者創(chuàng)造的。因此又稱(chēng)法官法或普通法，強(qiáng)調(diào)“遵循先例”原則，審判中采取當(dāng)事人進(jìn)行主義和陪審團(tuán)制度，對(duì)于司法程序比較重視。

從古羅馬《十二銅表法》頒布標(biāo)志著成文法的誕生，以及英國(guó)始于12世紀(jì)前后由英國(guó)王室法庭實(shí)施于全國(guó)的普遍適用的習(xí)慣法和判例法發(fā)展起來(lái)的普通法即判例法出現(xiàn)以后，有關(guān)成文法與判例法孰優(yōu)孰劣的爭(zhēng)論，就沒(méi)有停止過(guò)。

成文法擁戴者們自認(rèn)成文法是科學(xué)化的法律，處處閃現(xiàn)著人類(lèi)的理性之光，是人類(lèi)理性的高度結(jié)晶。在這種優(yōu)越感光環(huán)的籠罩下，成文法總是指謫判例法的天然缺陷：

（一）判例法的缺陷

1.由于長(zhǎng)期的歷史沉淀積累，判例卷帙浩繁，判例法國(guó)家的訴訟只是考慮怎樣從判例中搜覓出最有利于本方的判例，并用足機(jī)巧，這就使得訴訟越來(lái)越職業(yè)化，過(guò)分強(qiáng)調(diào)了技術(shù)，偏離了法律本來(lái)的目的，越來(lái)越遠(yuǎn)離普通民眾。

2.判例法以個(gè)別案件為基礎(chǔ)，判例一旦形成便具有普遍的約束力，容易出現(xiàn)一些絕對(duì)化的規(guī)則，實(shí)際上帶有濃厚的形而上學(xué)色彩。

3.判例法將創(chuàng)制法律的權(quán)力交給了法官，法官造法使得法官既是立法者又是執(zhí)法者，根本上同西方國(guó)家的“三權(quán)分立”原則背道而馳。而過(guò)分依賴(lài)于法官個(gè)人的智慧，也容易鑄成錯(cuò)誤判斷，所以被廣泛詬病。

反過(guò)來(lái)，判例法的獨(dú)一無(wú)二的長(zhǎng)處，諸如可以迅速靈活地回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的不同要求、可以使人們精確預(yù)測(cè)自身行為的法律后果、有助于加強(qiáng)對(duì)司法的監(jiān)督和防止法官專(zhuān)斷或任意處分，有助于法官參與造法并極大地激發(fā)其本身主觀能動(dòng)性等等，也是判例法擁戴者們津津樂(lè)道的話題，并藉此來(lái)抨擊成文法的種種不足：

（二）成文法的不足

1.不周延性。法律規(guī)則是人類(lèi)認(rèn)識(shí)社會(huì)的產(chǎn)物，但法律規(guī)則卻永遠(yuǎn)無(wú)法涵蓋社會(huì)生活的每個(gè)方面。所以不可能制造出能預(yù)見(jiàn)一切可能爭(zhēng)議并預(yù)先加以解決的永恒不變的規(guī)則，更不可能包羅萬(wàn)象。

2.模糊性。法律規(guī)則的確定性，就是使普通民眾準(zhǔn)確地認(rèn)知和理解法律內(nèi)涵從而恰當(dāng)?shù)刂渥约旱男袨?。但語(yǔ)言和現(xiàn)實(shí)并非兩位一體，加之立法技術(shù)水平限制，再加之立法上的高度概括性往往出現(xiàn)模糊和歧義，常常會(huì)使人們感到無(wú)所適從。

3.滯后性。法律是為調(diào)整某一特定社會(huì)關(guān)系作出的規(guī)定。社會(huì)關(guān)系每時(shí)每刻都在發(fā)生變化，而法律又必須具備相對(duì)的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。所以，以某一特定的社會(huì)關(guān)系為前提作出的法律法規(guī)總不能與發(fā)展變化著的社會(huì)關(guān)系相適應(yīng)。當(dāng)這種變化超出了法律所界定的限度時(shí)，法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)就會(huì)產(chǎn)生沖突和矛盾。

4.法官能力喪失性。在成文法體制下，法官逐漸成了法律的“嘴”，成了法律復(fù)讀機(jī)。毫不夸張地講，在成文法國(guó)家里，只要精通語(yǔ)言文字并稍加訓(xùn)練，就可勝任法官職位。長(zhǎng)期的體制性退化，使得法官們喪失了主觀能動(dòng)性，喪失了最難能可貴的判斷力，這完全是制度使然，與法官個(gè)人素養(yǎng)無(wú)關(guān)。

