崔 凱

追求表面的公正還是實(shí)質(zhì)的認(rèn)同
——論刑事事實(shí)認(rèn)定疑案的解決路徑選擇

崔 凱*

近年來,媒體陸續(xù)追蹤報(bào)道了河南趙作海案、浙江張高平叔侄案等刑事冤假錯案。①趙作海案:2002年,趙作海因“故意殺人”被判處死刑,緩期二年執(zhí)行。2010年,該案中被“殺害”的被害人趙振堂突然回家,證實(shí)趙作海故意殺人一案為錯案。趙作海通過再審程序被宣判無罪。浙江張高平叔侄案:2004年,張高平、張輝叔侄因涉嫌一起強(qiáng)奸致死案分別被判處無期徒刑和死刑、緩期二年執(zhí)行。其后,由于發(fā)現(xiàn)該案兇犯另有其人,兩人于2013年3月通過再審程序被宣告無罪。這兩起錯案在審理時均出現(xiàn)了明顯的事實(shí)認(rèn)定存疑的情形。具體案情可參見鄧紅陽:《趙作海案再爆“留有余地”潛規(guī)則》,載《法制日報(bào)》2010年5月13日第4版;余建華、孟煥良:《浙江高院再審宣告張輝、張高平無罪》,載《人民法院報(bào)》2013年3月27日第3版。司法機(jī)關(guān)在案件處理時不斷犯下嚴(yán)重錯誤,使得社會公眾對我國刑事司法的公正性和權(quán)威性產(chǎn)生了動搖,這種現(xiàn)象不斷發(fā)酵,甚至成為促成司法信任危機(jī)的重要原因之一。“相比較錯案的糾正,我們必須要更加重視‘防患于未然’,要做‘事前諸葛亮’,使?jié)撛诘目赡馨l(fā)生的冤假錯案無法形成。”②沈德詠:《我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯案》,載《人民法院報(bào)》2013年5月6日第2版。由于冤假錯案在形成之初,大多在事實(shí)認(rèn)定方面存在爭議,屬于疑案。從這一角度而言,為了減少刑事冤假錯案,為了維護(hù)社會的穩(wěn)定和諧,研究刑事疑案有著重要的意義。

“實(shí)踐中如果有一千個事實(shí)問題,那么真正的法律問題還不到事實(shí)問題的千分之一?！雹踇德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》,丁小春、吳越譯,法律出版社2003年版,第208頁。與法律適用疑案相比較,事實(shí)疑案的數(shù)量更多,社會影響力也更大,但當(dāng)前我國刑事疑案的大部分研究成果都集中在法律適用方面,對事實(shí)疑案的專門研究比較少見。事實(shí)疑案與法律適用疑案的產(chǎn)生原因并不相同,其解決機(jī)制也有較大差異。筆者擬從判決的社會公眾可接受性的角度,為事實(shí)疑案問題的解決尋找到一種較優(yōu)的研究思路。

一、事實(shí)疑案的成因及危害剖析

宏觀而言,刑事疑案問題的產(chǎn)生原因其實(shí)不難概括。早在1992年,陳興良教授就對此作過總結(jié):“(1)法無明文規(guī)定及刑事訴訟立法本身的不完善,導(dǎo)致了國家的司法機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行法律和具體操作的困難。(2)受歷史遺留下來的‘寧左勿右’、‘寧嚴(yán)勿縱’等思想的影響。(3)在訴訟理論和實(shí)踐中,對實(shí)事求是的證據(jù)制度及一些刑事證據(jù)的理論問題存在片面認(rèn)識。(4)司法人員政策業(yè)務(wù)水平不高,執(zhí)法不嚴(yán)也是造成疑案處理混亂性的根源之一。”①陳興良:《刑事疑案研究》,中國檢察出版社1992年版,第45～46頁。但以上的總結(jié)似乎缺乏針對性,這四點(diǎn)原因幾乎可以適用于我國刑事證明方面的大多數(shù)研究課題。事實(shí)疑案有著特殊的成因,筆者認(rèn)為,在促成事實(shí)疑案的諸多原因中,事實(shí)疑案產(chǎn)生的主要原因是訴訟主體對證明標(biāo)準(zhǔn)的理解不同,也正是因?yàn)檫@一點(diǎn),事實(shí)疑案的處理方式往往會引起各方的較大爭議,影響司法判決的公信力。

(一)主要原因——對證明標(biāo)準(zhǔn)的理解不一致

從裁判心理學(xué)的角度,法官認(rèn)定案件事實(shí)過程的復(fù)雜和困難程度超乎我們的想象,林鈺雄博士曾言:“我們好似全知全能的上帝,對于案件事實(shí)真相(也就是行為人的所作所為)了若指掌;我們只要解決那些‘已知’事實(shí)在刑法上如何評價即可。然而刑事訴訟法必須處理的根本難題是:從何得知?”②林鈺雄:《刑事訴訟法》(上冊總論篇),中國人民大學(xué)出版社2005年版,第5頁。長期以來,我們主動漠視了刑事訴訟中事實(shí)認(rèn)定的不確定性。在不少案件中,即便是最無私的法官,最淵博的教授,也可能在案件事實(shí)認(rèn)定問題上作出完全不同的判斷。在2009年廣州的梁麗拾金案中,對梁麗的行為是“撿”還是“偷”的定性上,深圳市公安局、深圳市檢察院、深圳市寶安區(qū)檢察院和梁麗的律師,面對同樣的證據(jù)材料,各主體在本案的事實(shí)認(rèn)定上出現(xiàn)了多種截然不同的理解。③王納:《女工“撿”獲300萬元金飾,可能被起訴盜竊罪》,載《廣州日報(bào)》2009年5月11日A10版;王維永:《偷與撿、罪與錯的論辯——從梁麗一案看司法與立法之契合》,載《人民法院報(bào)》2009年8月14日第7版。至于對證據(jù)材料掌握并不充分的普通民眾、法學(xué)專家,更是對案件事實(shí)發(fā)表了無數(shù)種不同看法。

