黃丹翔

英國家事訴訟程序的發(fā)展及其借鑒意義

黃丹翔*

家事糾紛因“感情因素濃厚,兼涉財產(chǎn)和人身關(guān)系,兼具私益性和公益性”而區(qū)別于一般民事糾紛。①Stephen Michael Cretney et al.,Principles of Family Law,8thedition,Sweet& Maxwell,2008,p.38.為滿足當(dāng)事人的特殊利益需要,促進(jìn)家事糾紛的妥善解決,英國建立了頗具特色的家事訴訟程序,實現(xiàn)了家事審判的專業(yè)化與訴訟程序的獨立化。其通過創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一的家事法院系統(tǒng),配備專業(yè)的家事法官,適用專門的家事訴訟規(guī)則,構(gòu)建“可接近的、公正的、有效的”②Article 75(5)(a)of Courts Act 2003,http://www.legislation.gov.uk,下載日期: 2013年8月7日。的家事審判制度,使糾紛解決獲得了較為理想的法律效果和社會效果。

一、英國家事訴訟程序

鑒于家事糾紛的特殊性,英國建立了獨立的家事訴訟程序,為糾紛解決的專業(yè)化奠定了基礎(chǔ)?；诨橐黾彝リP(guān)系所具有的倫理性特征,立法者將促成當(dāng)事人之間恢復(fù)感情、實現(xiàn)和解、穩(wěn)定家庭關(guān)系作為主要目標(biāo),并鼓勵調(diào)解、和解等勸導(dǎo)型糾紛解決方式的適用。同時,在福利國家之介入主義(Interventionism)的影響下,家事法逐漸呈現(xiàn)出“身份法公法化”的趨勢。在價值取向上,立法者強(qiáng)調(diào)對弱者利益的傾斜性保護(hù),以兼顧家事訴訟的私益性與公益性。具體而言,英國的家事訴訟程序包括以下幾個階段:

(一)申請與聲明

家事訴訟依當(dāng)事人的申請而啟動。在離婚訴訟中,還須由申請人或相對方或雙方共同提交一份婚姻關(guān)系破裂的聲明。該聲明是啟動離婚訴訟的必要條件,法院收到聲明即視為訴訟開始。原告在提出離婚請求時,須對子女安排問題做出附帶說明,并闡明其對子女監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)及教育等方面的意見。在做出聲明前,當(dāng)事人須參加案件評估會議。會議內(nèi)容包括案件管理、評估案件是否適合進(jìn)入調(diào)解程序等。如果調(diào)解人認(rèn)為案件適合調(diào)解,經(jīng)當(dāng)事人同意,案件則正式進(jìn)入調(diào)解程序。

(二)反省與考慮

自收到聲明之日起的兩周內(nèi),法院將為當(dāng)事人指定9個月的反省與考慮期,要求雙方當(dāng)事人就能否挽救婚姻、達(dá)成和解以及如何安排未來生活等問題進(jìn)行謹(jǐn)慎考慮。在特定情況下,經(jīng)法院允許,反省期可延長6個月。在此期間,法律鼓勵當(dāng)事人采取包括婚姻咨詢等在內(nèi)的一切措施來挽救可能破裂的婚姻。①Jane Sendall,Family Law Handbook 2013,Oxford University Press,2013,p.12.

(三)聆訊

在反省與考慮期間,家事法院還應(yīng)積極地采取措施,為當(dāng)事人提供咨詢意見和協(xié)助。聆訊由法院指定人員主持,雙方當(dāng)事人都應(yīng)參加。在特定情況下,法院也可組織僅由一方當(dāng)事人參加的單方聆訊。其主要目的是向當(dāng)事人提供信息服務(wù),主要內(nèi)容包括:(1)婚姻指導(dǎo)和其他婚姻服務(wù);(2)如何更好地維護(hù)子女的利益、愿望和感情;(3)如何幫助子女處理父母婚姻破裂后產(chǎn)生的問題;(4)當(dāng)事人申請離婚或司法別居后,可能面對的財產(chǎn)問題以及可獲得的法律幫助;(5)家庭暴力的受害者可能獲得的幫助;(6)調(diào)解;(7)雙方如何獲得法律咨詢意見及聘請法律代表;(8)法律援助的原則以及當(dāng)事人如何獲得法律援助;(9)離婚或司法別居案件具體的訴訟過程。聆訊體現(xiàn)了英國家事法院對調(diào)解、和解以及子女合法權(quán)益保護(hù)等問題的重視。

(四)婚姻指導(dǎo)服務(wù)

在反省與考慮期間,首席大法官(Lord Chancellor)或其委托人在合適的情形下,還會為符合條件的當(dāng)事人提供婚姻指導(dǎo)服務(wù)。具體而言,其主要向當(dāng)事人提供以下幾方面的咨詢意見:導(dǎo)致雙方婚姻破裂的具體原因,防止婚姻徹底破裂的具體措施以及在雙方婚姻關(guān)系徹底破裂后,維持雙方及其與子女之間良好關(guān)系的方法?；橐鲋笇?dǎo)的經(jīng)費來源于國家財政,體現(xiàn)了英國政府對解決家事糾紛,維護(hù)社會穩(wěn)定的重視。