成文法和判例法的優(yōu)劣爭(zhēng)論長(zhǎng)期不斷且早已成為老生常談而失卻了趣味。其實(shí)，博登海默早就告訴了我們他的定見(jiàn)：“法律的弊端同法律制度的基本性質(zhì)有著不可分割的關(guān)系，可以被視為一個(gè)銅板的另一面，有光的地方就有陰影”。①[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第405頁(yè)。法律的這些弊端同它的優(yōu)點(diǎn)是緊密聯(lián)系在一起的，要運(yùn)用它的優(yōu)點(diǎn)，其局限性也必將顯現(xiàn)。我們無(wú)法根除法律的這些局限性，只能盡量減小或者彌補(bǔ)。正如一則業(yè)內(nèi)有關(guān)兩者區(qū)隔的生動(dòng)形象的比喻：

假如把兩者比作孩童，成文法就是總依賴(lài)于父親這一穩(wěn)定可靠支柱的那一位，人們對(duì)法律產(chǎn)生的基本固定不變的想法也正是這種心態(tài)的反映；而判例法就似乎是一個(gè)獨(dú)立判斷能力強(qiáng)的孩童，學(xué)會(huì)了自己說(shuō)話走路，不按章法行事。

成文法和判例法的出現(xiàn)與繁榮，是人類(lèi)社會(huì)的歷史必然和文明成果，都為滋生滋養(yǎng)它的社會(huì)歷史階段貢獻(xiàn)了巨大的進(jìn)步力量。但隨著社會(huì)的整體向前，卻發(fā)現(xiàn)了無(wú)論哪個(gè)單列體系都不能獨(dú)立適應(yīng)各自社會(huì)的發(fā)展需要，都直接面臨著現(xiàn)實(shí)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，只有通過(guò)法制嫁接來(lái)重新適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的深層次需要并獲取新的勃勃生機(jī)。

二、成文法弊病的具體表現(xiàn)和危害

無(wú)論在法制理論還是司法實(shí)踐中，成文法的諸多弊病及其帶來(lái)的危害，在每個(gè)領(lǐng)域和層面都有廣泛和深刻的反映：

1.表現(xiàn)在立法源頭上。新中國(guó)是在摧毀一切舊秩序基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，又兼建國(guó)以來(lái)一直沿用的“重政輕法”習(xí)慣，使得我國(guó)法制建設(shè)的時(shí)間相對(duì)不長(zhǎng)，尚未或者說(shuō)只建立了一個(gè)法律體系框架。所以，各部門(mén)法參差不齊，立法多原則，操作性不強(qiáng)。這種粗放型的立法狀態(tài)，形成了法律真空不斷、法意縫隙巨大。

比如我國(guó)至今仍未能出臺(tái)立法意義上的標(biāo)桿法典之一《民法典》，目前仍在沿用的還是1986年頒布的《民法通則》。由于民法典以其盡可能多地包容一切私的生活和自然理性的詳細(xì)制度規(guī)則，引導(dǎo)著人們思維習(xí)慣和何為正當(dāng)?shù)男拍?，這種成文立法上的巨大真空，足見(jiàn)成文法立法速度是如何地緩慢，我國(guó)法律規(guī)則是何等的缺失。

2.表現(xiàn)在模糊性上。我國(guó)眾多的已立法典法條中，也無(wú)可避免地陷入“語(yǔ)言用有限的符號(hào)去描摹具有無(wú)限可能性的現(xiàn)實(shí)世界”之困境，①許江、羅勇：《論法的不確定性與判例法之引進(jìn)》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期，第103頁(yè)。語(yǔ)言本質(zhì)上的局限決定了以此為載體的法律無(wú)法完美精確地表達(dá)立法意圖，加之立法水平的遠(yuǎn)不成熟，模棱兩可、歧義矛盾等等成文法條就會(huì)充斥其間，不時(shí)出現(xiàn)。

例如我國(guó)成文法典中比比皆是的“兜底條款”，即在羅列一系列規(guī)定后，習(xí)慣加上“其他情形”，使法律變成了標(biāo)準(zhǔn)的收縮無(wú)限的松緊帶。

例如我國(guó)刑法中的情節(jié)顯著輕微、情節(jié)較輕、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、情節(jié)特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的描述，結(jié)合到刑法具體條款中去，刑法處罰竟可以從“不認(rèn)為是犯罪”一直上至“死刑”，而涵蓋刑罰一切跨度的條款，都是用十分寬泛并可以隨意解釋的文字修飾形容來(lái)“判”定的。