類似于梁麗拾金案之類的事實(shí)疑案產(chǎn)生的主要原因是訴訟主體對個案的證明標(biāo)準(zhǔn)有著不同的理解。司法證明是一個自由心證的過程,雖然一再地強(qiáng)調(diào)心證的科學(xué)性和合理性,但是法官到底是“裁斷”還是“擅斷”之間的界限也許并不那么清晰,不同主體對同一案件事實(shí)認(rèn)定有著不同的看法更是屬于事實(shí)認(rèn)定制度設(shè)計(jì)時無法避免的尷尬。這種分歧可能發(fā)生在多個場合,譬如,合議庭成員之間爭議(如合議庭評議時意見不統(tǒng)一)、檢察官和法官之間爭議(如檢察院對事實(shí)認(rèn)定不服的抗訴)、當(dāng)事人和法官之間爭議(如當(dāng)事人申訴、上訪)、社會公眾和法官之間爭議(體現(xiàn)如網(wǎng)絡(luò)等公共媒體對案件審判結(jié)果的強(qiáng)烈質(zhì)疑)等。

(二)危害明顯——司法公信力受到嚴(yán)重影響

基于訴訟利益或者認(rèn)識角度的差異,不同主體對案件事實(shí)認(rèn)定有不同看法客觀上無法避免?！癝chuyt所作的研究顯示是否認(rèn)為判決正確主要取決于對當(dāng)事人是否有利。在大多數(shù)情況下,判決的形成過程幾乎對當(dāng)事人是否接受判決毫無影響?！雹賉荷]Mick Laemers:《荷蘭對法官和司法機(jī)關(guān)的投訴》,載懷效峰主編:《司法懲戒與保障》,法律出版社2006年版。事實(shí)疑案在刑事司法中給各國帶來了很大的困擾。例如,美國大量的刑事案件中,在進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定時陪審團(tuán)成員難以達(dá)成一致意見,出現(xiàn)了“懸而未決的陪審團(tuán)”(Hung Jury),為了解決這一問題,不得不確立飽受爭議的“艾倫指示”(Allen Charge)規(guī)則,用法官引導(dǎo)陪審團(tuán)采用近乎模糊的方式解決此類案件的事實(shí)認(rèn)定問題。②李學(xué)軍主編:《美國刑事訴訟規(guī)則》,中國檢察出版社2003年版,第444頁。美國聯(lián)邦上訴法院法官弗蘭克也曾言:“初審法院認(rèn)定部分事實(shí)是司法任務(wù)中最困難的內(nèi)容。那里的工作最難令人滿意,那里發(fā)生了大量的司法不公正,那里最需要改革。”③Jerome Frank,Courts on Trial Myth and Reality in American Justice,Princeton University Press,1970,p.4.

事實(shí)疑案在破壞公眾對司法信心方面的影響力不可小視。在我國,由于法治建設(shè)還不完善、司法公信力不高、司法權(quán)威有限,刑事疑案中的“不同看法”很難被訴訟程序消化和吸收,有些“不同看法”可能會擴(kuò)大外化成對法官判決和社會秩序的巨大壓力。梁麗案的后續(xù)討論中就有觀點(diǎn)認(rèn)為,該案最后的處理結(jié)果是媒體與民意的“合謀”與“互動”的一種勝利,是對案件事實(shí)本身的一種歪曲。④黎勇:《盲從與屈服:被非理性民意驅(qū)動的媒體——深圳機(jī)場清潔工梁麗案報(bào)道檢討》,載《新聞記者》2010年第3期。

二、事實(shí)疑案解決機(jī)制的研究困境

對刑事疑案進(jìn)行文獻(xiàn)綜述后可以發(fā)現(xiàn),傳統(tǒng)的事實(shí)疑案研究思路主要有兩種,一是從各種外在的司法體制角度入手約束司法人員的主動違法;二是從完善事實(shí)認(rèn)定證明標(biāo)準(zhǔn)的微觀角度來彌補(bǔ)法律漏洞,讓事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)更加具有可操作性。由于各種原因,這兩種研究思路的實(shí)踐效果都不甚理想。

第一種研究思路其實(shí)立意于解決刑事疑案中司法工作人員故意促成錯案的情形。疑罪從無是我國刑事立法長期以來的明確要求。1996年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第162條第3項(xiàng)指出:“證據(jù)不足,不能認(rèn)定被告人有罪的,應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！?012年修訂的《刑事訴訟法》第195條沿襲了這一條文。但不斷曝出的刑事錯案卻提醒著我們,疑罪從無原則在實(shí)務(wù)中并沒有得到完全的執(zhí)行。最高人民法院沈德詠副院長要求,“當(dāng)事實(shí)真?zhèn)纬霈F(xiàn)不明之時,法律絕不模棱兩可,而必須給出一個確定的、唯一的‘交代’”,①沈德詠:《論疑罪從無》,載《中國法學(xué)》2013年第5期。不過我們的司法卻經(jīng)常不能給社會公眾這種“交代”。

