張 賀

（西南政法大學 重慶 401120）

“對少年越軌行為加諸刑事懲罰不僅無效，而且不公正。其之所以無效，乃是因為許多少年違法犯罪是在正常的成熟化進程中得以解決的——少年犯罪的最佳治療方法即成長！其之所以不公正，乃是因為成長是從不可避免的錯誤中習得的進程。”[1](P2)

——富蘭克林·E·齊姆林

新修訂的刑事訴訟法第五編第一章以特別程序的形式增加了未成年人刑事案件訴訟程序，無疑反映了我國構建獨立的少年司法制度的傾向。社會調(diào)查制度和附條件不起訴制度也從探索走向立法，檢察機關應以全新的視角在少年司法理念中為社會調(diào)查制度尋求正當化基礎，并以此為指導在審查起訴階段構建全面細致的社會調(diào)查制度和適用規(guī)則，為包括附條件不起訴在內(nèi)的未成年人轉處①提供參考和借鑒。

一、獨立于成人司法的少年司法理念：未成年人社會調(diào)查制度正當性的理論基底

在我國目前的條件下，我們倡導并且極力推行的未成年人刑事案件社會調(diào)查制度在多大程度上不是一種“戴著腳鐐跳舞”式的“自娛自樂”，取決于我們對此制度的理性認識。我們應以革新發(fā)展的眼光，牢牢固本于其對象群體——未成年人這一具有特殊社會價值和法律價值且需要特殊關照的社會群體，在獨立的少年司法（盡管我國尚未建立獨立于成人司法的少年司法制度）前瞻視野中反思遠矚，否則很容易陷入“不識廬山真面目”的境地?！爱斍靶谭▽W和刑訴法學的專家們試圖把零散的、有關未成年人司法處遇的法律條款生硬的地放進成人司法體系中，即可以說這是一種權宜之計，也可以說這是對少年司法本質屬性的一種誤認，是不承認少年司法所獨具的基本原則、理念和體系架構。”[2]

據(jù)此筆者認為，當前部分學者認可的教育刑、再社會化、刑事政策等未成年人社會調(diào)查制度的理論基礎值得重新審視。毋庸置疑，這些理論在一定程度上為該制度提供了正當化理由，但其著眼點仍然是刑事司法一元體系下的犯罪人整體，未成年人被視為穿著小號衣服的成年人。當我們把目光聚焦于刑事司法二元體系下有別于成年人的特殊對象群體——未成年人時，未成年人社會調(diào)查制度便能從少年司法理念中獲得合乎邏輯的理論支撐：

第一，國家親權理論。作為少年司法最重要理念之一的國家親權理論源自于拉丁語的Parens Patriae一詞，其字面含義為國家家長，深層意蘊則是國家居于無法律能力者（如未成年人）的君主或監(jiān)護人的地位。國家親權理論有三條基本原理:（1）兒童期是一段具有依賴性、充滿危險的時期，其間，監(jiān)管是生存的基本需要；（2）家庭在兒童監(jiān)管中居于首要的地位，但是國家在兒童教育中起著首要的作用，并且當家庭不能提供充足的養(yǎng)育、道德訓導或監(jiān)管的任何時候，國家應當進行強有力的干預；（3）當兒童處于危險境地的時候，政府官員有權決定何為兒童的最佳利益[1](P5)。根據(jù)該理論，未成年人的刑事責任理所當然地部分分擔為國家責任、社會責任和家庭責任，并且當未成年犯罪人的父母因其監(jiān)管不力而失職或者失去父母時，國家天然地承擔起對未成年人的監(jiān)管和保護義務，但其職責不是報應和懲罰，而是診斷病因并對癥下藥。國家親權理論蘊含著國家對未成年犯罪人的“脈脈溫情”，但較之于部分父母情緒感性的愚昧之愛，這種溫情則顯得更為明智和理性，“這就是對少年進行正確的人格調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查結果實行適當?shù)奶幱?。在國家與父母之間存有的差異也只不過是可以利用的資源不同。在這個意義上，國家對少年予以保護就是愛的實踐，從而少年法就是‘愛的法律’”[3](P77)。