(五)附生效條件的判決與絕對判決

離婚判決需經(jīng)過附生效條件的離婚判決(Decree Nisi)和絕對判決(Decree Absolute)兩個階段。附生效條件的離婚判決僅表明離婚的理由成立,但并不當(dāng)然解除當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系。在法院作出該判決后的六周內(nèi),倘若當(dāng)事人未提出關(guān)于不應(yīng)給予絕對判決的申請,或政府律師(Queen’s Proctor)未向法院發(fā)出不應(yīng)給予絕對判決的通知,①若政府律師發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人通過隱匿或偽造證據(jù)等非法手段獲取判決,則應(yīng)向法院和當(dāng)事人發(fā)出通知,表明其反對將附生效條件的離婚判決改為絕對判決。在發(fā)出通知后的21日內(nèi),他應(yīng)向法院和當(dāng)事人提交答辯理由。若當(dāng)事人無法在限定時間內(nèi)給出合理答復(fù),則政府律師可立即向法院提出動議,請求法院作出離婚判決無效的指令。參見張曉茹:《家事裁判制度研究》,中國法制出版社2011年版,第306頁。且案件所涉子女的生活已獲得妥善安排,則法院將作出絕對離婚判決。離婚判決所遵循的特別程序,體現(xiàn)了法院希望“通過謹(jǐn)慎的訴訟程序引導(dǎo)當(dāng)事人尊重既存的婚姻關(guān)系”。②Gillian Douglas et al.,Enduring Love?Attitudes to Family and Inheritance Law in England and Wales,Journal of Law and Society,2011,Vol.38,No.2.

二、英國家事審判實踐

(一)家事法院的設(shè)置

英國家事案件由治安法院的家事訴訟法庭、郡法院、高等法院的家事法庭管轄。治安法院的家事訴訟法庭由3名法官組成,通常包括一名女性法官。其主要負(fù)責(zé)子女監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、給付贍養(yǎng)費等案件的審理,但不能對離婚或財產(chǎn)分割等重大家事事項,作出最終裁決?？しㄔ涸O(shè)有郡離婚法庭、郡非離婚法庭、郡法院家事審理中心、郡法院照護(hù)中心?？るx婚法庭主要審理離婚、婚姻無效、司法別居及財政救濟(jì)等申請,并有權(quán)發(fā)布家庭暴力禁令,宣告所有權(quán)收益分配;郡非離婚法庭審理除離婚、婚姻無效及司法別居外的其他家事糾紛;家事審理中心審理有爭議的私法案件;郡法院照護(hù)中心可以審理所有類型家事案件。③蔣月:《家事審判制:家事訴訟程序與家事法庭》,載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。自1970年起,高等法院內(nèi)正式設(shè)置了家事分院,以負(fù)責(zé)復(fù)雜的家事案件的一審和案件的上訴審。

實踐中,絕大多數(shù)家事案件的一審由治安法院的家事訴訟法庭或郡法院受理。隨著家事訴訟的不斷增加,為節(jié)約司法成本,“以使高等法院能騰出時間來處理更為棘手的案件”,越來越多的案件由地方法院審理。④齊樹潔主編:《英國民事司法制度》,廈門大學(xué)出版社2011年版,第64頁。

(二)家事法官的職權(quán)

在英國,家事法庭的法官都經(jīng)過特別挑選,且須接受有關(guān)兒童發(fā)展和社會工作實踐等方面的專門訓(xùn)練,“以保證他們對家事訴訟法案的原理具有清晰的認(rèn)識,從而在審理中發(fā)揮更為積極的作用,而不僅僅是裁決者”。⑤John Caldwell,Common Law Judges and Judicial Interviewing,Child and Family Law Quarterly,2011,Vol.23,No.1.

在尊重當(dāng)事人自主權(quán)的前提下,法官在訴訟中扮演了較為積極的角色。其通過組織聆訊、提供婚姻指導(dǎo)服務(wù)及鼓勵當(dāng)事人和解等方式,促使當(dāng)事人盡可能地維系既存婚姻?？傊?面對具有個別性、社會性、公益性及前瞻性等特征的家事糾紛,法官需要更多地行使自由裁量權(quán)。其代表公權(quán)力介入婚姻家庭生活,通過作出合目的性的、妥當(dāng)?shù)牟门?以更好地保護(hù)弱者權(quán)益,維護(hù)社會公共利益。

(三)家事法院的輔助機(jī)構(gòu)

家事法院“不僅僅是一個法律問題的裁判機(jī)關(guān)”。①Jane Sendall,Family Law Handbook 2013,Oxford University Press,2013,p.26.它除了具有解決糾紛的司法機(jī)能外,還兼具調(diào)整、修復(fù)家庭關(guān)系的社會機(jī)能。家事案件的審理不僅要求法官具備相應(yīng)的法律知識,還涉及心理學(xué)、社會學(xué)及社會福利等多方面的知識和經(jīng)驗。在治療性司法理念的主導(dǎo)下,英國家事法院通過與社會服務(wù)機(jī)構(gòu)建立合作關(guān)系,鼓勵法院外的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員介入家事案件,以使家事糾紛得到合法、合情、合理的解決。