司法工作人員主動促成的事實(shí)疑案、錯案的情形并不是個別現(xiàn)象。2007年1—2月,李玉華教授針對某省三級法院的法官就刑事證明標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行大規(guī)模問卷調(diào)查。其中一題為:“對于證據(jù)達(dá)不到‘案件事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分’的重大案件如何裁判?A.作出有罪判決,但是在量刑上從輕;B.作出無罪判決;C.如果您有其他答案請?zhí)顚懺谶@里?！闭{(diào)查結(jié)果顯示,選擇作出無罪判決的為39人,僅占參與調(diào)查總?cè)藬?shù)51.32%,有近半法官并不支持疑罪從無。②李玉華等:《關(guān)于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)查與分析》,載陳光中主編:《刑事司法論壇》(第1輯),中國人民公安大學(xué)出版社2007年版。另外一個針對基層法院法官的調(diào)研結(jié)論大致相同。對于如下判斷題,“一個人因涉嫌故意殺人被捕后,如果既不能證明他有罪也不能證明他無罪,應(yīng)當(dāng)宣判其無罪并立即釋放”,僅有77.8%的法官表示贊同。③宋云濤:《疑罪從無問題研究》,西南政法大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文,第4頁。

法律明文規(guī)定的事實(shí)疑案認(rèn)定處理方式被明顯歪曲,異化的案件處理方式卻層出不窮,類似于佘祥林案件中的“留有余地”甚至已經(jīng)成為半公開的秘密。④例如,2006年湖南楊遠(yuǎn)征強(qiáng)奸殺人案中,被告人殘忍奸殺幼女卻只被判處了無期徒刑。對于該案明顯量刑偏輕的判決,一位參與審理的法官解釋說:“該案確有其證據(jù)上的瑕疵,缺少直接證據(jù),如尸體上無精斑、指紋等直接物證,現(xiàn)場又缺少直接目擊證人等。被告人出于不可知的動機(jī)而替他人頂罪的可能無法排除,可能導(dǎo)致錯殺?！狈ü龠€提道,之所以給被告人暫留下一命,是相對審慎和負(fù)責(zé)的,也為以后其他可能的出現(xiàn),留下了挽回錯誤的余地。參見柯學(xué)東、楊明偉:《半裸五歲女童被拋尸之謎》,載《廣州日報(bào)》2007年1月5日第A9版。鑒于此,學(xué)者們提出了諸多改革方案,譬如改變司法理念,減少刑訊逼供,明確非法證據(jù)排除,加強(qiáng)三機(jī)關(guān)司法協(xié)助,改變考核機(jī)制等。⑤葛玲:《疑罪從無原則在我國司法實(shí)踐中的異化及其分析》,載《法律適用》2008年第8期。這種解決問題的思路出發(fā)點(diǎn)并沒有偏差,但研究方法卻過于簡單。例如,如果讓審判機(jī)關(guān)堅(jiān)持證據(jù)規(guī)則,完全落實(shí)疑罪從無的疑案事實(shí)認(rèn)定處理方式,審判機(jī)關(guān)是否有能力承擔(dān)被害人和社會公眾帶來的壓力?社會公眾能否接受很可能會出現(xiàn)的大量放縱犯罪的客觀事實(shí)?實(shí)際上,司法機(jī)關(guān)出于部門利益的考慮,在運(yùn)用證據(jù)領(lǐng)域虛與委蛇的情況至今仍然沒有本質(zhì)改變。①在2013年10月召開的中國刑事訴訟法學(xué)研究會2013年年會上,筆者參與第二小組和第三小組分組討論。多名學(xué)者表達(dá)了這一觀點(diǎn)。

第二種研究思路直指事實(shí)認(rèn)定問題的核心——案件事實(shí)形成本身的模糊性。事實(shí)認(rèn)定本身充滿著不確定性,法官推理的過程幾乎是一種典型的直覺式思維方式。在辯證唯物主義認(rèn)識論的指導(dǎo)下,我國的證據(jù)法學(xué)歷來特別強(qiáng)調(diào)證據(jù)制度要保證司法人員能夠正確認(rèn)識案件事實(shí),保證他們主觀符合客觀,為了促進(jìn)這種“主觀符合客觀”,學(xué)者們一向特別重視刑事推定、裁判思維方式等問題的研究,這些研究對提高司法判決的質(zhì)量確有重要意義,但寄希望于通過加強(qiáng)證明本身的精確性來徹底解決事實(shí)認(rèn)定的疑難卻并不可行。