第二，未成年人之“踐習許可”期。踐習許可，或稱見習駕車許可，即指對達到一定年齡、具備相應能力的人予以的駕駛機動車輛實踐學習的許可，待其通過相應的考試后，方能正式領取駕駛執(zhí)照。處于向成人階段過渡的未成年人，除了因神經(jīng)系統(tǒng)和大腦發(fā)育程度導致的生理心理的不成熟及辨認和控制能力不完全外，最顯著的特點就是社會化程度的不足。從生物人到社會人，從感性人到理性人的社會化過程，是一個將社會規(guī)范內(nèi)化、不斷汲取經(jīng)驗走向成熟的過程。但是，立法無法規(guī)定成熟，成熟需要實踐。處于這一階段的未成年人，就像等待正式領取駕駛執(zhí)照的上路新手，發(fā)生點兒事故往往在所難免?！敖^大部分少年罪錯行為是限于青春期的，也就是說，只要罪錯少年能挺過這個階段，他們未來的生活機會沒有被終結，那么，他們就完全有望發(fā)展成為一個有益社會的公民（至少不是罪犯）”[4]面對這一任何人都不可避免且發(fā)生或可能發(fā)生罪錯的人生歷程，要“非常注重對犯罪原因的理性關照，尤其是著眼于理智地看待少年社會化過程中不可避免的客觀風險?！⒅亟逃?，注重幫助，注重化解，以及刑罰寬緩，尤其是強調(diào)法律適用的善良秉性，而對‘以惡報惡’的傳統(tǒng)古典報應主義刑罰理念予以根本的摒棄?！盵5]單一的犯罪行為調(diào)查無法實現(xiàn)上述目的，只有進行全面的社會調(diào)查，才能界定哪些罪錯行為是社會化過程中不可避免的“踐習許可”期之行為，以給予未成年犯罪人合理處遇。

第三，少年之柔性司法?！吧倌陮徟胁凰菩淌鲁绦蚰菢诱?，主要是因為少年的需保護性認定過程不適合刑事程序那樣的正式程序。而少年審判采用非對審、非公開的形式，是因為對少年而言審判過程屬于少年處遇的一環(huán)，具有作為保護過程一部分的意義，從少年保護即少年的改善處遇的角度看，這樣做完全可以避免因采用對審制與公審制可能產(chǎn)生的不良后果?！盵3](P26)一切為了孩子，為了一切孩子，為了孩子的一切，聯(lián)合國的這句口號可以說是對上述未成年人柔性司法最好的詮釋，成人司法的架構在這里應該依據(jù)需要被重構?！皞€性化、非技術性的未成年人刑事訴訟程序更加簡約、氣氛更加和緩，不像成年人刑事訴訟程序那樣具有激烈的對抗性。在這種程序架構之下，通過未成年人刑事訴訟程序來探知案件事實真相的能力相對較弱，因而，迫切需要有社會調(diào)查作為補足。在某種意義上，未成年人刑事訴訟程序更是一個信息搜集和問題解決程序?！盵6]

第四，刑事實證學派之刑罰個別化思想。主張行為主義與報應刑的刑事古典學者的理論注重法律適用中的一般公正，而忽視了個別公正。他們?yōu)橥鹊姆缸镄袨榇_定了等級明確的刑罰，而沒有考慮犯罪人的個人情況，也沒有考慮犯罪過程中的特殊情節(jié)，結果導致刑罰適用中的不公平現(xiàn)象。而且，注重一般公正的刑事司法，僵硬而失去靈活性，無法有效解決工業(yè)革命之后累犯、少年犯等激增的社會現(xiàn)象，無法有力遏制犯罪的浪潮。在飽受詬病之后，這種刑事司法的一般化理論開始為實證犯罪學派的刑事司法個別化（即刑罰個別化）理論取代。刑罰個別化思想的實質在于刑罰的輕重不僅取決于所犯罪行大小，而且要綜合考量犯罪原因、犯罪動機、主觀惡性及犯罪人個體等情況，傳統(tǒng)的取證要求無法獲得上述諸多信息，而這些信息對于犯罪人尤其是未成年犯罪人的處理至關重要，社會調(diào)查則在一定程度上有效彌補了這一漏洞。正如美國大法官不萊克指出：“基于個體化懲罰的實踐，調(diào)查技術日益獲得重要地位。緩刑官員基于他們的調(diào)查而制作的報告并不是起訴的輔助資料而是對被告人的救助方式。這些報告對于那些希圖將科刑判決力基于最好的可用信息而不是猜測或者不充分的信息基礎上的盡職法官而言無疑極具價值。倘若剝奪科刑法官掌握此種信息，則會破壞現(xiàn)代的刑罰程序政策……”[7]

