李紅潤

(桂林電子科技大學(xué) 法學(xué)院，廣西 桂林 541004)

一、參股協(xié)議的內(nèi)涵分析

(一)參股協(xié)議的含義

1．參股的概念

欲界定參股協(xié)議的含義，必須先厘清參股的概念。在我國創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域，“參股”一詞由來已久，在立法文件中主要有兩個含義。其一是指政府資本以股權(quán)方式投資于創(chuàng)業(yè)企業(yè)的投資方式。這一含義的“參股”最早出現(xiàn)于長沙市人民政府于1999年4月30日發(fā)布的《長沙市科技風(fēng)險投資資金管理暫行辦法》中。根據(jù)該規(guī)章第8條的規(guī)定，其所稱的“參股”在性質(zhì)上屬于直接投資。本文將其稱為直接型參股。其二是指政府資本以股權(quán)方式投資于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資方式。這一含義的“參股”最早出現(xiàn)于《浦東新區(qū)創(chuàng)業(yè)風(fēng)險投資引導(dǎo)基金試點方案》中。根據(jù)該規(guī)章第4條第1款第2項的規(guī)定，其所謂的“參股”在性質(zhì)上屬于間接投資。本文將其稱為間接型參股?？梢?，參股包括直接型參股和間接型參股。二者的主要區(qū)別是，前者參股投資的對象是創(chuàng)業(yè)企業(yè)，后者參股投資的對象則為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。由于直接型參股與創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金運作的間接性特征不符，因而本文不予研究。有鑒于此，除有特別說明外，下文所稱的“參股”均指間接型參股。

參股，又稱為階段參股。關(guān)于其含義，《中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展資金管理辦法》第22條規(guī)定：“引導(dǎo)資金參股創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)是指引導(dǎo)資金與社會各類資金合作，以參股方式共同設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。”財政部與科學(xué)技術(shù)部于2007年7月6日發(fā)布的《科技型中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金管理暫行辦法》第12條規(guī)定：“階段參股是指引導(dǎo)基金向創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資，并在約定的期限內(nèi)退出?！庇纱丝芍?，所謂參股是指創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金與社會資本共同出資設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，并在約定的期限內(nèi)退出的投資行為和投資方式。顯然，此所謂參股或股權(quán)投資與公司法上的參股或股權(quán)投資并不完全相同。由于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)既可以采取公司形式，也可以采取有限合伙形式，因而嚴(yán)格地說，此所謂參股或股權(quán)投資僅指創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金以創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的股東或合伙人身份進(jìn)行投資而已。不過，“從目前備案創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的組織形式看，公司型創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)一直占據(jù)絕對比重……公司型創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)大約占備案創(chuàng)投機構(gòu)的95%”[1]。因此，為使本文的研究更具代表性，本文僅對創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股投資公司型創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)(以下簡稱子基金)的行為進(jìn)行論述。

2．參股協(xié)議的概念

在創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股投資實踐中，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金都要與一個或數(shù)個具備特定資質(zhì)的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)(以下簡稱參股合作對象)簽訂一份或數(shù)份協(xié)議，就各自所享有的權(quán)利義務(wù)作出約定。該協(xié)議即為本文所稱的參股協(xié)議。具體來說，參股協(xié)議就是指創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金與參股合作對象就創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的參股投資事宜簽訂的旨在確定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?？梢姡瑓⒐蓞f(xié)議的主體是創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金與參股合作對象，參股協(xié)議的內(nèi)容是雙方各自享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。

參股協(xié)議在實務(wù)中通常被稱為“合作協(xié)議”或“框架協(xié)議”。其之所以被稱為“合作協(xié)議”，是因為創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金與參股合作對象之間的關(guān)系被認(rèn)為是一種合作關(guān)系，二者之間的合作被認(rèn)為是“私營經(jīng)濟部門與政府之間的合作”[2]。在這種關(guān)系中，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金不但要向參股合作對象提供一部分創(chuàng)業(yè)資本，通常還要協(xié)助參股合作對象獲得優(yōu)質(zhì)項目，而參股合作對象則負(fù)有募集更多創(chuàng)業(yè)資本并按照創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的要求進(jìn)行投資的義務(wù)。該協(xié)議被稱為“框架協(xié)議”的原因是，其并非如同一般意義上的合作協(xié)議那樣具有冗長、細(xì)致的條款，而只是雙方就參股投資的主要問題所達(dá)成的協(xié)議。因此，該協(xié)議在雙方之間只是建立了未來合作的基本框架。

