趙景梅

筑牢錯案預(yù)防的堤壩
—— 中國刑事司法鑒定改造初探

趙景梅*

近年來，關(guān)于錯案的報道頻頻見諸報端，對司法機關(guān)的公信力產(chǎn)生了巨大的沖擊，而其中不乏有很多案件是基于鑒定意見的認(rèn)定而做出的判決。這使得我們有必要反思，鑒定意見的真?zhèn)闻c對錯應(yīng)當(dāng)如何判斷。如何防止司法人員對案件事實的認(rèn)定錯誤，進(jìn)而做出了錯誤的判決[1]王佳.追尋正義·法制視野下的刑事錯案[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2011:367.。目前我國刑事司法鑒定的理念相對落后，刑事司法鑒定制度亦不完善，只有在宏觀層面上確保鑒定機構(gòu)的中立性及專業(yè)性，在中間層面上增加鑒定程序的對抗性，在微觀層面注重鑒定人職業(yè)道德、專業(yè)技能及語言表達(dá)的綜合培育，才能真正使鑒定人出庭質(zhì)證的規(guī)則得到有效的施行，達(dá)到預(yù)期的目的。這是本文擬提出討論的問題。

威廉·肯尼迪強奸案 錯案預(yù)防 司法鑒定

隨著司法改革的深入，鑒定作為客觀基礎(chǔ)上又帶有主觀判斷的證據(jù)屬性已經(jīng)被充分認(rèn)識，從而由“鑒定結(jié)論”變更為“鑒定意見”。特別在刑事案件中，其客觀性高于普通言辭證據(jù)效力的證據(jù)屬性，使得其在斷案中占有極為重要的地位。新的刑事訴訟法修改對于鑒定人出庭質(zhì)證做出了明確的規(guī)定[2]1997年刑事訴訟法對鑒定人出庭并沒有做出特別規(guī)定，而2012年修改后的新刑訴法第187條規(guī)定“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的依據(jù)?！?。一時間，社會各界呼吁鑒定人出庭質(zhì)證的聲音不絕于耳。但筆者認(rèn)為，任何一項制度要真正落到實處，發(fā)揮其應(yīng)有的作用，而不僅僅是流于形式，就不能脫離于現(xiàn)實的發(fā)展環(huán)境。規(guī)定鑒定人出庭質(zhì)證的本意是幫助法官正確判斷證據(jù)、查明案件事實，實現(xiàn)鑒定意見的法律價值，從而促進(jìn)審判公正，減少冤假錯案的發(fā)生。

一、威廉·肯尼迪強奸案帶給我們的啟示

在展開正式的論述之前，筆者擬通過一起真實的案例，分析案例中的專家證人出庭質(zhì)證帶給我們的啟示，這就是著名的威廉·肯尼迪強奸案。這起案件之所以“著名”，媒體人高度關(guān)注是因為涉案人是肯尼迪家族的成員，而法律人更加關(guān)注的是其中出庭質(zhì)證的專家證人成為了案件最終定性的關(guān)鍵性因素，這是一起鑒定意見防止錯案發(fā)生的典型案件。

案件發(fā)生在1991年，當(dāng)時威廉·肯尼迪在酒吧結(jié)識了一位29歲的單身母親帕特西婭，二人相談甚歡，他們一起離開酒吧，回到別墅的海邊，牽手散步并熱吻。接下來的故事，按照被害人帕特西婭的控訴，他們兩個在沙灘散步結(jié)束回到別墅的后院時，威廉將她推倒在水泥地上，她奮力掙脫后，威廉窮追不舍，最后把她按倒在草地上實施了強暴。檢方以威廉涉嫌強奸罪向法院起訴，并出示了兩人發(fā)生性行為的相關(guān)證據(jù)。但是威廉本人始終辯稱：他們在散步一會兒后，就把浴巾鋪在沙灘上，開始做愛，后來帕特西婭陪威廉回家，但一進(jìn)入房間就開始情緒失控，指責(zé)他剛才強暴了她，其實自己并沒有強暴的行為。[3]周大偉.1991年，威廉·肯尼迪強奸案的懸念和思考[EB/OL].（2013-08-04）http://www.aisixiang. com/data/66420.html.