二、新刑訴法框架下的探索：未成年人社會調(diào)查制度之構建

社會調(diào)查從19世紀40年代美國的一個鞋匠John Augustus的個人行為逐漸演變?yōu)樾淌略V訟制度，在20世紀30年代的時候，適用范圍已經(jīng)從緩刑擴展到所有的量刑程序，20世紀80年代有了固定格式，形成了比較成熟的制度[8]。時至今日，實行刑事司法二元體系的國家在少年司法的設置上，均有較為完善的未成年人社會調(diào)查制度。比較而言，我國新修正的刑事訴訟法及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》雖然明確規(guī)定了未成年人社會調(diào)查制度，但其輪廓仍顯粗糙，有必要在此框架下，以少年司法理念為指導，結合法律規(guī)定對其作進一步的探索和細化。

（一）社會調(diào)查制度實施的強制性

刑事訴訟法第268條規(guī)定：公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第486條第1款規(guī)定：人民檢察院根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查，并制作社會調(diào)查報告，作為辦案和教育的參考。其“可以”的選擇性規(guī)定表明檢察機關在辦理未成人犯罪案件時即使不進行社會調(diào)查也可以處理未成年人。如前所述，以“感性人”為人性假設的未成年人刑事司法對未成年人處遇依據(jù)不只是客觀行為與后果，還包括犯罪原因、犯罪動機與人身危險性等。忽視未成年人社會調(diào)查就是迫使未成年人接受成人司法標準的壓迫，僅把未成年人當做成人的縮影，這從根本上背棄了少年司法的理論根基而造成司法的不公。因此，未成年人社會調(diào)查制度的實施應具有強制性，兼具控訴與法律監(jiān)督功能的審查起訴機關更要無一例外地對未成年犯罪嫌疑人進行社會調(diào)查以作為個別化處理的依據(jù)。當然，實施的強制性也決定了該調(diào)查啟動的自動性。

（二）社會調(diào)查主體的嚴格性

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第486條第2款明確規(guī)定，人民檢察院開展社會調(diào)查，可以委托有關組織和機構進行。按此規(guī)定，“有關組織和機構”可以成為社會調(diào)查的主體。但以筆者觀之，此規(guī)定有失周密?？疾靽獾湫蛧业纳鐣{(diào)查主體可知：在日本，由家庭法院調(diào)查官進行社會調(diào)查；在美國，社會調(diào)查報告由緩刑監(jiān)督官完成；在英國，如果罪犯是成年人，其量刑前報告由緩刑官制作，涉及13歲以下兒童的量刑前報告，由地方當局社會工作者制作；對于中間年齡段的人，這一工作由緩刑服務部和社會工作者分擔[9]。由司法工作人員進行社會調(diào)查是這些國家少年司法的特色，司法工作人員的專業(yè)性和公正性（司法是社會公正的最后一道防線）能夠最大程度上確保社會調(diào)查目的的實現(xiàn)。在缺乏完善有效的監(jiān)督制約機制的情況下，將未成年人社會調(diào)查權賦予“有關組織和機構”可能是我們的一廂情愿。在現(xiàn)有刑事訴訟規(guī)則的僵硬規(guī)定下，我們應在法理的指導下不突破現(xiàn)有規(guī)定進行變通，由審查起訴部門進行社會調(diào)查，或者對偵查機關的社會調(diào)查進行審查或補充調(diào)查，從而規(guī)避社會調(diào)查由“有關組織和機構”進行。相應的，作為一種對等性的權利，也應允許未成年犯罪人的辯護人進行社會調(diào)查并提交調(diào)查結果。