例如我國(guó)《合同法》第61條按交易習(xí)慣確定之法條，因?yàn)闆](méi)有統(tǒng)一的交易習(xí)慣規(guī)定配套，而讓人莫衷一是；同樣是《合同法》第124條類(lèi)推原則“本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類(lèi)似的規(guī)定”，更使司法者一頭霧水，或者為目的“各取所需”。

3.表現(xiàn)在滯后性上。我國(guó)社會(huì)政治和經(jīng)濟(jì)諸方面的高速發(fā)展和變革，使得成文法固有的滯后性顯得更加“滯后”，再一次印合了“法律如同文學(xué)作品，從頒布的那一刻起就僵死了”的說(shuō)法。而且法律的修改程序非但漫長(zhǎng)復(fù)雜，更會(huì)受到社會(huì)關(guān)系中的既得利益者們的掣肘和強(qiáng)烈反對(duì)。薩維尼早就斷言“法律自制定公布之時(shí)，即逐漸與時(shí)代脫節(jié)”。②沈敏榮：《法律不確定性之克服》，《政治與法律》1998年第2期。

比如我國(guó)刑法中民意沸騰的“一廢一立”，即廢除《刑法》第360條第2款嫖宿幼女罪、增立新罪名“猥褻成年男子罪”。前者由于同“與14周歲幼女發(fā)生關(guān)系以強(qiáng)奸罪處罰”條款重疊，而且量刑過(guò)低而失卻意義；后者因?yàn)樾谭ㄖ槐Ｗo(hù)婦女和兒童不被猥褻而不周延、不公正，加之目前猥褻成年男子的社會(huì)現(xiàn)象層出不窮、并不少見(jiàn)，該社會(huì)新事實(shí)正迫切需要立法應(yīng)對(duì)的呼吁強(qiáng)烈，但卻一直得不到國(guó)家立法的及時(shí)跟進(jìn)；同樣是刑法第383條規(guī)定“貪污10萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑”。而眾多貪污金額高達(dá)幾千萬(wàn)元的罪犯，其量刑處罰也不過(guò)如此，這就是法律遠(yuǎn)滯后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有力明證。所以，社會(huì)上流傳的“寧貪幾千萬(wàn)，不貪僅十萬(wàn)”的說(shuō)法，就成為令人心酸的笑柄。

4.表現(xiàn)在法官能力喪失性上。近年法官“如同醫(yī)生般”的怨言四起，其實(shí)不能歸責(zé)于付出辛苦司法勞動(dòng)的法官們，其根源其實(shí)也出在成文法的弊端上。實(shí)際的司法裁判中，法官們的權(quán)利是極有限的，往往要受到庭領(lǐng)導(dǎo)、院領(lǐng)導(dǎo)、審委會(huì)等行政力量的干預(yù)和干擾。法官們的判斷力也是極有限的，因?yàn)槌晌姆ㄙx予法官們的主要權(quán)力，只是照本宣科的復(fù)讀法律，桎梏了甚至窒息了他們的判斷演繹能力，更遑論創(chuàng)造立法能力。久而久之，法官們就喪失了其擔(dān)職法官的最根本能力。法官們目前的司法勞動(dòng)報(bào)酬已經(jīng)幾乎近似于“流水線操作工”的薪酬，更使極少數(shù)法官走向了公正正義的反面。

例如一部分法官不顧判決書(shū)格式統(tǒng)一化的要求，在判決書(shū)內(nèi)容格式上千篇一律：只有“本院認(rèn)為”，沒(méi)有對(duì)應(yīng)說(shuō)理，或者根本不知所云。

例如同案異判甚至同案反判，用一句“我國(guó)不是判例法國(guó)家，每個(gè)案件都有特殊性”就可“抗辯”一切公平正義的質(zhì)疑。

以上成文法通病及其對(duì)我國(guó)法制的危害，并不僅僅停留在法律技術(shù)層面，而是已經(jīng)深深地侵蝕到我國(guó)法律的公平正義最內(nèi)核當(dāng)中，僅僅依靠成文法自身單列體系的能力已不復(fù)存在擺脫和自愈的可能，必將病入膏肓。