這確實是一起棘手的案件，因為強奸案大多憑借被害人的口述和事后回憶，缺乏直接目擊者，有些被害人和被告人之間關(guān)系曖昧，半推半就和惡意強暴之間界限模糊。辯方最后委托了著名的美籍華裔刑事證據(jù)鑒定專家李昌鈺博士進(jìn)行鑒定工作。李博士在進(jìn)行了一系列調(diào)查工作之后，在庭審時以專家證人身份出庭作證。開庭時李博士先是介紹了自己專業(yè)背景，隨后向法庭闡述了“微量物質(zhì)轉(zhuǎn)換定律”，也就是兩個物體接觸過，必定會留下微量物質(zhì)轉(zhuǎn)換的痕跡。接下來拿出了自己根據(jù)搜集的證據(jù)而做出的鑒定——在案發(fā)的水泥地、草地上摩擦過的白手帕以及被害人衣服的痕跡照片。高倍顯微鏡下放大的痕跡照片清晰顯示手帕上有明顯的摩擦痕跡和纖維破損，但被害人帕特西婭的衣服、內(nèi)褲、胸罩的高倍放大照片卻沒有任何的破損纖維和草地痕跡。因此，李昌鈺認(rèn)為這表示他們既沒有在草地上待過，也沒有在水泥地上掙扎過，帕特西婭的陳述是不成立的。在聽完了李昌鈺的上述闡述之后，所有的陪審員都認(rèn)為帕特西婭的說法難以令人信服，一致裁定肯尼迪的強奸罪不成立。

從訴訟過程看來，是李昌鈺作為專家證人的出庭作證對這起強奸案件的最終判決起到了決定性的作用，但如果進(jìn)行更深層次的分析，會發(fā)現(xiàn)這起案件能夠充分的采納鑒定意見，最終獲得無罪判決離不開這樣的幾個關(guān)鍵性的要素：即鑒定機構(gòu)的專業(yè)中立；鑒定人員的地位獨立；鑒定啟動的平等對抗；鑒定表述的通俗易懂。

第一，鑒定機構(gòu)專業(yè)中立。李昌鈺所在的鑒定機構(gòu)是完全中立的。在美國，無論是政府投資設(shè)立還是私立的法科學(xué)實驗室，與各司法機關(guān)包括警察局在內(nèi)都不存在隸屬關(guān)系，而是以委托關(guān)系的形式為司法服務(wù)。

第二，鑒定人員地位獨立。鑒定人作為專家證人的地位是絕對中立的。李昌鈺即使接受的是辯方委托，亦只能依據(jù)事實作證，所有人不能左右，否則就涉嫌偽證。同時鑒定人員形成的報告，律師和肯家都不能更改。

第三，鑒定啟動平等對抗?？剞q雙方均可尋找專家證人對相關(guān)物證、痕跡等進(jìn)行鑒定，并分別依據(jù)自身的專業(yè)知識提出鑒定意見，最終提供給陪審團。

第四，鑒定表述通俗易懂。李昌鈺本人不僅具有高超的鑒定技術(shù)水平，而且擁有豐富的應(yīng)訴經(jīng)驗和良好的語言表達(dá)能力，能夠?qū)⑵D深的鑒定原理講解的深入淺出，使所有旁聽人員都容易理解。

上述的四個因素在我國當(dāng)前的司法鑒定體制中都或多或少的存在缺失或不足。

二、刑事司法鑒定當(dāng)前存在的問題

刑事司法鑒定，是指在刑事案件辦理中，按照刑事訴訟法的規(guī)定，由刑事司法機關(guān)決定，指派、聘請具有專門知識的鑒定人，運用科學(xué)技術(shù)手段，對專門性問題做出判斷結(jié)論（意見）的一種核實證據(jù)的活動。[1]鄒明理.司法鑒定[M].北京:法律出版社,2000:127.刑事司法鑒定之所以重要，在于對于專門性的結(jié)論作出后，直接影響到罪責(zé)認(rèn)定。

而其之所以特殊，在于其分析、判斷的過程必須根據(jù)鑒定人員的專業(yè)知識做出主觀判斷，在日常的鑒定意見中，常見不排除可能或者按比例給出結(jié)論的做法。因此，如何保證其結(jié)論的客觀公正尤其重要。這就要求鑒定活動不摻雜任何當(dāng)事人的意志或者利害關(guān)系，僅對鑒定結(jié)論的客觀真實性負(fù)責(zé)。而要做到這一點，就必須具備中立的社會地位和中立的價值取向，否則難免會處處受到主管者或其他相關(guān)部門的干預(yù)、左右，客觀公正只能是一句空話。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國的刑事司法鑒定主要存在以下幾方面的問題：