（三）社會調(diào)查方式的直接性

新刑事訴訟法和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》均未對社會調(diào)查的方式作出細致詳盡的規(guī)定，不能不說是一個遺憾。為保證社會調(diào)查真實準確，建議樹立“以直接接觸、實地考察為主，間接書面調(diào)查為輔”的基本原則，要求調(diào)查人員必須通過當面會談、近距離觀察、視頻電話等方式進行調(diào)查，要親自會見涉案未成年犯罪嫌疑人、被告人，走訪其家屬、鄰居、老師、同學、同事等，盡可能獲取第一手材料。除非存在難以克服的障礙，或者以直接方式進行調(diào)查可能損害到未成年人利益的，才可以考慮進行間接書面調(diào)查。同時，在走訪會談時，一般應避免穿制式服裝，注意對調(diào)查中獲知的信息保密，以防止對未成年人名譽及未來發(fā)展造成可能的負面影響[10]。應盡量多地調(diào)查與案件及當事人無利害關系且了解被調(diào)查對象的人，以實名制調(diào)查為主，但同時要尊重調(diào)查對象的要求，必要時可匿名進行調(diào)查。書面調(diào)查可以通過收發(fā)信函、發(fā)放填寫式表格等方法進行；必要時可以介入精神病專家、心理專家、醫(yī)學專家等對未成年人的心理、精神、人格等進行檢測評估。

（四）社會調(diào)查內(nèi)容的全面性

新刑事訴訟法及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》不完全列舉了社會調(diào)查內(nèi)容的數(shù)個方面：成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育。社會調(diào)查應該全面涵蓋影響未成年人犯罪的主客觀因素的諸多方面，具體而言包括以下幾個方面：1.身心方面，包括未成年犯罪人的身心發(fā)育狀況、健康狀況、性格氣質、智力能力、道德品行、成長經(jīng)歷等，如有無經(jīng)常逃學、辱罵師長等情況；2.家庭情況，包括家庭的和睦狀況、經(jīng)濟狀況、家庭教育情況、其在家庭中的地位和遭遇、父母及直系親屬的基本情況，如是否是單親家庭、父母是否曾違法犯罪等；3.教育情況，包括其學習成績、在校表現(xiàn)、學習態(tài)度、與老師同學的關系、同學老師的評價、學校的管理水平、教學質量等，如學校學習風氣是否良好，周邊環(huán)境是否健康等；4.社會情況，包括社會交往情況、活動場所、社區(qū)情況及在社區(qū)的表現(xiàn)、就業(yè)經(jīng)歷及現(xiàn)工作情況、平時出入的場所等，如是否與小區(qū)的人和睦相處、交往人員是否是不良分子等；5.幫教及監(jiān)管條件等。部分學者認為犯罪行為及犯罪后的表現(xiàn)也是社會調(diào)查的內(nèi)容，考慮到審查起訴部門的職責，這部分內(nèi)容不宜劃入社會調(diào)查內(nèi)容的范疇②。

（五）社會調(diào)查內(nèi)容的客觀性

從國外情況看，一份完整的社會調(diào)查報告的內(nèi)容通常應當包括兩大部分：一部分是調(diào)查員根據(jù)調(diào)查情況對調(diào)查事項的描述、說明以及基于調(diào)查情況作出調(diào)查結論或對被告人的處置提出建議，另一部分是形成社會調(diào)查報告的材料，包括訪談記錄、觀察記錄、專家意見、有關單位或人員出具的書面材料等等[11]。從社會調(diào)查的目的而言，真實性是其生命，而原始性及客觀性是真實性的保證。因此，筆者以為，社會調(diào)查報告應保留后一部分而舍棄前一部分，理由如下：第一，“對調(diào)查事項的描述、說明”大量的內(nèi)容是關于被告人品格方面的證據(jù)，這些證據(jù)關涉到未成年被告人的道德品質和是非評價，具有很強的道德意味，通常只能用模糊的語言來表達其含義。這一點我們也可以從以下常用來描述道德品質的詞匯感受到，如誠實（honest）、欺詐（dishonest）、溫和（peaceful）、有暴力傾向（violence）等[12]。這些具有模糊性的詞難以從量上或程度上給參考社會調(diào)查報告的審查起訴人員以明晰的界定從而干擾其對社會調(diào)查報告的運用；第二，“對被告人的處置提出建議”，根據(jù)刑事訴訟規(guī)則第486條第2款之規(guī)定，該建議可能由“有關組織或機構”提出，一方面該提出主體的專業(yè)素質有待考究，同時，若不結合具體案情就提出處置建議也失之武斷；另一方面，即使是檢察人員自己提出，該建議也同樣難免給具體參考該社會調(diào)查報告的審查起訴人員以先入為主之感，不利于處理的有針對性和客觀公正。