兒童和家事法庭咨詢支持服務(wù)署(CAFCASS)是英國家事法院的輔助機(jī)構(gòu)之一。該機(jī)構(gòu)的工作人員多為在兒童和家庭領(lǐng)域具有豐富經(jīng)驗的社工。作為法院的家事顧問,他們“主要關(guān)注兒童福利,可在父母無法就子女問題達(dá)成協(xié)議幫助法院”?！癈AFCASS在糾紛調(diào)解、法庭報告、監(jiān)督法令實施以及家庭暴力案件中保護(hù)兒童安全等方面扮演了重要角色?！雹谑?《現(xiàn)代英國家事案件審判體制的變遷及其啟示》,載《時代法學(xué)》2012年第5期。

另外,英國許多家事法院均會提供心理咨詢服務(wù)。相較于其他民事糾紛,家事糾紛往往夾雜著復(fù)雜的感情、心理等非經(jīng)濟(jì)因素。一紙判決僅是分清了法律上的是非,卻難以令當(dāng)事人平息憤怒和紓解傷痛。③[日]棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》,王亞新譯,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第37頁。因此,在案件的審理過程中,法官視個案需要,經(jīng)當(dāng)事人同意,會邀請心理學(xué)家或經(jīng)注冊的社區(qū)義工介入其中。他們根據(jù)當(dāng)事人的心理特質(zhì)、家庭環(huán)境和社會背景,對當(dāng)事人進(jìn)行疏導(dǎo),為其治療情感上的創(chuàng)傷,使之更為理性地對待婚姻破裂的結(jié)果。這也有利于減少雙方情緒上的對立,以使他們在審判或調(diào)解中以更有效的互動方式解決問題。

(四)小結(jié)

基于家事案件的特點、價值追求及解決方式等方面的考量,實現(xiàn)家事訴訟程序的獨立化與審判的專業(yè)化,有充分的法理依據(jù)和法律意義。

第一,家事案件標(biāo)的特殊,所涉的權(quán)利義務(wù)爭議不同于一般財產(chǎn)法上的利益爭議,其審理程序應(yīng)有別于通常的訴訟程序。家事糾紛作為一種人格型糾紛,其不僅具有權(quán)利義務(wù)性,還有親屬性、血緣性。因此,家事糾紛的解決需要一種與之相符的有別于契約型關(guān)系的糾紛解決方式,這是設(shè)立家事裁判制度最基本的依據(jù)所在。①劉敏:《論家事訴訟程序的構(gòu)建》,載《南京大學(xué)法律評論》2009年第2期。

第二,家庭是社會的基本構(gòu)成要素,家庭體制的安全是社會安定的基礎(chǔ)。因此,家事糾紛涉及社會利益,家事訴訟具有公益性、社會性和連帶責(zé)任等特點。家事訴訟的法律政策定位和解決結(jié)果往往長久地影響社會生活。②Brubacher Michael Ranmond et al.,Procedural Justice in Resolving Family Disputes:Implications for Childhood Bullying,Psychology Public Policy and Law,2009, Vol.15,No.3.從程序法角度而言,基于保護(hù)社會公益、家庭利益及家庭中弱者的需要,家事裁判須兼采干涉主義限制當(dāng)事人處分權(quán)。③王洪:《家庭自治與法律干預(yù)》,載王文杰主編:《月旦民商法研究——新時代新家事法》,清華大學(xué)出版社2006年版。這樣的公權(quán)干預(yù)在其他民事訴訟中較為罕見。因此,設(shè)立單獨的家事裁判制度以維護(hù)社會公益具有必要性。

第三,家事糾紛的增加及復(fù)雜化,要求糾紛解決的專業(yè)化與獨立化,以保障司法效率和質(zhì)量。通過設(shè)立專門化的固定審判機(jī)構(gòu),配備具有豐富專業(yè)經(jīng)驗的法官,能更好地適應(yīng)家事案件的審理需要,提高司法效率。同時,實現(xiàn)家事訴訟程序獨立化,有利于更好地配置相關(guān)資源,以適應(yīng)爭議解決的特殊需求。除了法律知識外,家事案件還牽涉心理學(xué)、教育學(xué)及社會學(xué)等多方面的知識和經(jīng)驗。通過有機(jī)地整合相關(guān)資源,配備相應(yīng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)或人員,為案件的審理提供專業(yè)輔助,能夠使家事糾紛得到更為妥善的解決。