1.機構(gòu)行政色彩濃厚，地位難中立。當(dāng)前，我國的刑事司法鑒定機構(gòu)普遍行政管理色彩濃厚，這種機構(gòu)的附屬性，必然造成鑒定結(jié)論的趨利性。例如，公安機關(guān)以及檢察機關(guān)出于各種原因的考慮，一般都愿意在自己的鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定，或者在能夠?qū)σ庖娛┘佑绊懙臋C構(gòu)進(jìn)行鑒定，甚至排斥其他部門的鑒定結(jié)論。這樣偵查機構(gòu)自偵自鑒、檢察機關(guān)自訴自鑒，不是依據(jù)案件涉及的學(xué)科專業(yè)而是依據(jù)鑒定機構(gòu)隸屬關(guān)系的做法，不僅使鑒定結(jié)論的客觀性、專業(yè)性受到質(zhì)疑，而且執(zhí)法機關(guān)的公正形象也會受到損害。

2.人員準(zhǔn)入制度混亂，專業(yè)存疑問。鑒定意見的科學(xué)性、真實性和權(quán)威性，在很大程度上依賴于鑒定人的專業(yè)資格、鑒定過程和判斷能力。[2]陳瑞華.刑事證據(jù)法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2012:115.因此“專業(yè)性”應(yīng)當(dāng)是鑒定人員的必備要素。我國現(xiàn)行刑事訴訟法將鑒定人規(guī)定為“具有專門知識的人”，除開回避制度外沒有其他限定，更加沒有“鑒定人資格”的明確提法[3]桂勇.司法鑒定人選任制度研究[D].安徽:安徽大學(xué),2007:2.。法的滯后和體制的原因，造成我國司法鑒定人“政出多門、人出各方、各自為政、各行其是”的處境得不到有效的改善[4]田慶生.論刑事鑒定人制度[D].江蘇:蘇州大學(xué),2008:15.。2005年頒布的《司法鑒定人登記管理辦法》雖然對鑒定人的準(zhǔn)入條件做了“相關(guān)專業(yè)”、“相關(guān)職稱”等的表述，但過于籠統(tǒng)、含糊，造成實際操作中彈性空間過大，鑒定人素質(zhì)水平良莠不齊，鑒定意見的權(quán)威性、科學(xué)性自然也難以得到保障。

鑒定人員專業(yè)性不足引發(fā)的另一個問題是，在意見形成的過程中鑒定人對于不同意見、相關(guān)疑問的解答不足，多數(shù)依據(jù)數(shù)量意見而非意見依據(jù)做判斷，導(dǎo)致意見的科學(xué)性備受質(zhì)疑。最近中國首席女法醫(yī)王雪梅就是因為認(rèn)為中國法醫(yī)學(xué)會出具的某起案件鑒定意見“荒謬、不負(fù)責(zé)任”，而宣布退出中國法醫(yī)學(xué)會，震驚社會。[5]中國首席女法醫(yī)退出法醫(yī)學(xué)會，質(zhì)疑“馬躍案”鑒定[EB/OL].（2013-08-18）.http//news. xinhuanet.com/legal/2013-8/18c_116982541.html.

3.程序啟動長期壟斷，對抗顯不足。根據(jù)現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定，偵查機關(guān)和檢察機關(guān)不僅享有鑒定程序啟動的決定權(quán)，而且還是實施鑒定活動的主體，當(dāng)事人對公安或者檢察機關(guān)啟動鑒定程序沒有任何的異議權(quán)，也沒有任何的事中救濟渠道。在偵查程序中，當(dāng)事人即使認(rèn)為需要鑒定也無權(quán)申請偵查機關(guān)啟動鑒定程序，僅存在事后的補充鑒定或重新鑒定的申請權(quán)，而這種申請權(quán)實際當(dāng)中并沒有要求其他機關(guān)審查或要求有關(guān)部門裁判的效用[6]潘浩.刑事訴訟中司法鑒定啟動問題研究[D].上海:華東政法大學(xué),2006.。從近年來引發(fā)社會廣泛關(guān)注的刑事審判的情況來看，被告人、辯護律師向法院提出的“補充鑒定”或“重新鑒定”請求，大都遭到了拒絕，比如云南馬加爵案、陜西邱興華案等等。這在程序權(quán)力結(jié)構(gòu)上具有明顯的配置偏向性，與現(xiàn)代對抗式的庭審精神嚴(yán)重不符。