（六）社會調(diào)查對象的平等性

隨著人口流動的加速，未成年人異地犯罪已愈益突出。如何有效開展未成年人異地社會調(diào)查使本地人和外地人獲得相同待遇已是當務之急。囿于上文對社會調(diào)查主體的嚴格性，在現(xiàn)有刑訴法及訴訟規(guī)則的框架下，我們可以暫時尋求一種權宜之計：一是改變管轄。刑事訴訟法第二十四條規(guī)定：刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。審查起訴部門對于異地犯罪的未成年人，在必要時可以依據(jù)該條改變管轄，使調(diào)查對象居住地的檢察機關管轄以方便社會調(diào)查的開展；二是委托公安機關進行社會調(diào)查。刑事訴訟法第268條及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第486條第3款都表明公安機關是社會調(diào)查的主體。由于公安在全國有龐大的組織系統(tǒng)，相互之間的警務協(xié)作已經(jīng)發(fā)展比較成熟，對戶籍地、經(jīng)常居住地不在本轄區(qū)的未成年犯罪人能夠有效的進行社會調(diào)查。故檢察機關必要時可以委托本地公安機關異地社會調(diào)查。當然，長遠來看，建立全國性的司法機關異地委托調(diào)查將是大勢所趨。

三、一個未曾正視的領域：審查起訴中未成年人社會調(diào)查報告運用之規(guī)則

仔細考究可以發(fā)現(xiàn)，不論是我國司法界之前進行的未成年人社會調(diào)查之探索，還是新的刑事訴訟法，均沒有對社會調(diào)查的具體運用制定出一套完備的規(guī)則，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也只是在第486條第1款概況性地規(guī)定社會調(diào)查報告“作為辦案和教育的參考”。社會調(diào)查報告運用規(guī)則的缺失極有可能導致該制度的運作與實踐背離初衷。我們必須從社會調(diào)查報告的特性本身入手探索其在審查起訴中運用的基本規(guī)則。

（一）前提：社會調(diào)查報告屬性之再分析

確定未成年人社會調(diào)查報告的屬性是正確運用的前提。歸納可知，理論上對其屬性界定有三種觀點：一種觀點認為社會調(diào)查報告與犯罪事實沒有關聯(lián)，不能作為證據(jù)，只能作為一般背景材料使用；另一種觀點認為，社會調(diào)查報告可以作為證據(jù)，但是社會調(diào)查報告的適用應當走證據(jù)的程序，否則就違反法律③；還有一種觀點認為，根據(jù)調(diào)查報告本身的內(nèi)容及其作用，從理論上講，調(diào)查報告在少年刑事案件中具有英美法系證據(jù)規(guī)則中品格證據(jù)的屬性。④

筆者認為，社會調(diào)查報告不宜作為證據(jù)，如訴訟規(guī)則所言，只是未成年人刑事案件中辦案和教育的參考。理由為：第一，社會調(diào)查報告往往記錄被告人的品行事實、成長經(jīng)歷，家庭教育等情況，與犯罪事實、罪行輕重沒有關聯(lián)，不符合證據(jù)關聯(lián)性的要求；第二，社會調(diào)查報告信息的獲取方式?jīng)]有法律的明確規(guī)定，實踐中以走訪、座談、發(fā)放調(diào)查問卷等多種形式存在，其收集程序不符合我國刑事訴訟法第50條規(guī)定的證據(jù)“必須依照法定程序”收集的要求；第三，刑事訴訟法第48條規(guī)定了八種法定證據(jù)種類，即物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；視聽資料、電子數(shù)據(jù)，社會調(diào)查報告以陳述性材料出現(xiàn)的有關未成年犯罪人的人格、品格方面的情況難以等同于前述七類（現(xiàn)為八類）證據(jù)形式，在我國刑事訴訟證據(jù)體系中沒有立足之地；第四，由于不是法定證據(jù)種類，刑事訴訟法對其沒有規(guī)定具體的運用及排除程序，若將其作為證據(jù)使用，會引起運用上的混亂。同時，將社會調(diào)查報告視為品格證據(jù)也不準確：第一，未成年人社會調(diào)查報告的內(nèi)容包括其生理心理狀況、學校教育情況、家庭成長經(jīng)歷、違法犯罪前科等諸多方面，范圍遠遠寬于品格證據(jù)的范疇⑤；第二，品格證據(jù)可用于證明案件爭議事實，但社會調(diào)查報告無涉犯罪事實，司法實務中是將其作為給予未成年人具體處遇方式的依據(jù)材料；第三，品格證據(jù)有嚴格的適用程序，如控方不得主動提出適用品格證據(jù)，將社會調(diào)查報告作為品格證據(jù)，與我國刑事訴訟法沒有規(guī)定社會調(diào)查報告的具體適用程序及268條“公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查”的主動適用規(guī)定相沖突。