據(jù)前文所述,事實(shí)疑案主要成因是法官對證明標(biāo)準(zhǔn)的理解不能被其他訴訟主體認(rèn)同。例如,法官認(rèn)為達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn),可以認(rèn)定事實(shí),進(jìn)行定罪量刑,但其他訴訟主體認(rèn)為沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn),不能認(rèn)定事實(shí),應(yīng)按疑罪從無處理。我們早已認(rèn)識到,在疑難案件中,從界定事實(shí)認(rèn)定的角度而言,證明標(biāo)準(zhǔn)能夠起到的“標(biāo)準(zhǔn)”作用是非常有限的,是否達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn),更多的還是靠法官主觀裁量而不是其他客觀的標(biāo)準(zhǔn)?！霸趯?shí)證領(lǐng)域,不可能達(dá)到絕對的確定性,在這一領(lǐng)域所能達(dá)到的最高程度的確定性,傳統(tǒng)上稱之為‘道德上的確定性’,一種沒有理由懷疑的確定性。”②[美]巴巴拉·J.夏皮羅:《對英美“排除合理懷疑”主義之歷史透視》,熊秋紅譯,載王敏遠(yuǎn)主編:《公法》(第四卷),法律出版社2003年版。盡管西方有學(xué)者運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)等各種研究方法在不斷地進(jìn)行類似于證明標(biāo)準(zhǔn)量化的嘗試,③王學(xué)棉:《證明標(biāo)準(zhǔn)研究——以民事訴訟為中心》,人民法院出版社2007年版,第96～97頁。但這種研究還很不成熟。張衛(wèi)平教授的觀點(diǎn)很具有代表性,他認(rèn)為由于法官認(rèn)識不可以捉摸,證明標(biāo)準(zhǔn)的量化和客觀化只能是“烏托邦式”的設(shè)想。④張衛(wèi)平:《證明標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建的烏托邦》,載《法學(xué)研究》2003年第4期。比較典型的例證是,1795年法蘭西國民議會制定的《罪行法典》第372條確立了“內(nèi)心確信”的證明標(biāo)準(zhǔn),盡管由于過于模糊而一直被學(xué)者所責(zé)難,但該證明標(biāo)準(zhǔn)至今仍然沿用。如果我們寄希望于通過明確證明標(biāo)準(zhǔn)來解決事實(shí)疑案問題,那么這條道路注定會非常艱難。我國立法者和司法者不得不承認(rèn),很多時候精確認(rèn)定案件事實(shí)是一個非常困難的任務(wù)。譬如,當(dāng)案件只能依靠間接證據(jù)定罪時,即便有各種規(guī)則進(jìn)行限制,“相比于依靠直接證據(jù)定罪而言,依靠間接證據(jù)定案在可靠性程度上仍然略顯不足,特別是容易受到具體適用過程的人的主觀因素的影響”。①江必新主編:《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋理解與適用》,中國法制出版社2013年版,第15頁。

三、事實(shí)疑案解決機(jī)制突破——判決的公眾認(rèn)同

事實(shí)疑案的復(fù)雜程度超乎我們的想象。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)家的眼里,“‘疑罪從無’問題的復(fù)雜性反襯了經(jīng)濟(jì)學(xué)方法在追求簡約的道路上所遇到的障礙”,“沒有哪種進(jìn)路——包括法律經(jīng)濟(jì)學(xué)——能夠囊括疑案判決的復(fù)雜性”。②桑本謙:《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》,載《中國社會科學(xué)》2008年第4期。傳統(tǒng)的刑事疑案研究加深了我們對事實(shí)疑案的認(rèn)識,但大多沒有認(rèn)識到事實(shí)疑案已經(jīng)超越了單純法律問題的事實(shí),我們應(yīng)當(dāng)尋求社會因素層面的問題解決路徑。筆者認(rèn)為,換一個角度思考,用制度加強(qiáng)公眾對刑事判決的可接受性會是解決刑事疑案事實(shí)認(rèn)定問題較有意義的破局之路。

(一)西方經(jīng)驗(yàn)的啟發(fā)

西方國家也存在著大量的疑難案件,西方公眾對于司法判決的認(rèn)可并不是一種盲目的崇拜,判決的公正性同樣也經(jīng)常受到質(zhì)疑。英國MORI市場研究公司③MORI市場研究公司的全稱為“Market&Opinion Research International”。該公司是英國首屈一指的市場調(diào)查專業(yè)公司。2003年的調(diào)研結(jié)果顯示,只有43%的被調(diào)查者信任審判者能夠作出正確判決,公眾對法官這一職業(yè)持滿意或者比較滿意的總共有57%,遠(yuǎn)低于滿意率在80%以上的護(hù)士、醫(yī)生、教師和牙醫(yī),甚至還落后于警察(65%)。④[英]朱利安·羅伯茨、麥克·豪夫:《解讀社會公眾對刑事司法的態(tài)度》,李明琪譯,中國人民公安大學(xué)出版社2009年版,第86～89頁。

然而,西方國家事實(shí)認(rèn)定體制本身卻并沒有受到公眾的很大抨擊,特別是自由心證的刑事證明過程仍然保持著極高的權(quán)威性。他們相信,也許良好的制度不能給出一個絕對正確的結(jié)果,但能給出最合理的結(jié)果?！拔覀兒茈y說判決是對的還是錯的,只要判決是依法作出的就是對的,即使你們對法律感到遺憾,也不能說它是錯誤的。法律的一個重要功能是在很難判明是非時作出判斷……”⑤[美]勞倫斯·M.弗里德曼:《法治、現(xiàn)代化和司法制度》,載宋冰主編:《程序、正義與現(xiàn)代化》,中國政法大學(xué)出版社1998年版。