三、英國家事訴訟制度的特點

(一)重視家事調(diào)解的運用

英國家事調(diào)解的歷史源遠(yuǎn)流長,且較為完善,在實踐中得到廣泛運用。1971年頒行的《實踐注意(離婚:調(diào)解)》[Practice Note(divorce:mediation)]首次將調(diào)解程序引入離婚訴訟?！?973年婚姻訴訟法》(Matrimonial CausesAct 1973)則規(guī)定法院在作出離婚準(zhǔn)許前,必須要求當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解,以防止輕率離婚。隨著家事法“逐漸偏離查究權(quán)利和爭取公平的傳統(tǒng)對抗概念而走向福利概念”,④Stephen Michael Cretney et al.,Principles of Family Law,8thedition,Sweet& Maxwell,2008,p.575.以及“無過錯離婚”這一法律概念的引入,家事調(diào)解獲得了進(jìn)一步發(fā)展。根據(jù)《2010年家事訴訟規(guī)則》(The Family Procedure Rules2010)第3.2條的規(guī)定,在訴訟的任何階段,法官都必須考慮調(diào)解等其他替代性糾紛解決方式的適用。第3.3條則規(guī)定,在審理過程中,一旦法官認(rèn)為具有適用調(diào)解的合理性和可能性,或當(dāng)事人雙方同意適用調(diào)解,則法官可以行使休庭權(quán),為雙方提供關(guān)于家事調(diào)解的咨詢意見,促成調(diào)解方案的達(dá)成?？梢?法院在訴訟的各個階段均會引導(dǎo)、鼓勵當(dāng)事人采用家事調(diào)解,并為調(diào)解的適用創(chuàng)造條件。對法院而言,其在糾紛解決中的功能定位,不應(yīng)僅限于通過裁決定分止?fàn)?。“我們所關(guān)心的是,將利益綜合組織化,讓法院轉(zhuǎn)變方向,開始尋求代替法庭程序?qū)蝹€糾紛的解決方法”。①[意]莫諾·卡佩萊蒂:《福利國家與接近正義》,劉俊祥等譯,法律出版社2000年版,第14頁。同時,家事法官充分尊重當(dāng)事人合意,并不強(qiáng)制進(jìn)行調(diào)解。法院對調(diào)解的總體態(tài)度是大力提倡和謹(jǐn)慎介入。

家事調(diào)解的廣泛應(yīng)用既是基于家事糾紛的特性,也是由于調(diào)解自身的獨特價值和優(yōu)勢秉性。家事糾紛不同于其他民事糾紛,其特征表現(xiàn)為“財產(chǎn)關(guān)系的合理性和身份關(guān)系的非理性”。②邱璿如:《離婚事件成立調(diào)解及訴訟上和解之容許性》,載臺灣《月旦法學(xué)雜志》2004年第6期。家事糾紛的基礎(chǔ)是身份關(guān)系,糾紛的實質(zhì)多是夫妻間、親族間情感上、心理上的糾葛,即埋藏著非理性因素。同時,由于當(dāng)事人具有相當(dāng)?shù)母星榛A(chǔ),相互間的血緣關(guān)系或情感因素使之并不期待關(guān)系的徹底破裂,和平解決糾紛的愿望較普通民事糾紛更為強(qiáng)烈。所以,不應(yīng)以權(quán)利義務(wù)型的“非黑即白”的判決來解決家事糾紛,而應(yīng)在權(quán)利義務(wù)較清楚的前提下,通過對利益關(guān)系的微妙調(diào)整,消除誤會,重建和諧的家庭關(guān)系?？傊?家事糾紛既不宜簡單地用契約關(guān)系及其調(diào)整方式來解決,也不能單純地以權(quán)威性的裁判來分辨是非,而必須把促成當(dāng)事人之間恢復(fù)感情、消除對立、實現(xiàn)和解作為糾紛解決的根本目標(biāo)和價值取向。

鑒于家事糾紛的特質(zhì),家事調(diào)解的非對抗性與靈活性恰恰契合了糾紛解決的需要。家事調(diào)解的非對抗性能夠避免夫妻或親屬間的緊張對立,使之理性地面對現(xiàn)實。其通過對當(dāng)事人之間的感情整合和心理治療,促使雙方心平氣和地溝通;同時,家事調(diào)解的靈活性有利于糾紛的妥善解決,實現(xiàn)實質(zhì)正義。對于婚姻家庭爭議,很難用物質(zhì)利益、邏輯等財產(chǎn)關(guān)系的構(gòu)成要素加以公式化地衡量。所以此類糾紛的處理,應(yīng)按照該個人個性,作具體的、個別的處理,才能符合親屬的身份關(guān)系之實質(zhì)。③林秀雄:《婚姻家庭法之研究》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第37頁。相對于訴訟的形式性、法定性、程序性而言,調(diào)解具有較大的靈活性,它無須完全遵循條條框框的規(guī)定和嚴(yán)格的證明規(guī)則。調(diào)解員往往針對不同的案件采用不同的策略,以期妥善解決家事糾紛。

在英國,包括調(diào)解在內(nèi)的ADR機(jī)制的發(fā)展,植根于民事司法改革的總目標(biāo),即減少糾紛解決的花費與成本,建立案件司法管理機(jī)制,盡可能快速地解決糾紛。ADR被視為“降低訴訟成本、緩解訴訟壓力的主要途徑之一”。①齊樹潔主編:《英國民事司法改革》,北京大學(xué)出版社2004年版,第168頁。概言之,在社會關(guān)系轉(zhuǎn)型,家庭內(nèi)部關(guān)系面臨沖擊的背景下,離婚率的上升和家事糾紛的復(fù)雜化導(dǎo)致單一的審判程序難以滿足人們的需要。家事調(diào)解作為一種替代性糾紛解決機(jī)制,以其靈活性、簡易性,成為保障公民接近和利用司法,實現(xiàn)個案正義的有效工具。并且,在有效司法的前提下,其通過合理配置司法資源,緩解法院系統(tǒng)的緊張狀況,契合了“節(jié)省司法開支和減輕法院負(fù)擔(dān)”等訴訟效率的政策性考量。