綜上，社會調(diào)查報告的屬性出現(xiàn)了一種尷尬的境地。究其原因，乃是因為社會調(diào)查制度的提出雖然未超越刑事訴訟現(xiàn)有法律構架，但其實行，特別是社會調(diào)查報告中蘊涵的有關未成年犯罪人人格、品格方面材料的性質歸屬卻突破了現(xiàn)有刑事訴訟證據(jù)體系。我們有必要在法定證據(jù)及品格證據(jù)適用程序外探究社會調(diào)查報告適用規(guī)則。

（二）不精確性：社會調(diào)查報告的硬傷

毋庸置疑，我們是懷著良善的愿望以社會調(diào)查報告的形式致力于精確探求未成年人犯罪的一系列主客觀原因，但社會調(diào)查報告從形成到辦案人員的運用過程都天然帶有不精確的秉性，具體表現(xiàn)為：

首先，社會調(diào)查報告信息的獲取方式較隨意。社會調(diào)查報告的信息量大，幾乎囊括未成年犯罪人生活、學習、工作的各個方面，需要調(diào)查與未成年犯罪人有關的一系列人和事。面對眾多信息，法律沒有明確規(guī)定其有效獲取的程序與方式，實踐中多以座談、走訪、電話訪問、發(fā)放調(diào)查問卷、匿名問答等多種方式同時進行，方式的隨意性往往造成被調(diào)查者態(tài)度的散漫和回應的非正式性，甚至造成調(diào)查信息之間的矛盾沖突；方式的隨意性自然缺乏調(diào)查的程序性保障，失卻程序規(guī)制的信息獲取方式其信息的精確性大打折扣。

其次，社會調(diào)查報告形成過程中人為因素突出。社會調(diào)查報告信息的來源者多是未成年犯罪人的父母、親戚、朋友、鄰居、老師、同學等人，這些人和未成年犯罪人有著各種各樣的利益關系，出于不同的動機和目的，可能對相關情況作出與事實真相截然相反的表述；同時，不同的人由于知識、經(jīng)驗、處境、身份、思維、傾向等來自外在環(huán)境方方面面的影響和干擾，對同一件事或同一個人作出不同的價值評斷；信息主要通過被調(diào)查者的口頭或書面形式呈現(xiàn)出來，這兩種形式必然要以語言文字作為媒介，由于語言文字的有限性和模糊性，必然造成社會調(diào)查報告信息的不精確性。

再次，社會調(diào)查報告的認定系價值判斷。辦案人員在參考社會調(diào)查報告處理案件時，需要對事實材料及信息進行綜合分析得出一定結論進而做出具體處斷，得出的結論即是對社會調(diào)查報告進行價值判斷的結果。價值判斷決定于辦案人員的主觀因素，從智力心理到情感傾向再到個人價值觀，從法律直覺到判斷能力再到法律素養(yǎng)，辦案人員不可避免因這些因素的不同而產(chǎn)生不同的價值判斷。誠如貝卡里亞指出：“每個人都有自己的觀點，在不同的時間里，會從不同的角度看事物。因而，公民的命運經(jīng)常因法庭的更換而變化?！盵13]

最后，社會調(diào)查報告反映的未成年人人格僅具有或然性。社會調(diào)查報告是根據(jù)未成年犯罪人過去的一系列情狀所反映的人格特征，預測其未來發(fā)生行為的可能性。但是，行為除了受人格支配外，還受到環(huán)境等因素影響，人格與行為的關系并不具有必然性。“從嚴格的心理學上來講，未成年人在某種情形下的行為傾向并不一定必然與他在另一種相似情形下的行為相吻合。一個一般情況下很誠實的未成年人至少在某些時候就不那么誠實，而我們認為具有暴力傾向的未成年人在很多情況下面對逆境卻可能保持心態(tài)平和。”[14]