當(dāng)然,為了維護(hù)這種權(quán)威性,各國精心設(shè)計(jì)了完善的制度和規(guī)則,其中有一些是共性的做法,如獨(dú)立的司法體系、法官中立和法官職業(yè)精英化等。還有一些是具有特色的措施,例如大陸法系國家的鑒定結(jié)論制度、英美的專家證人制度、法院之友制度等。從本質(zhì)上看,西方國家在長期的法治建設(shè)中已經(jīng)建立了完善的司法信任體系,該體制內(nèi)的各項(xiàng)制度能夠相互支撐,共同促成民眾對疑罪判決結(jié)果的高度認(rèn)可,判決的接受程度很高。在這里,事實(shí)認(rèn)定及案件判決的結(jié)果似乎只與道德、信任、品格有關(guān)。甚至有一位西方法官認(rèn)為,對法官的任命首先考慮的并不是法律素養(yǎng),“實(shí)際上我只要找到一個品德良好的紳士就可以了,當(dāng)然,如果他正好懂得法律就更好了”。①轉(zhuǎn)引自懷效鋒主編:《法院與法官》,法律出版社2006年版,第5頁。

因而,我們可以認(rèn)為,法治國家對司法判決的接受不僅是因?yàn)楣妼ε袥Q認(rèn)定事實(shí)的贊同,同時還包含了他們對判決過程的尊重。正是良好的制度設(shè)計(jì)吸納了公眾的質(zhì)疑和法院的判決風(fēng)險,雖然公眾對案件事實(shí)認(rèn)定結(jié)果的不同看法依舊存在,但是引發(fā)的后繼糾紛卻相對較少。

在西方國家疑案判決得到普遍尊重和接受的制度設(shè)計(jì)上,值得專門強(qiáng)調(diào)的是陪審團(tuán)制度所起的作用。陪審團(tuán)在追訴犯罪中能否發(fā)揮比職業(yè)法官更好的作用很值得懷疑。在刑事案件的事實(shí)認(rèn)定方面,布萊恩·福斯特教授認(rèn)為陪審團(tuán)是司法錯誤產(chǎn)生的主要原因之一,他提出,“有關(guān)司法錯誤問題的相關(guān)證據(jù)已經(jīng)顯示出,陪審團(tuán)容易犯錯誤。20世紀(jì)70年代中期以來,大約100起死刑案件的定罪裁決被法院撤銷,幾乎所有上述案件都涉及陪審團(tuán)的裁決”②[美]布萊恩·福斯特:《司法錯誤論——性質(zhì)、來源和救濟(jì)》,劉靜坤譯,中國人民公安大學(xué)出版社2007年版,第188～191頁。。芝加哥大學(xué)所作的針對3576個刑事案件的調(diào)研報(bào)告也顯示,法官和陪審團(tuán)對定罪或宣判無罪僅僅在75%的案件中意見一致。③Michael Zander,Cases and Materials on the English Legal System,LexisNexis, 2003,p.496.有美國學(xué)者還發(fā)出感嘆:“面對陪審團(tuán)制造的如此多的慘敗,很難為這一制度進(jìn)行辯護(hù)。”④[美]亨利·J.亞伯拉罕:《司法的過程:美國、英國和法國法院評介》,泮偉江等譯,北京大學(xué)出版社2009年版,第153頁。

不過以上這些錯誤并不重要,可以說,陪審團(tuán)制度體現(xiàn)了司法民主,能夠極大地吸收社會公眾對案件事實(shí)認(rèn)定的不滿和質(zhì)疑,從這個角度來看,陪審團(tuán)制度即便不是最好也是較好的事實(shí)認(rèn)定制度。正是因?yàn)槿绱?俄羅斯在20世紀(jì)90年代的刑事訴訟法修改中恢復(fù)了陪審法庭;日本2009年5月21日開始恢復(fù)實(shí)施陪審制度,此舉被稱為戰(zhàn)后最大的司法改革措施。⑤佚名:《日本實(shí)施陪審制度系戰(zhàn)后最大司法改革》,載《南方日報(bào)》2009年5月22日第8版。不同國家強(qiáng)調(diào)陪審制度的原因也許并不完全相同。但在實(shí)施效果上,既可以讓社會公眾參與司法,又卸下了事實(shí)認(rèn)定這個“大包袱”,維護(hù)了國家的司法公信力,這對司法機(jī)關(guān)而言毫無疑問是一舉多得的好事情。我國司法界也逐漸認(rèn)識到陪審制度的特殊功能。福建省漳州市在全國率先任命臺灣同胞擔(dān)任法院的涉臺案件人民陪審員,給目前處境尷尬的我國陪審制度注入了新鮮血液,此舉有著極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。①齊樹潔、康光熹:《“布衣法官”職能拓展探析——源于漳州臺胞陪審員試點(diǎn)工作的啟示與思考》,載《福建論壇》2013年第7期。

因此,西方國家利用完善的訴訟制度支撐起了公民對司法的信任,在這種體制之下,法官即便作出了錯誤判決也會被認(rèn)為是不可避免,不會遭受到額外責(zé)難,化解了事實(shí)疑案帶來的系列社會負(fù)面影響。