(二)關(guān)注子女利益的保護(hù)

對子女利益給予特殊保護(hù),是英國家事法規(guī)定的一項基本原則。在涉及子女利益的事項上,家事法由過去強(qiáng)調(diào)父母的權(quán)利改為強(qiáng)調(diào)父母對子女的共同責(zé)任。通過引入“父母責(zé)任”的概念,確立“子女利益最大化”原則,立法者旨在傳遞如下觀念:子女是父母履行義務(wù)的對象而非父母行使權(quán)利的承受者。

“子女利益最大化”是英國家事訴訟的立法與實踐的一項基本原則。立法機(jī)關(guān)十分注重對子女程序性權(quán)利的維護(hù),尊重和強(qiáng)調(diào)子女是獨立享有權(quán)利的主體,既看到未成年子女不成熟的事實,又承認(rèn)其成長能力。通過改變父母作為未成年子女的當(dāng)然代理的做法,為子女自由表述意見、參與家事訴訟提供制度性通道,進(jìn)一步完善了未成年子女利益的監(jiān)督、保障機(jī)制。首先,為未成年子女設(shè)立訴訟監(jiān)護(hù)人(GuardianAd Litem)。②根據(jù)《2010年家事訴訟規(guī)則》的規(guī)定,一旦訴訟牽涉未成年子女的利益,法院須單獨為未成年子女設(shè)立訴訟代理人或監(jiān)護(hù)人,并要求其為被代理人或被監(jiān)護(hù)人的最佳利益行事。該做法改變了傳統(tǒng)離婚訴訟中監(jiān)護(hù)問題及子女利益的附帶屬性,既是對子女獨立人格的尊重,也有利于子女實體權(quán)利的實現(xiàn)。其次,要求法官根據(jù)子女的年齡和成熟程度聽取其意愿。Gillick v.West Norfolk&Wisbech Area Health Authority③Gillick v.West Norfolk&Wisbech Area Health Authority[1985]UKHL 7.一案確立了“子女在與其自身相關(guān)的判決中應(yīng)當(dāng)擁有適宜的發(fā)言權(quán)”的原則,承認(rèn)了子女有自我決定的權(quán)利。在司法實踐中,法院對子女利益的維護(hù)問題也格外關(guān)注,并以判例的形式確立了一系列原則。在LTF v.LMF④LTF v.LMF[2006]EWCA Civ 1179.一案中,法官認(rèn)為,“法院應(yīng)盡可能平衡父母與子女間的利益。但如果二者發(fā)生沖突,當(dāng)以子女的幸福和權(quán)利為先”。有的判例甚至突破了法律的一般規(guī)定。法律規(guī)定,在上訴審期間,一審法院作出的裁決停止執(zhí)行。然而,2012年歐洲法院審理的Health Service Executive v.SC and AC⑤Health Service Executive v.SC and AC[C-92/12 PPU].該原則后被納入《2012年家事訴訟規(guī)則》[The Family Procedure(Amendment)(No.2)Rules 2012]。一案確立了這樣的原則:“案件上訴期間,若停止指令的執(zhí)行將危及子女的利益,且情況緊急,必要時上訴法院有權(quán)要求繼續(xù)執(zhí)行一審法院作出的指令。”

自聯(lián)合國人權(quán)委員會將“子女的首要利益”作為解決婚姻案件的準(zhǔn)則以來,國際社會普遍將之作為家事法律的立法依據(jù)。家事糾紛往往涉及未成年人、非婚生子女利益的維護(hù),這屬于社會利益和弱者權(quán)益保護(hù)的范疇。國家必須在法律上,以特殊方式對其進(jìn)行傾斜性保護(hù)。子女利益最大化原則的確立,“體現(xiàn)了一種重要的社會價值。兒童的脆弱性和依賴性,使這個群體及其每個人必須受到保護(hù)……父母有責(zé)任管教子女,而身為國家家長的政府,要適時干預(yù)不適當(dāng)履行責(zé)任的父母之行為”。①Jane Fortin,Children`s Rights and the Developing Law,2ndedition,Butterworths, 2003,p.240.同時,在糾紛中,父母與子女有各自獨立的利益,二者并不完全一致,且父母常常以子女的撫養(yǎng)權(quán)作為談判的籌碼,實難信賴其能完全以子女利益作出安排決定。那么,法律應(yīng)當(dāng)如何對待子女與父母之間的利益沖突?對這個問題的回答,是檢驗法律政策價值取向的捷徑。不同價值取向的立法,可能產(chǎn)生不同的答案。英國法強(qiáng)調(diào)兒童福利至上,以制度化、法律化的手段保障子女利益。隨著福利國家和兒童人權(quán)觀念的興起,“法院不再使父母對其孩子們的自然權(quán)利成為他們決定的主要基礎(chǔ)。過去常常被放在首位的父母的個人利益,今天同孩子和社會的利益相比,幾乎已放到了末位”。②張曉茹:《家事裁判制度研究》,中國法制出版社2011年版,第24頁。