(二)參股協(xié)議的特征

參股協(xié)議是一種特殊協(xié)議。本文認(rèn)為，參股協(xié)議具有如下特征：

1．公益性與私益性

所謂參股協(xié)議的公益性是指參股協(xié)議具有鮮明的公益色彩。這主要體現(xiàn)在參股協(xié)議的某些條款完全是從政府產(chǎn)業(yè)政策的角度設(shè)計的。例如，參股協(xié)議通常都對子基金的投資行為加以限制，該限制包括但不限于對子基金的投資階段、投資地域、投資領(lǐng)域以及投資行業(yè)所施加的限制。規(guī)定這些限制性條款不是基于營利的動機，而是為了實現(xiàn)政府的產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)。當(dāng)然，追求公益只是創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的出發(fā)點，不是參股合作對象的目的，后者的目的是營利。具體來說，參股合作對象通過與創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金合作，一方面可以快速募集大量創(chuàng)業(yè)資本，另一方面也可以借助創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的幫助獲得優(yōu)質(zhì)投資項目，從而在擴大其所管理的創(chuàng)業(yè)資本規(guī)模的同時提高創(chuàng)業(yè)投資的成功率，進(jìn)而可以獲得更多的管理費和業(yè)績報酬。參股合作對象的營利追求是通過參股協(xié)議的某些條款體現(xiàn)出來的。例如，參股合作對象通常都要求在參股協(xié)議中載明，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金有義務(wù)將其設(shè)立主體轄區(qū)內(nèi)的優(yōu)質(zhì)項目推薦給子基金，且在創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金退出子基金時，參股合作對象享有優(yōu)惠購買權(quán)或優(yōu)先購買權(quán)。該類條款明顯體現(xiàn)了參股協(xié)議的私益性。

2．強制性和任意性

應(yīng)該說，任何一種協(xié)議都會受到國家的強制，完全不受強制的協(xié)議是不存在的。因此，問題不在于協(xié)議是否會受到強制，而在于受到強制的程度和理由。就前者而言，根據(jù)我國創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金立法的規(guī)定，參股協(xié)議所受到的限制是多方面的。首先，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股的數(shù)額和比例受到限制；其次，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股的期限受到限制；再次，子基金的投資行為受到限制。就后者而言，在通常情況下，協(xié)議受到強制的理由通常是基于公平，即隨著格式條款在許多領(lǐng)域的使用以及社會分工的日益深化，合同當(dāng)事人之間的經(jīng)濟實力差距更大，信息不對稱現(xiàn)象更加嚴(yán)重，使得近代法上的合同自由異化為一方濫用優(yōu)勢地位的自由。[3]24在此種情況下，現(xiàn)代各國開始從立法、行政以及司法等多個層面采取措施對不公平的合同條款加以規(guī)制。而參股協(xié)議之所以受到如此多的強制則是基于公共政策，[4]即政府希望通過設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金并以參股投資為手段解決創(chuàng)業(yè)投資市場上的市場失靈問題。

然而，參股協(xié)議并不因其受到創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金立法的強制而失去任意性特征。實際上，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金與參股合作對象仍有就參股投資事宜進(jìn)行自由協(xié)商的空間。這主要表現(xiàn)為雙方可以在創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金立法強制的范圍內(nèi)自由地設(shè)定創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股的具體數(shù)額和比例、參股的期限、子基金的規(guī)模，以及合作對象的報酬收取方式或報酬數(shù)額等。

二、參股協(xié)議的性質(zhì)探討

關(guān)于參股協(xié)議的屬性，法學(xué)界甚少有人進(jìn)行討論。筆者認(rèn)為，出現(xiàn)這種情況的主要原因是學(xué)者們對包括參股協(xié)議在內(nèi)的創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金法律制度缺乏研究。然而，對參股協(xié)議的屬性進(jìn)行研究是極為必要的，因為確定參股協(xié)議的屬性是選擇合作對象與設(shè)定參股協(xié)議內(nèi)容的基礎(chǔ)。有鑒于此，本文嘗試著對參股協(xié)議的屬性進(jìn)行界定。下文首先評析學(xué)術(shù)界有關(guān)參股協(xié)議性質(zhì)的觀點，然后論述筆者的認(rèn)識。

(一)學(xué)術(shù)界的觀點評析

1．學(xué)者的觀點

對于參股協(xié)議的性質(zhì)，理論上主要有兩種觀點：有的學(xué)者認(rèn)為，其屬于行政合同*在本文寫作過程中曾就參股協(xié)議的性質(zhì)問題請教過中國政法大學(xué)的李顯東教授，他認(rèn)為參股協(xié)議性質(zhì)上為行政合同。，有的學(xué)者認(rèn)為其屬于信托合同。[5]本文認(rèn)為，這兩種定性與創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的參股投資實踐均有不符，因而都是值得商榷的。