(二)我國司法改革的現(xiàn)實(shí)需要

加強(qiáng)刑事判決的可接受性也是我國司法改革的現(xiàn)實(shí)需要。我們不能妄自菲薄地主觀認(rèn)為西方刑事司法中的真相發(fā)現(xiàn)制度更加科學(xué),在現(xiàn)有制度下,沒有數(shù)據(jù)能夠說明我國的事實(shí)認(rèn)定的差錯率高于西方法治發(fā)達(dá)國家。②相反,從《美國證明無罪報(bào)告(1989—2003年)》中揭示的令人瞠目的錯案數(shù)據(jù)來看,至少在死刑和強(qiáng)奸案件方面,美國的司法在發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)方面是非常欠缺的。See Samuel R.Gross et al,Exonerations In the United States 1989 through 2003,Criminal Law and Criminology,2005,Vol.95,No.2.除了極少數(shù)明顯的枉法裁判造成的事實(shí)認(rèn)定錯誤之外,大部分的刑事疑案事實(shí)認(rèn)定結(jié)果在法理上并沒有明顯瑕疵,但民眾對裁判結(jié)果的認(rèn)可程度卻相當(dāng)?shù)?。針對這一現(xiàn)象,有學(xué)者提出,裁判事實(shí)的可接受性是訴訟證明的核心問題,也是證據(jù)理論和證據(jù)規(guī)則所要解決的首要問題。③易延友:《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)——以裁判事實(shí)的可接受性為中心》,載《法學(xué)研究》2004年第1期。也許這種說法過于極端,畢竟發(fā)現(xiàn)案件真相仍然是刑事證明乃至刑事訴訟的主要目的,而且判決的可接受性本身作為司法實(shí)用主義的產(chǎn)物,將其作為刑事證明的落腳點(diǎn)在理論上還受到很多質(zhì)疑。④陳景輝:《裁判可接受性概念之反省》,載《法學(xué)研究》2009年第4期;張繼成:《可能生活的證成與接受——司法判決可接受性的規(guī)范》,載《法學(xué)研究》2008年第5期。但考慮當(dāng)前我國的國情,在刑事疑案事實(shí)認(rèn)定中加強(qiáng)判決可接受性建設(shè)確實(shí)有著特殊意義。

我國刑事疑案問題背后是審判機(jī)關(guān)司法權(quán)威的低下和司法公信力的不足。案件事實(shí)認(rèn)定原本是審判機(jī)關(guān)權(quán)威的集中體現(xiàn),但在流水作業(yè)、分工負(fù)責(zé)的現(xiàn)有訴訟體制中,審判程序并沒有得到偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)的足夠尊重。雖然歷經(jīng)十余年司法改革,但公安機(jī)關(guān)具有強(qiáng)勢地位而且偵查權(quán)十分強(qiáng)大,我國刑事訴訟線性構(gòu)造仍有強(qiáng)化,因此,偵查決定論的趨勢未改且更為明顯。⑤龍宗智:《論建立以一審?fù)彏橹行牡氖聦?shí)認(rèn)定機(jī)制》,載《中國法學(xué)》2010年第2期。然后也正是因?yàn)閷徟袡C(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)上并不是國家司法體系中最具權(quán)重的代表,其對事實(shí)的認(rèn)定經(jīng)常得不到偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)的認(rèn)可和尊重,最終自然難以得到當(dāng)事人和公眾的認(rèn)可。這一系列先后承繼的問題在西方發(fā)達(dá)國家?guī)缀醪⒉淮嬖?但在我國卻是刑事疑案事實(shí)認(rèn)定出現(xiàn)大量爭議的主要原因之一。

提倡制度設(shè)計(jì)要加強(qiáng)公眾對判決的接受程度并不突兀,我國現(xiàn)在已經(jīng)具備將加強(qiáng)判決接受性作為解決刑事疑案事實(shí)認(rèn)定爭議問題的政策環(huán)境。當(dāng)前,無論是中央倡導(dǎo)的“維穩(wěn)”還是“司法為民”,都是公檢法諸機(jī)關(guān)的共同目標(biāo)。而審判機(jī)關(guān)對疑難案件的事實(shí)認(rèn)定一旦能夠達(dá)成民眾認(rèn)同,能夠“案結(jié)事了”,上下級法院之間的事實(shí)認(rèn)定爭議與偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)針對審判機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定爭議都必然會大幅度減少。因?yàn)槿魏卫硇缘膰覚C(jī)關(guān)都不會排斥既符合法理,又能為民眾接受的事實(shí)認(rèn)定結(jié)果。

(三)判決可接受性的法律風(fēng)險

從操作性來講,刑事疑案事實(shí)認(rèn)定考慮判決可接受性存在著一定的司法風(fēng)險。一位最高人民法院法官認(rèn)為,“刑事訴訟作為一個專業(yè)性很強(qiáng),有獨(dú)特運(yùn)行規(guī)律(系統(tǒng)論稱之‘自組織性’)的系統(tǒng),任何外在的‘干擾’只能破壞系統(tǒng)的正常運(yùn)作,從而最終影響到公正的實(shí)現(xiàn)”。①蔡金芳:《死刑裁判考慮社情民意不僅必要而且必須》,載《光明日報(bào)》2009年2月5日第9版。

筆者認(rèn)為,司法判決加強(qiáng)判決可接受性和簡單地迎合民意有著明顯的區(qū)別。大多數(shù)時候,司法中的民意只能是一種間接的民意、概括的民意和程序外的民意。

在法學(xué)理論上,讓司法中直接體現(xiàn)民意,將“議行合一”中民主的原則、民主的程序套用到司法權(quán)運(yùn)行中來,存在著一定的理論缺陷,違背了司法的本質(zhì)特征。②張澤濤:《“議行合一”對司法權(quán)的負(fù)面影響》,載《法學(xué)》2003年第10期。在公共政策理論上,間接民主論者不認(rèn)為公眾是理性、資訊充分、積極參政的。“在資訊不充分且未經(jīng)仔細(xì)思索下,為了給答案而表達(dá)意見所展現(xiàn)的民意,可能會產(chǎn)生另一種結(jié)果,那就是在輕率表意后對其意見有升高承諾、堅(jiān)持下去的傾向……在這種情況下所形成或表現(xiàn)出來的民意,往往是堅(jiān)持固執(zhí),卻膚淺謬誤的?！雹塾嘀铝?《民意與公共政策——理論探討與實(shí)證研究》,臺灣五南圖書出版股份有限公司2002年版,第67頁。