(三)賦予法官較大的自由裁量權(quán)

法官在共同財產(chǎn)的分割、贍養(yǎng)費的給付及父母對子女權(quán)利義務(wù)的行使負(fù)擔(dān)等方面均享有較大的自由裁量權(quán)。以贍養(yǎng)費的給付為例。在一方提出申請后,法官需針對具體個案的情況,以公平公正為原則,參照雙方現(xiàn)在及在可預(yù)見的將來的經(jīng)濟(jì)情況、訴訟行為及意愿態(tài)度等多方面因素,決定是否要求相對方支付贍養(yǎng)費及具體支付的金額。同時,在支付方式(定期支付或一次性支付)、是否提供保證等問題上,法官均有裁量權(quán)。

家事訴訟法在多數(shù)問題上并未予以定型、劃一的規(guī)定。之所以立法上多采用不確定的法律概念,強(qiáng)調(diào)法官的自由裁量權(quán),是因為家事糾紛與當(dāng)事人的人身關(guān)系密切相關(guān),受到個人情感、生活環(huán)境、社會倫理觀等多重因素的影響。法官除了遵循訴訟規(guī)則外,還應(yīng)參照當(dāng)事人的身份地位、經(jīng)濟(jì)情況、意愿及態(tài)度等,針對個案情況進(jìn)行最適當(dāng)?shù)牟门小Ｍ瑫r,家事糾紛不僅涉及當(dāng)事人之間的權(quán)益之爭和感情糾葛,還牽涉子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)乃至社會公益的維護(hù)。因此,法官不得不考慮或斟酌直接當(dāng)事人之外的群體的利益,而不僅僅是就事論事。③陳愛武:《家事法院制度研究》,北京大學(xué)出版社2010年版,第3頁。一旦法律通過事先格式化的規(guī)定,要求法官在不同的案件中僵硬地適用固定化的標(biāo)準(zhǔn),則不利于其發(fā)揮司法的救濟(jì)功能。其實質(zhì)是以形式上的正義掩蓋實質(zhì)上的非正義。正如尼古勒斯大法官(Lord Nicholls)所言:“不同的案件牽涉的是不同的家庭……法官應(yīng)在法條的指引下,于個案中綜合考慮夫妻雙方的所有情況,謹(jǐn)慎地行使裁量權(quán),作出公正的裁決?！雹貸ohn Caldwell,Common Law Judges and Judicial Interviewing,Child and Family Law Quarterly,2011,Vol.23,No.1.

總之,立法者希望通過法官的靈活裁量而使得訴訟各方獲得更為實質(zhì)性的公平對待。為此,賦予法官在程序中的能動職權(quán)以回應(yīng)司法過程的復(fù)雜情形,是訴訟程序規(guī)則的應(yīng)有內(nèi)容,也是實現(xiàn)實質(zhì)公正和高效的司法制度的保障。法官不能僅以文本上的法律為限,關(guān)鍵是要意識到法律所涉及的利益和目的,在公正的天平上對它們進(jìn)行衡量。②陳馨:《美國司法能動主義歷史發(fā)展述評》,載齊樹潔主編:《東南司法評論》(2012年卷),廈門大學(xué)出版社2012年版。畢竟,任何法律價值的實質(zhì)性實現(xiàn)都不可能依靠簡單、生硬的規(guī)則。③齊樹潔:《香港地區(qū)民事司法改革及其啟示》,載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第4期。

四、啟示與借鑒

(一)我國家事訴訟現(xiàn)狀

目前,我國部分地區(qū)已就家事糾紛案件的專業(yè)化審理進(jìn)行了探索實踐。2010年3月,廣州市黃埔區(qū)人民法院、珠海市香洲區(qū)人民法院等六個基層法院及中山市中級人民法院設(shè)立了家事審判合議庭,專門負(fù)責(zé)家事糾紛案件的審理。2011年3月,江蘇省徐州市賈汪區(qū)人民法院成立了全省首個家事審判合議庭。這是家事訴訟制度改革的一個重要進(jìn)步。

然而,我國尚未設(shè)置單獨的家事訴訟程序,家事糾紛仍依照普通民事程序進(jìn)行審理。關(guān)于家事訴訟程序的規(guī)定散見于《民事訴訟法》、《婚姻法》以及司法解釋等。與英國家事訴訟制度相比,我國家事案件的審判實踐仍存在許多不足。

第一,缺乏配套的專業(yè)咨詢和輔導(dǎo)服務(wù)。由于缺乏咨詢及輔導(dǎo)服務(wù)等法定配套措施,加之法官往往追求短期化、簡單化、程序化的案件審理模式,家事糾紛的情感色彩和人倫特點常常受到忽視。此外,當(dāng)事人爭議的雖是法律問題,但這僅僅是婚姻家庭危機(jī)的結(jié)果表現(xiàn),其實際遇到的問題往往涉及心理學(xué)、社會學(xué)等領(lǐng)域。法官并非萬能的全才,即便其有一定的處理相關(guān)問題的經(jīng)驗,遇到跨專業(yè)的問題仍有些力不從心。