三、成文法與判例法嫁接運(yùn)用的必然性及對(duì)接構(gòu)想

證明成文法和判例法嫁接運(yùn)用是一種歷史和功用的必然，等同于為其奠定了理論基礎(chǔ)；而設(shè)計(jì)成文法和判例法嫁接運(yùn)用的具體路徑，就等同于為其架設(shè)了現(xiàn)實(shí)橋梁。

（一）成文法與判例法嫁接運(yùn)用的必然性

成文法反映了人類(lèi)統(tǒng)一法律的愿望和從一部完善的法典一勞永逸地調(diào)整社會(huì)關(guān)系的企圖，①任玉林：《成文法的一個(gè)永恒而沉重的話題——局限性的認(rèn)識(shí)與克服》，http://www.law-lib.com/lw/ lw_view.asp?no=6532&page=2，法律圖書(shū)館網(wǎng)，2013年12月30日訪問(wèn)。但理論和實(shí)踐都證明了這只是一廂情愿的幻想；判例法反映了人類(lèi)追求法律能及時(shí)回應(yīng)社會(huì)關(guān)系需求而必須具備的彈性和靈活性，但理論和實(shí)踐同樣證明了這也只是一種無(wú)法克服判例法自身歷史傳統(tǒng)和強(qiáng)大慣性的產(chǎn)物——判例法藐視一切合理性原則、依靠同義反復(fù)等法律機(jī)巧運(yùn)作、累積而成的浩若煙海的龐大案例，已使其變得日益混亂、無(wú)所適從。

正如卡多佐所說(shuō)“法律就像旅行者一樣，天明還得出發(fā)，它必須有生長(zhǎng)的原則”。②[美]卡多佐：《法律的生長(zhǎng)》，劉培峰、劉驍軍譯，貴州人民出版社2003年版，第11頁(yè)。歷史和現(xiàn)實(shí)中，成文法和判例法間曾多次掀起過(guò)相向融合的活動(dòng)。許多成文法國(guó)家像德國(guó)、法國(guó)、瑞士等，也存在判例?！度鹗棵穹ǖ洹返?條規(guī)定，“凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問(wèn)題，一律適用本法；無(wú)法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無(wú)習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判；在前一款的情況下，法官應(yīng)根據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例”。①《瑞士民法典》，根據(jù)瑞士聯(lián)邦委員會(huì)辦公處1996年版本譯出，殷生根、王燕譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第3頁(yè)。許多判例法學(xué)家像英國(guó)法學(xué)家邊沁、美國(guó)大法官卡多佐、霍姆斯等，就曾進(jìn)行過(guò)多次有益的實(shí)踐和嘗試，最后還是受制于“如果進(jìn)行法典化的暴風(fēng)驟雨式的法律傳統(tǒng)變革，不僅會(huì)使判例法與培養(yǎng)出的壟斷法學(xué)家們從此將失去價(jià)值，也極有可能引發(fā)大的社會(huì)動(dòng)蕩”之原因，無(wú)法為人民接受而沒(méi)能走得更近。

但是，“采取一種較為折衷的解決路線，折衷法律確定性和靈活性的選擇”確已成為共識(shí)。如美國(guó)1923年2月開(kāi)始的合同法重述，根本性質(zhì)就是一種介于成文法與判例法之間的法律文件，②劉承韙：《美國(guó)合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間》，《民商法論叢》第36卷，法律出版社2006年版，第276頁(yè)。以后更頒行了統(tǒng)一商法典等大批議會(huì)通過(guò)的有法律效力的法典。而我國(guó)的荀子早就提出過(guò)上述折衷思想：“有法者以法行，無(wú)法者以類(lèi)舉，聽(tīng)之盡也”，③（戰(zhàn)國(guó)）荀匡：《王制》，載《禮記》第五篇。即有法律明文規(guī)定的，就比照?qǐng)?zhí)行，無(wú)法律明文規(guī)定或現(xiàn)行法律明顯落后于社會(huì)生活而不適用的，就援引既有的判例，從中引伸出某種具體法律原則來(lái)裁判。在堅(jiān)信自己最好而又相互傾慕，更重要的是在“無(wú)力依靠自身單列體系修復(fù)自我不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展弊端”的內(nèi)在動(dòng)力下，成文法和判例法的嫁接運(yùn)用就成為必由之路，成為歷史和現(xiàn)實(shí)的必然。

（二）成文法與判例法嫁接的可能性

我國(guó)的成文法制度，是因應(yīng)歷史和現(xiàn)實(shí)需要的結(jié)果，不可能也沒(méi)必要去推倒本就初具規(guī)模和相對(duì)完整的成文法體系。當(dāng)務(wù)之急的是，應(yīng)當(dāng)建立一套成文法為主輔之以判例法補(bǔ)充的嚴(yán)絲合縫、有機(jī)融合的法制體系，來(lái)最大程度地適應(yīng)和促進(jìn)我國(guó)社會(huì)的發(fā)展。