未成年人社會調(diào)查報告的不精確性是我們必須警醒的問題，其適用規(guī)則的構建必須消解此種不精確性。

（三）規(guī)則：審查起訴中社會調(diào)查報告適用之嘗試

部分學者已經(jīng)意識到未成年人社會調(diào)查報告的不精確性（即模糊性），并在此基礎上就社會調(diào)查報告的運用規(guī)則進行探索，如劉立霞教授等人提出對未成年人社會調(diào)查報告進行模糊綜合評價，并構建了模糊綜合評價模型[15]，徐昀教授從社會建構論心理學的視角提出了“向善的建構”原則[16]等等。參考諸多觀點，筆者以為，徐昀教授提出的“向善的建構”原則既消解了社會調(diào)查報告的不精確性，又便于操作，對檢察機關審查起訴過程中運用社會調(diào)查報告具有重要的借鑒意義，但需要予以修正：

1.社會調(diào)查報告不影響罪行的成立與否。徐昀教授認為，當行為人的行為處于罪與非罪的邊緣地帶時，善的人格才能作為出罪的依據(jù)；如已經(jīng)構成犯罪，在目前的法律框架內(nèi)，善的人格并不能作為出罪依據(jù)，如果不具有善的人格，則不能作為入罪的依據(jù)。筆者認為，社會調(diào)查報告本身無涉犯罪事實，其反映的人格在任何情況下都不影響未成年人犯罪的成立與否。我國實行的是四要件的犯罪構成體系，四要件是認定行為是否成立犯罪的唯一依據(jù)，現(xiàn)行法律和主流刑法學還沒有認可人格對定罪的影響；我國現(xiàn)行刑法對未成年犯罪人的宗旨是從輕或減輕處罰，許多條款均有體現(xiàn)，如果再將社會調(diào)查報告反映的人格作為犯罪成立與否的依據(jù)，無疑是法律之外對未成年人再次從寬，社會調(diào)查報告無形中淪落為未成年犯罪人極其有效的“制度性辯護人”；綜合兩大法系對社會調(diào)查報告的運用來看，由于定罪與量刑對信息的要求不同，社會調(diào)查報告基本上也只限于量刑。故社會調(diào)查報告對犯罪成立與否不產(chǎn)生影響是審查起訴階段其運用的規(guī)則之一。

2.社會調(diào)查報告僅是審查起訴中未成年犯罪人有利處理的依據(jù)。根據(jù)“向善的建構”原則，善的人格作為從輕、減輕的依據(jù)，而惡的人格不作為加重、從重的依據(jù)。其符合社會調(diào)查報告制度設立的初衷而又沒有不當加重未成年犯罪人的懲罰，筆者對此表示贊同。就審查起訴階段而言，當現(xiàn)有證據(jù)表明案件存疑或符合法定不起訴條件時，從成立犯罪與否的角度而言，此時未成年人的行為無法認定構成犯罪，社會調(diào)查報告反映的善的人格只是對未成年犯罪人作出其他有利處理的參考依據(jù)，其反映的惡的人格不能作為其他處理加重的依據(jù)；當符合起訴條件時，社會調(diào)查報告反映的善的人格是酌定不起訴和附條件不起訴的依據(jù)和對其進行矯治幫教等的依據(jù)，無善的人格則依法起訴。綜上，社會調(diào)查報告僅是未成年犯罪人構成犯罪時起訴與否以及不構成犯罪時有利處理的依據(jù)是審查起訴階段其運用的規(guī)則之二。

3.程序權利的保障。由于社會調(diào)查報告直接關系對未成年行為人的處理，社會調(diào)查報告的運用需要有程序的保障。檢察機關在審查起訴階段制作的社會調(diào)查報告必須向相關訴訟參與人予以開示，并給予被害人、未成年行為人及其法定代理人等申辯的權利；允許訴訟代理人和辯護人等質疑社會調(diào)查報告相關內(nèi)容的真實性并提出可靠的材料予以反駁；雙方無異議或有相當可靠性的材料才可以作為處理的參考；當未成年犯罪人拒絕辦案人員參考社會調(diào)查報告作出處理時，則排除社會調(diào)查報告的適用。程序權利的保障是審查起訴階段其運用的規(guī)則之三。

“上述運用規(guī)則具有兩方面的價值：一方面是消極價值，即便人格得不到精確測量，行為人也不必因此遭受不公，因而消解了人格測量的準確性問題以及由此產(chǎn)生的對行為人不公正問題；另一方面是積極價值，行為人因為善人格而……輕刑，就有可能引導他們加倍避惡從善。”同時，該適用規(guī)則也與前述未成年人社會調(diào)查報告之理論基礎相契合。