民意是自發(fā)的,易變的,甚至可以是不負(fù)責(zé)任的個人情感的宣泄,法官在審判時吸納民意將會是一個艱難選擇的過程,而且極易被歪曲的民意所誤導(dǎo)。大陸法系國家的集中審理、英美法系國家的封閉式陪審團(tuán),都是為了保證裁判者審判不受外來的誤導(dǎo)。即便司法迫切需要體現(xiàn)民意,也至多是用“法院之友”類的制度間接去影響審判,而且還必須經(jīng)過法庭的質(zhì)證。因此,我們強(qiáng)調(diào)用制度促成民意和司法對事實(shí)認(rèn)定的一致性,來引導(dǎo)司法中的民意,加強(qiáng)判決的可接受性,而不是簡單地去順應(yīng)各種媒體等渠道表現(xiàn)出的民意。

四、事實(shí)疑案解決機(jī)制的方法選擇

刑事疑案中事實(shí)認(rèn)定爭議問題的全面解決須寄希望于我國司法獨(dú)立和司法公開等全面改革,但這一過程比較漫長。當(dāng)前我們可以采取若干措施來讓刑事案件中的事實(shí)認(rèn)定更能為民眾接受,從而減少因?yàn)樾淌乱砂甘聦?shí)認(rèn)定引發(fā)的各種社會問題,維護(hù)司法公信力,這是解決事實(shí)疑案問題的有效辦法。

(一)直接手段——建立事實(shí)認(rèn)定案例指導(dǎo)制度

筆者認(rèn)為,構(gòu)建案例指導(dǎo)制度是最迅速、最有效的加強(qiáng)判決可接受性的措施之一。因?yàn)樗粌H可以實(shí)現(xiàn)同案同判,約束自由裁量權(quán),而且可以引導(dǎo)民意,在穩(wěn)定當(dāng)事人及家屬情緒,協(xié)調(diào)公檢法關(guān)系方面有著重要意義。

實(shí)際上,面對著某一熱點(diǎn)案件,社會公眾的法律知識并不足以讓他們仔細(xì)分析深層次的法理問題。公眾會很自然地用相似案件來類比,以證明某些案件判決的不公平。廣州許霆案后,各地不少因?yàn)樽詣尤】顧C(jī)故障而入罪的類似案件被冠以“云南‘許霆’案”、“南京‘許霆’案”的稱謂,就是既往判例在民意形成中發(fā)揮作用的明證。在筆者看來,審判有“模本”作為審判的參照,這不僅僅是準(zhǔn)確定罪量刑的需要,更是合理引導(dǎo)輿論的一條捷徑。①崔凱:《論我國案例指導(dǎo)制度的建立——兼與西方判例制度的比較》,載《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)》2006年第4期。

日本學(xué)者在很早就認(rèn)識到了疑案中的事實(shí)認(rèn)定要服眾,就需要有個案判例來進(jìn)行引導(dǎo)。以1948年8月5日最高裁判所的一個判決為例:被告人在所住宿的旅館中悄悄潛入鄰室,在墻上掛著的他人衣物中拿走了內(nèi)有現(xiàn)金的一個錢包。在審判中被告人主張他拿走錢包不是偷竊,而是為了“創(chuàng)造與住在鄰室的人交際的機(jī)會”。法官認(rèn)為,—般說來,在生活經(jīng)驗(yàn)上這種可能性也并非絕對不存在,但如果沒有具體的根據(jù)則只是一種抽象的純理論上的懷疑,不足以動搖事實(shí)的證明度。法院最終判決被告人有罪。該案例是典型的事實(shí)認(rèn)定不清的疑案,至今看來仍然存在可爭議之處。為了解決此類復(fù)雜的疑案問題,日本法學(xué)界的—個構(gòu)想就是逐步通過判例和判例研究按各種罪名或各種行為樣態(tài)進(jìn)行類型化的研究積累,逐漸達(dá)到在某種或某類行為的認(rèn)定上建立“中范圍”的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。②王亞新:《社會變革中的民事訴訟》,中國法制出版社2001年版,第331～332頁。此類案例在消除各方在事實(shí)認(rèn)定方面爭議的作用是非常明顯的。

最高人民法院2005年發(fā)布的《人民法院第二個五年改革綱要》中明確提出:“建立和完善案例指導(dǎo)制度……最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件,規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等?！苯刂?013年10月,最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了四批指導(dǎo)性案例,最高人民檢察院也印發(fā)了三批指導(dǎo)性案例?？梢哉f,我國在是否設(shè)立案例指導(dǎo)制度的問題上已經(jīng)形成了合意,只是在具體的制度構(gòu)建上,仍然還缺乏統(tǒng)一、周詳?shù)牟僮饕?guī)則。更為重要的是,就《最高人民法院公報(bào)》、《人民法院案例選》、《刑事審判參考》、《中國審判案例要覽》等出版物中最高人民法院選編的各種案例來看,絕大多數(shù)刑事案例反映的是法律適用問題,事實(shí)認(rèn)定方面的案例數(shù)量明顯偏少。在當(dāng)前最高人民法院和最高人民檢察院已經(jīng)發(fā)布的幾十個指導(dǎo)性案例中,甚至沒有一例專門針對刑事事實(shí)認(rèn)定方面的案例。