首先，亟需先行的，是“判例”和“法官”兩大儲(chǔ)備工作。

判例不是法，只是一種具有豐富內(nèi)容的、有利于統(tǒng)一法律適用和法律解釋的文本。④張琪：《判例法的比較研究——兼治中國(guó)建立判例法的意義、制度基礎(chǔ)與操作》，《比較法研究》2002年第4期。我國(guó)早先已開(kāi)始了判決書(shū)網(wǎng)上公開(kāi)制度，從2011年起至2014年間，最高院先后密集頒布了6批指導(dǎo)性案例和1個(gè)配套指導(dǎo)性案例體例和樣式的意見(jiàn)通知，而且專(zhuān)門(mén)在主旨中明確指出“（這）標(biāo)志著中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度初步確立”，要求各級(jí)人民法院“深刻領(lǐng)會(huì)和正確把握指導(dǎo)性案例的精神實(shí)質(zhì)和指導(dǎo)意義，嚴(yán)格參照指導(dǎo)性案例審理好類(lèi)似案件”。還特別延伸規(guī)定“今后各高級(jí)人民法院可以通過(guò)發(fā)布參考性案例等形式，對(duì)轄區(qū)各級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)”。這些嘗試就是判例法的雛形，也為我國(guó)引入判例法嫁接，作了必要的預(yù)備和鋪陳。

2001年起，法官資格必須通過(guò)司法考試取得，是好的開(kāi)端但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，要多渠道（從大學(xué)教師和資深律師中遴選）、多方式（專(zhuān)門(mén)訓(xùn)練和專(zhuān)業(yè)研究）儲(chǔ)備一批精于成文法和判例法嫁接運(yùn)用的法官人才，使法官不再是法律的“嘴”，而是全社會(huì)最具判斷力和說(shuō)服力的族群。因?yàn)橹挥惺狗ü俚闹饔^能動(dòng)性得到最大程度的發(fā)揮，法官才能成為將社會(huì)問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題的主體。法官用經(jīng)驗(yàn)和良心裁判，社會(huì)就更接近公平正義、趨于平和，法制才能成為人們心理平衡的準(zhǔn)星。

其次，要立足于根本，完善現(xiàn)有和將有的成文法典。畢竟成文法才是我國(guó)法制的主要形式和主要淵源。所以要組織和調(diào)動(dòng)專(zhuān)門(mén)的立法科研力量，最大程度地汲取、研究和提煉立法理論和立法技術(shù)，在立法源頭上做到極致、做到最好。法律不可能包羅萬(wàn)象、適應(yīng)萬(wàn)物，但至少應(yīng)當(dāng)保證我國(guó)法律立法頒行時(shí)，能夠摒棄現(xiàn)已發(fā)現(xiàn)的一切立法陋習(xí)，包括任何形式的“兜底”條款、任何形式的簡(jiǎn)單寬泛條款、任何形式的模棱兩可條款、任何形式的矛盾歧義條款等，為新法的即可遵照?qǐng)?zhí)行及以后盡量避免或然的增補(bǔ)解釋?zhuān)粚?shí)基礎(chǔ)。

再次，要沿用司法解釋但應(yīng)慎用少用。有學(xué)者主張一刀切地去除“司法解釋”這個(gè)派生的成文法典法律創(chuàng)制形式。筆者認(rèn)為，這是“倒臟水倒掉了孩子”式的謬誤，因?yàn)樗痉ń忉屖浅晌姆▏?guó)家回應(yīng)社會(huì)情勢(shì)發(fā)展或社會(huì)情勢(shì)變更的最主要手法，是成文法典的最有效補(bǔ)充。在此方面，我國(guó)司法部門(mén)有著豐富完備的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)保有和堅(jiān)持。特別指出的是，相比婚姻法司法解釋和公司法司法解釋?zhuān)?010年10月起我國(guó)最高人民法院從“刑法量刑指導(dǎo)意見(jiàn)”突破所作的體量巨大、內(nèi)容詳盡的司法解釋?zhuān)陀兄鴦潟r(shí)代的意義。