4.出庭應(yīng)訴能力欠缺，水平待提高。當(dāng)前我國刑事訴訟中鑒定人出庭的比率非常之低，可以說，絕大部分的鑒定人都沒有出庭應(yīng)訴的經(jīng)驗。一方面在思想上，很多鑒定人對鑒定的認(rèn)識還停留在“鑒定結(jié)論”的階段，認(rèn)為只要做出了鑒定，自己的工作就全部結(jié)束了，沒有意識到這僅僅是自己做出的一種“意見證據(jù)”，如果有需要應(yīng)該向其他人闡釋自己做出此種意見的理由；另一方面，如何將艱深的專業(yè)鑒定過程用深入淺出又不失專業(yè)的語言進(jìn)行表述或回答問題，使不熟悉專業(yè)領(lǐng)域的法官和其他人員聽懂，不僅需要專業(yè)技能，更加需要高超的語言表達(dá)技巧。而我國當(dāng)前在鑒定人準(zhǔn)入時沒有相應(yīng)的要求，之后也缺乏相關(guān)的培訓(xùn)。

三、進(jìn)一步完善刑事司法鑒定的建議

1.依據(jù)學(xué)科專業(yè)，建立中立的鑒定機構(gòu)

2005年的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》 第七條作出了明確規(guī)定，撤銷了人民法院內(nèi)部的鑒定機構(gòu)，邁出了鑒定機構(gòu)中立性的重要一步。但公安和檢察機關(guān)的鑒定機構(gòu)，仍然保留至今，建議應(yīng)當(dāng)將其獨立出去，脫離與政府部門的行政隸屬關(guān)系，從而徹底的排除各種行政、人為因素的干擾。

此外，應(yīng)當(dāng)借鑒國外在機構(gòu)選擇上主要考慮案件涉及學(xué)科的專業(yè)性程度的做法，依據(jù)不同的學(xué)科專業(yè)建立相應(yīng)的鑒定機構(gòu)，提高鑒定意見本身的專業(yè)性，從其產(chǎn)生之初最大程度上防止錯誤的產(chǎn)生。

2.強調(diào)鑒定分析，構(gòu)建科學(xué)的文書結(jié)構(gòu)

程序不公正，實體公正就無從談起。不說明鑒定意見的理由，當(dāng)事人必將對鑒定意見的公正性產(chǎn)生懷疑。建立刑事司法鑒定說理機制，著重鑒定過程分析，一方面可以在鑒定工作中杜絕憑經(jīng)驗、憑感覺草率決定的現(xiàn)象，使鑒定人做出的每一個結(jié)論都建立在充分的論證和縝密的思考基礎(chǔ)上，使司法鑒定工作有充分的正當(dāng)?shù)睦碛?，從源頭上盡可能確保鑒定意見的正確性；另一方面，由于司法鑒定本身具有的高度的專業(yè)性，公眾對鑒定專家的行為缺乏了解，注重鑒定分析說理能夠使鑒定結(jié)論理由明確化，從而保障對整個鑒定過程的監(jiān)督。

3.兼顧平等對抗，塑造公正的啟動機制

鑒定本身是一種科學(xué)的證據(jù)調(diào)查活動，其利用不應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人有所限制或?qū)?dāng)事人拒絕于利用科學(xué)技術(shù)的門外。偵查、檢察機關(guān)可以自行啟動鑒定程序或利用自己的鑒定機構(gòu)，辯方卻不能，這種差別待遇實質(zhì)上是法律在鑒定方面對當(dāng)事人的一種歧視[1]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2001:156.。

應(yīng)從平等的對待雙方當(dāng)事人的中立理念出發(fā)，賦予犯罪嫌疑人、被告人與偵查機關(guān)和公訴機關(guān)同等的鑒定程序啟動權(quán)，只要當(dāng)事人提出鑒定申請，符合程序性要件，就應(yīng)當(dāng)接受鑒定申請。

4.普及科普說理，提升有效的出庭效果

鑒定人員平時應(yīng)注重“兩種訓(xùn)練”。一是語言文字訓(xùn)練。鑒定人不僅懂鑒定，還要能寫會說，特別是出庭作證的鑒定人不但能夠出具科學(xué)、可靠的鑒定意見，更應(yīng)該具備以通俗易懂的語言闡釋鑒定結(jié)論論證過程的能力，才能讓鑒定意見為案件事實的認(rèn)定提供有力的證明。二是口頭表達(dá)訓(xùn)練。對于科學(xué)術(shù)語要做通俗解釋，防止用只有內(nèi)行甚至自己才懂的言辭。答疑時，對一個問題的解答不要貪多求全或做多種解釋，避免言多失誤，授人以柄，甚至前后矛盾，使自己陷于被動局面。

*趙景梅，上海市徐匯區(qū)人民檢察院。