四、回應：對未成年人社會調(diào)查制度質疑詮釋

對于社會調(diào)查報告反映的人格在審查起訴階段的運用，有學者提出質疑：“就人格來說，它的形成是長期積淀的過程。行為人實施犯罪行為前，它的人格無人過問；一旦實施犯罪行為，刑法就要把他過去的人格連同犯罪行為，作為刑事責任的依據(jù)。這無疑于以犯罪行為為契機，對行為人的整個人格做一次徹底的評價。”[17]如前文所述，社會調(diào)查報告反映的人格對定罪不產(chǎn)生影響，只是在對未成年犯罪人作出有利處遇時作為參考（實質上，這與刑法理論中的事實存疑時有利于被告人的思想相似，因為如前所訴，社會調(diào)查報告因種種原因具有不精確性和模糊性），不會因對人格的徹底過問對行為人產(chǎn)生不公平的處理，故該種質疑理應避免。

還有學者對社會調(diào)查報告反映的人格因素在司法應用中的可能性產(chǎn)生了疑問：“現(xiàn)實上能否區(qū)分宿命地形成的人格與行為人有責地形成的人格，就是一個根本的疑問。即使能夠區(qū)分，而提出有關犯罪人生活的全部經(jīng)歷的證據(jù)，不僅在訴訟程序上是不可能的，而且如此介入個人生活也是不妥當?shù)?。此外，追溯人格形成的全過程，對于社會的弱者而言只能起到不利作用。”[18]筆者認為，由于未成年人生活地域的有限性，可以認為他們與周圍環(huán)境構成了一個微型的“熟人社會”，在這個社區(qū)內(nèi)具備生成相關人格的基本條件。同時，由于未成年人在生活中不易偽裝，表現(xiàn)更多的是真實的自我，因此，社會調(diào)查報告反映未成年人人格具有較大的可信性。社會調(diào)查全面介入未成年人的生活是針對有罪錯的未成年人實施的，其目的是為了實現(xiàn)“兒童最佳利益”原則，不論對于社會的弱者還是強者，追溯其人格形成過程的社會調(diào)查也是為了實現(xiàn)這一兒童最大目的的。

注釋：

①廣義上的未成年人轉處理論，包括刑事司法部門對犯罪人判處非監(jiān)禁刑的一切活動；狹義上的未成年人轉處，是將犯罪人從整個刑事司法系統(tǒng)轉移出去，不由審判機關處理的做法。

②刑事訴訟法第168條規(guī)定：人民檢察院審查案件的時候，必須查明：（一）犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實、充分……，據(jù)此，由于犯罪行為和犯罪后的表現(xiàn)屬于犯罪事實和情節(jié)，審查起訴部門應通過補充偵查或自行補充偵查查清，而不是經(jīng)由社會調(diào)查核實。

③參見《北京青年報》2003年8月10日“法律圓桌”版塊。

④參見唐震：“未成年被告人個體情況調(diào)查報告的法律性質及其運用”，載《法治論叢》2002年第6期；馬劍萍：“未成年人刑事案件審理中品格證據(jù)的運用研究”，載《青少年犯罪問題》2003年第4期。轉引自姚建龍著：《少年刑法與刑法變革》，中國人民公安大學出版社2005年版，第264頁。

⑤英美法系國家的品格證據(jù)第一，是指某人在其生存的社區(qū)環(huán)境中所享有的聲名；第二，是指，某人的為人處世的特定方式；第三，是指某人從前所發(fā)生的特定事件，如曾因犯罪行為而被判刑等。Peter Murphy.A Practical Approach to Evidence[M].Blackstone Press Limited.1992,116.轉引自郭欣陽：未成年人社會調(diào)查報告的法律性質及其在審查起訴中的運用，載《人民檢察》2007年第11期，第45頁?？梢?，我國司法實踐中的社會調(diào)查內(nèi)容較之于品格證據(jù)要寬。

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[6]（Janet Gilbert,Richard Grimm，John Parnham，Applying Therapeutic Principles to a Family Focused Juvenile Justice Model（Delinquency）[J].52Ala.L.Rev.1161（2001））.

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[15]參見劉立霞，張晶.未成年被告人人身危險性的評估研究——以未成年人社會調(diào)查報告的模糊綜合評價為視角[J].時代法學，2009（4）.

[16]參見徐昀.未成年人社會調(diào)查制度的完善與運用——兩種心理學的視角[J].當代法學，2011（4）.

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