但因?yàn)樗痉ń忉尩牧⒎ǚ绞胶土⒎记赏晌姆ǖ淙绯鲆晦H，就應(yīng)當(dāng)警醒并自覺(jué)地少用慎用，最好一次性地固定較長(zhǎng)且穩(wěn)定的時(shí)間。像公司法司法解釋在2003年至2010年間最高院和上海市高院前后就有6次之多，既脫離不了成文法弊端的巢穴，也容易患上依法解釋依賴(lài)癥，更會(huì)產(chǎn)生不嚴(yán)肅、不權(quán)威、無(wú)適從等成文法固有的負(fù)面影響，造成我國(guó)法制的停頓甚至退步。

（三）成文法和判例法在我國(guó)法制中嫁接運(yùn)用技術(shù)對(duì)接的終極拼圖

1.我國(guó)在成文法和判例法成功嫁接后，就構(gòu)建起“成文法典+司法解釋+司法判例”的法制體系，構(gòu)建起以成文法典為主，以司法解釋和司法判例為補(bǔ)充的三維立體的科學(xué)法律框架。

2.司法判例和司法解釋一樣，具有同等法律效力。但要審慎精確地定位司法判例的地位和功能，應(yīng)當(dāng)將司法判例定位在現(xiàn)行成文法典和司法解釋沒(méi)有明文規(guī)定且確有漏洞時(shí)，才發(fā)生作用。否則，就會(huì)出現(xiàn)立法與司法的混亂沖突，造成“以例破律”。在司法解釋和司法判例并存的前提下，因?yàn)樗痉ㄅ欣纳鷦?dòng)形象以及更能為民眾接受、更能維護(hù)法律統(tǒng)一等屬性，因此更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化適用，即大力擴(kuò)展司法判例淵源，減縮控制司法解釋數(shù)量。

3.“附上級(jí)法院以判例羈束力，而使下級(jí)法院遵守之。此等判例，日積月累，遂成為法，其法即名判例法”，①[日]宮本英雄：《英吉利法研究》，駱通譯、王素芬勘校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第1頁(yè)。具有法律效力的判例，稱(chēng)為司法判例。應(yīng)當(dāng)明確確立最高人民法院為有權(quán)公布司法判例的唯一機(jī)構(gòu)，只能由最高人民法院負(fù)責(zé)遴選、公布、賦予其效力或廢除其效力，而高級(jí)人民法院則負(fù)責(zé)各自轄區(qū)內(nèi)典型特色判例的搜集、梳理、匯總，并經(jīng)其審核后向最高人民法院推薦報(bào)批。

4.應(yīng)當(dāng)嚴(yán)苛維護(hù)司法判例的法律效力。根據(jù)判例法“遵循先例”的法律特征，司法判例的效力在沒(méi)有出現(xiàn)違憲或同成文法典基本精神和基本規(guī)定發(fā)生抵觸前，在沒(méi)有被最高人民法院依照規(guī)程被廢除法律效力前，具有當(dāng)然的、剛性的、普遍適用的效力，不容任何挑戰(zhàn)。

5.在各大法律院校預(yù)先或者同步開(kāi)設(shè)判例法及其同我國(guó)成文法嫁接運(yùn)用的基礎(chǔ)理論研究課程，培養(yǎng)致力于該專(zhuān)業(yè)研究方向或者掌握該專(zhuān)業(yè)方向知識(shí)的專(zhuān)門(mén)性人才，使判例法同我國(guó)成文法嫁接運(yùn)用的理論和實(shí)踐根植在新一代司法從業(yè)人員的自覺(jué)意識(shí)中，滋養(yǎng)和肥沃我國(guó)的法制土壤。

關(guān)于成文法和判例法融合的文獻(xiàn)和研究成果，林林總總，大多為單純比較兩者的優(yōu)劣，也有將兩者的融合視為捆綁在一起的“混合法”的從理論到理論的研究。筆者在分析成文法和判例法截然不同的歷史土壤和體例淵源后認(rèn)定，首先用植物繁殖方法“嫁接”來(lái)描述，是最貼切精當(dāng)?shù)摹９P者試圖探究能夠使判例法和成文法相互結(jié)合成為一個(gè)新獨(dú)立個(gè)體法樣式的課題。倘嫁接成功，就會(huì)成為新的最優(yōu)化法體系，大大促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展；倘嫁接不成功，則可能會(huì)不倫不類(lèi)甚至壞死，產(chǎn)生同樣大的社會(huì)進(jìn)步反作用力。無(wú)論成功與否，兩者揚(yáng)長(zhǎng)避短地嫁接運(yùn)用，勢(shì)在必行。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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2014-04-19