第二,缺乏獨立的家事調(diào)解程序。我國尚未建立獨立的家事調(diào)解制度,缺乏一套完整的“家事調(diào)解規(guī)程”。目前家事案件的調(diào)解基本由法官自由操作,而許多法官由于閱歷淺、生活經(jīng)驗少,對婚姻家庭糾紛的理解和判斷存在簡單化傾向,調(diào)解工作缺乏耐心和技巧。其調(diào)解的目標(biāo)在于簡單地平息糾紛,而未考慮如何促成當(dāng)事人間的有效溝通,如何滿足未成年子女的心理需求等深層次的功能目標(biāo)。①高其才、周偉平:《法官調(diào)解的“術(shù)”與“觀”——以南村法庭為對象》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。在調(diào)解協(xié)議達(dá)成后,法官為了盡快結(jié)案,往往僅是粗略地審查協(xié)議的合法性,而對于該協(xié)議對當(dāng)事人及其子女是否公平則不夠關(guān)注。

第三,忽視子女利益的保護(hù)。目前我國法律并未明確規(guī)定“子女利益最大化”原則。相關(guān)立法往往以父母的權(quán)利為中心;在涉及離婚后對子女撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的案件上,法律的規(guī)定又過于籠統(tǒng)。②林芳雅:《澳大利亞家事法院調(diào)解制度初探》,載齊樹潔主編:《東南司法評論》(2013年卷),廈門大學(xué)出版社2013年版。在司法實踐中,對子女利益的保護(hù)問題并未得到法官和當(dāng)事人的重視,法官往往忽視子女意見的表達(dá)。離婚訴訟涉及夫妻婚姻關(guān)系的存續(xù)與否,財產(chǎn)分割以及子女撫養(yǎng)等多個法律問題。在審理離婚案件時,法官更側(cè)重于審查夫妻感情是否破裂,確定雙方在分割財產(chǎn)時的權(quán)利,往往忽視了父母對子女的責(zé)任。

(二)我國家事訴訟程序的完善

為了更好地構(gòu)建我國的家事訴訟程序,下文借鑒英國家事訴訟制度,從配套輔導(dǎo)服務(wù)的提供、家事調(diào)解制度的構(gòu)建以及子女利益的保護(hù)等方面提出幾點建議。

1.提供家事法庭的輔導(dǎo)服務(wù)

婚姻家庭以感情為核心。當(dāng)事人從親密無間到對簿公堂,大多經(jīng)歷了劇烈的內(nèi)心煎熬。對此,設(shè)置家事輔導(dǎo)會議,并配備相應(yīng)專業(yè)機(jī)構(gòu)或人員為當(dāng)事人提供專業(yè)輔助,有助于糾紛的妥善解決,避免當(dāng)事人“僅僅是在法律上、經(jīng)濟(jì)上離婚,卻未在感情上離婚”的情況。

法院在解決糾紛時,宜借鑒外國經(jīng)驗,即“有效地利用其他社會資源促成爭議的解決”。③Howard H.Irving,Family Mediation:Theory and Practice with Chinese Family, Hong Kong University Press,2002,p.23.家事法院可與心理輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)、社區(qū)服務(wù)中心及其他公益組織建立長效合作機(jī)制,以便為當(dāng)事人提供心理疏導(dǎo)等專業(yè)服務(wù)。

英國家事法庭以強(qiáng)制性的講座或聆訊的方式為當(dāng)事人提供婚姻指導(dǎo)服務(wù),使案件的和解、調(diào)解和裁判更具效益。鑒于此,我國可引入家事輔導(dǎo)會議這一做法,將其作為訴訟程序中的必經(jīng)階段。法院可邀請曾受特別培訓(xùn)的社工或心理學(xué)家作為輔導(dǎo)員參加輔導(dǎo)會議。會議為當(dāng)事人提供一個宣泄情感的場所,使他們感到自己的心聲得到了傾聽和理解。①[美]斯蒂芬·B.戈爾德堡等:《糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機(jī)制》,蔡彥敏等譯,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第117頁。其關(guān)注的重點不是利益的分配,而是當(dāng)事人的情緒和彼此關(guān)系的良性互動。輔導(dǎo)會議有助于彌補(bǔ)一般訴訟程序在當(dāng)事人情緒支持上的缺位,這對于解決復(fù)雜的個案尤為重要。

2.構(gòu)建獨立的家事調(diào)解程序

我國缺乏獨立完善的家事調(diào)解程序。法律除了對離婚訴訟的調(diào)解有所規(guī)定外,其他家事案件均適用一般的法院調(diào)解。鑒于家事糾紛的特殊性,我國宜設(shè)置獨立的家事調(diào)解制度。