從具體操作來看,對事實(shí)認(rèn)定相關(guān)的案例進(jìn)行選編并沒有特別的難度。我國臺灣地區(qū)“最高法院”1990年以后開始出版的裁判書匯編中就有很多對事實(shí)認(rèn)定問題極具指導(dǎo)意義的判例,對臺灣地區(qū)的司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究都有著重要意義。譬如,“1992年度臺上字第5303號”判決書中,通過非法販賣麻醉藥品一案的審理,細(xì)化了自由心證的內(nèi)容:“告訴人、證人之陳述有部分前后不符,或相互間有所歧義異時,究竟何者可采,仍得本自由心證予以斟酌,非謂已有不符或者矛盾,即應(yīng)認(rèn)其全部為不可采信?！痹撆欣^好地解釋了證人供述真假摻雜時的認(rèn)定問題。①蔡墩銘:《刑事證據(jù)法判例百選》,臺灣月旦出版公司1996年版,第57～60頁。

當(dāng)前案例指導(dǎo)制度的推行已經(jīng)逐步展開。如果能夠盡快推進(jìn)事實(shí)認(rèn)定案例指導(dǎo)制度的建設(shè),那么將能較快地拉近民意和司法判決的距離,加強(qiáng)判決的可接受性。

(二)間接手段——加強(qiáng)公眾程序參與

“與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人,都有權(quán)參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機(jī)會。這就是‘正當(dāng)程序’原則最基本的內(nèi)容或要求,也是滿足程序正義的最重要條件?！雹赱日]谷口安平:《程序的正義與訴訟》,王亞新、劉榮軍譯,中國政法大學(xué)出版社1996年版,第12頁。程序參與是刑事案件當(dāng)事人接近訴訟的基礎(chǔ),是當(dāng)事人訴權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的最基本前提,也是讓程序發(fā)揮吸收不滿功能的一個重要方法。

隨著整個社會的民主法治意識覺醒,我國民眾對各種社會事件越發(fā)關(guān)心,特別是對情節(jié)惡劣,后果嚴(yán)重或者是涉及主體特殊的刑事案件,媒體公眾經(jīng)常保持著高度的關(guān)注。距離產(chǎn)生隔閡,產(chǎn)生懷疑,我們的司法審判結(jié)果需要得到民眾的認(rèn)可,加強(qiáng)程序參與成為司法改革的必然選擇。

從促進(jìn)社會公眾接受判決的角度,我們需要加強(qiáng)審判公開,加強(qiáng)我國人民陪審員制度的建設(shè),改善判決書的說理性,正確處理媒體和司法的關(guān)系。這種類型的司法民主是學(xué)界歷來研究的重點(diǎn)區(qū)域,有著豐碩的研究成果。我國立法也在不斷改進(jìn),已經(jīng)取得了一系列成果,例如2010年1月14日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》第1條要求,以下案件由人民陪審員和法官共同組成合議庭進(jìn)行,“(一)涉及群體利益的;(二)涉及公共利益的;(三)人民群眾廣泛關(guān)注的;(四)其他社會影響較大的”。訴訟中出現(xiàn)事實(shí)認(rèn)定爭議情況的刑事案件往往符合上述的四個條件中的一項(xiàng)或幾項(xiàng),讓人民陪審員參與審判,肯定了社會公眾的力量,尊重了民意,這是一種非常有益的公眾參與司法方式,“可以將普通公民帶入法庭的專業(yè)世界,他們可以在司法程序的核心領(lǐng)域代表公眾發(fā)出決定性的聲音。這種參與會把對司法制度的信賴感在參加陪審團(tuán)的人以及一般社會公眾中逐漸傳遞”。①[英]麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》,姚永吉等譯,法律出版社2003年版,第347頁。

從促進(jìn)案件當(dāng)事人接受判決的角度,要對刑事訴訟當(dāng)事人的程序性權(quán)利進(jìn)行落實(shí)。在我國,學(xué)者非常樂于進(jìn)行追加當(dāng)事人權(quán)利的對策性研究,但這沒有抓住問題的根本。解決問題的出路在于真正落實(shí)當(dāng)事人訴訟權(quán)利,讓當(dāng)事人對判決結(jié)果能真正的產(chǎn)生影響。這主要表現(xiàn)為當(dāng)事人在訴訟中應(yīng)當(dāng)有充分的知情權(quán)、表達(dá)權(quán),還應(yīng)有完善的程序救濟(jì)途徑和詳盡的程序性違法制裁措施。與構(gòu)建案例指導(dǎo)制度相比,這樣的變革是系統(tǒng)性的,并非一朝一夕可以進(jìn)行。但是筆者相信,任何能夠讓當(dāng)事人有效程序參與的制度變化都是一種進(jìn)步。在當(dāng)前,我國已經(jīng)逐步開展了一些卓有成效的改革,譬如,完善庭審交叉詢問制度、加大法律援助力度、增強(qiáng)判決書的說理性等。這些制度并非體制方面的重大變革,但都有助于在一定程度上化解當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的不信任,進(jìn)而減少質(zhì)疑,達(dá)到定分止?fàn)幍纳鐣Ч?/p>

*作者系湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院講師,法學(xué)博士。本文系2013年教育部人文社會科學(xué)研究青年項(xiàng)目“刑事疑難案件處理的社會效果考察——從程序完善的角度”(批準(zhǔn)號:13YJCZH023)的階段性研究成果。