其一,確立調(diào)解前置制度及其例外。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定,②《婚姻法》第32條規(guī)定:“人民法院審理離婚案件,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解;如感情確已破裂,調(diào)解無效,應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條規(guī)定:“下列民事案件,人民法院在開庭審理時應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解:(一)婚姻家庭糾紛和繼承糾紛……”離婚案件應(yīng)先行調(diào)解。而其他類型的家事糾紛是否適用先行調(diào)解,法律并未有明確規(guī)定。對此,立法應(yīng)明確規(guī)定適用調(diào)解前置的家事案件的范圍,由現(xiàn)在的離婚案件發(fā)展為多種家事訟爭案件。同時,還應(yīng)借鑒英國家事調(diào)解案件的甄別機(jī)制,規(guī)定調(diào)解前置制度的例外,以排除明顯不應(yīng)適用調(diào)解或不適宜調(diào)解的家事案件。既包括性質(zhì)上禁止調(diào)解的案件,如婚姻無效案件;也包括實踐中不適宜調(diào)解的案件,如涉及家庭暴力或虐待兒童的案件。

其二,組建家事調(diào)解委員會。為了更好地發(fā)揮家事調(diào)解的功能,既要進(jìn)行嚴(yán)密的程序設(shè)計與制度構(gòu)建,還需要專業(yè)的調(diào)解主體的執(zhí)行與推動。因此,有必要在家事法庭內(nèi)設(shè)立家事調(diào)解委員會,專門負(fù)責(zé)調(diào)解。法院可選任一名法官專司家事調(diào)解之職,其不參與審判,但對于調(diào)解達(dá)成協(xié)議的,有權(quán)制作調(diào)解書。③陳愛武:《論家事審判機(jī)構(gòu)之專門化——以家事法院(庭)為中心的比較分析》,載《法律科學(xué)》2012年第1期。同時,配置相對固定的家事調(diào)解員,實現(xiàn)調(diào)解主體的專業(yè)化。在西方社會,調(diào)解人通常是被訓(xùn)練過的、具有權(quán)威的專業(yè)人士,他們具有能力證書并遵守從業(yè)規(guī)則。④[澳]娜嘉·亞歷山大主編:《全球調(diào)解趨勢》,王福華等譯,中國法制出版社2011年版,第412頁。我國的家事調(diào)解員應(yīng)當(dāng)從具有教育學(xué)、心理學(xué)等專業(yè)知識背景的專業(yè)人士中聘任。

其三,加強(qiáng)法院對調(diào)解協(xié)議的審查。家事訴訟的裁判結(jié)果“不僅影響訴訟當(dāng)事人個人之權(quán)益,更及于社會之秩序與國家之公益?！雹訇愑嬆?《民事訴訟法論》,臺灣三民書局2009年版,第412頁。在調(diào)解中,婦女與兒童作為弱勢的一方,法官須確保其利益在調(diào)解協(xié)議中得到合理體現(xiàn)與維護(hù)。因此,家事調(diào)解應(yīng)適度強(qiáng)化法院職權(quán)主義,加強(qiáng)法院對調(diào)解協(xié)議的審查。雙方初步達(dá)成的協(xié)議須經(jīng)過法院的審查批準(zhǔn)才能最終生效。

3.貫徹“子女最佳利益”原則

為了更好地保護(hù)子女的利益,家事訴訟法應(yīng)引入“子女最佳利益”原則。在處理糾紛時,法官應(yīng)由偏重父母的權(quán)利改為強(qiáng)調(diào)父母對子女的責(zé)任。在實踐中,應(yīng)賦予子女表達(dá)意見的權(quán)利,完善法官獲取子女意見的途徑。同時,應(yīng)要求當(dāng)事人對子女未來生活做出詳盡的安排。主要有以下兩方面的要求:

第一,注重聽取子女的意見?！?995年蘇格蘭兒童法》[Children(Scotland)Act 1995]第11.7條規(guī)定:法官“在顧及該子女的年齡和成熟程度的情況下,須在切實可行的范圍內(nèi)盡量做到:(1)詢問他是否希望表達(dá)自己的意見;(2)如他表明希望如此,便給他機(jī)會表達(dá)意見;(3)對他所表達(dá)的意見加以考慮?！痹谡{(diào)解或訴訟程序中,調(diào)解員或法官應(yīng)重視子女意見的表達(dá),根據(jù)子女的年齡及成熟程度聽取其意見。在裁決時,結(jié)合子女的利益,對該意見予以考慮。

第二,合理安排子女未來的生活。在家事案件的裁判中,法官通常將撫養(yǎng)權(quán)判給一方,而為另一方設(shè)置含糊的“合理探視”條款。如此籠統(tǒng)的裁判并不利于當(dāng)事人履行撫養(yǎng)與探視義務(wù),更不利于子女的福利與成長。在英國,當(dāng)事人提出離婚訴訟時,還需提交關(guān)于子女安排的陳述書。我國可借鑒此種做法,要求當(dāng)事人在調(diào)解員或法官的引導(dǎo)下,擬定一份具體的子女教養(yǎng)計劃。該計劃應(yīng)詳盡地記錄雙方關(guān)于子女撫養(yǎng)、探視、教育等事宜的安排。教養(yǎng)計劃制定后須提交法庭登記備案,以確保其獲得廣泛應(yīng)用。

*作者系廈門大學(xué)法學(xué)院訴訟法碩士研究生。