(1)行政合同論。有的學(xué)者認(rèn)為，參股協(xié)議是一種行政合同。其所持主要理由為參股協(xié)議的一方當(dāng)事人是創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金，而創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金又是由政府以財政資金設(shè)立的，具有一定的政府色彩，且在創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股投資實踐中，每一份參股協(xié)議的簽訂都在不同程度上受到政府的影響，協(xié)議內(nèi)容也反映政府的意志。不但如此，在參股協(xié)議的簽訂過程中還存在諸如申請、評審與審批等行為。[5]

(2)信托合同論。有的學(xué)者主張參股協(xié)議是一種信托合同。其所持主要理由是參股協(xié)議的簽訂與履行符合我國《信托法》對信托的界定。[6]在參股協(xié)議的簽訂過程中，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金是基于對參股合作對象的信任才向后者提供一部分創(chuàng)業(yè)資本并將其自身的“事務(wù)”以及子基金的創(chuàng)業(yè)投資事務(wù)委托給后者管理的；在參股協(xié)議的履行過程中，合作對象也是通過管理或處分子基金的資產(chǎn)來對創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的“事務(wù)”進(jìn)行管理的，并在此過程中為創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金謀取部分投資收益。

2．對學(xué)者的評析

本文認(rèn)為，上述兩種觀點對參股協(xié)議性質(zhì)的界定均有不妥。

(1)對行政合同論的評析。本文認(rèn)為，該觀點僅看到了問題的表面，而未論及其實質(zhì)，因而是值得進(jìn)一步研究的。行政合同是指“以公法上的效果發(fā)生為目的，由復(fù)數(shù)的對等當(dāng)事人之間的相反方向意思的一致而成立的公法行為”[7]。行政合同的主要特征有三：其一是行政合同的一方當(dāng)事人是以行政主體身份出現(xiàn)的行政機關(guān)或經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的具有公共管理職能的社會組織；其二是行政合同是行政主體實施行政管理的一種手段和方式，目的是實現(xiàn)國家或者社會的公共利益，而不是私人利益；其三是行政合同的內(nèi)容為行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[8]對照這三個特征，我們可以清楚地發(fā)現(xiàn)，參股協(xié)議與行政合同存在本質(zhì)的不同。

第一，參股協(xié)議的當(dāng)事人雙方分別為創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金與其參股合作對象，二者均為民事主體。雖然創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金為政府出資設(shè)立，但這并未使其成為行政主體。相反，根據(jù)《關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金規(guī)范設(shè)立與運作的指導(dǎo)意見》第2條第2款的規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金只能以事業(yè)單位法人形式設(shè)立。雖然經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的事業(yè)單位法人也可以擁有部分行政管理職能，并因此成為行政主體，但迄今為止，我國創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金立法并未賦予創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金以行政管理職能。顯然，在參股協(xié)議中根本不存在一方當(dāng)事人為行政主體的情況。

第二，就創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金而言，其簽訂參股協(xié)議雖然是為了實現(xiàn)促進(jìn)科技型實體產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策性目標(biāo)，但與“實施行政管理”并不相同。對參股合作對象來說，其簽訂參股協(xié)議顯然是為了獲得投資收益和管理報酬，這也與“實施行政管理”無任何相通之處。在參股協(xié)議的簽訂過程中雖然時常出現(xiàn)政府的身影，甚至政府領(lǐng)導(dǎo)人的意志起決定作用，但毫無疑問的是這種現(xiàn)象并非創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金立法的本意，這是不正常的，也是創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金運作實踐亟須改善的地方。此外，盡管參股協(xié)議的簽訂需要歷經(jīng)諸如參股申請、評審與審批等環(huán)節(jié)，但該行為只具有民法上的意義，與行政法意義上的申請、評審與審批等行為存在本質(zhì)差異。首先，參股申請是創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金公布的參股合作條件向創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的執(zhí)行機關(guān)提出的旨在獲得創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股投資并與之簽訂參股協(xié)議的意思表示。其次，評審是創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的評審機關(guān)對參股協(xié)議草案從專業(yè)角度進(jìn)行評估，以便為其決策機關(guān)作出是否簽訂參股協(xié)議的決定提供依據(jù)的活動。再次，審批是創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的決策機關(guān)根據(jù)評審機關(guān)的評審決議就是否與擬參股合作對象簽訂參股協(xié)議問題作出決斷的過程和行為，是創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的內(nèi)部決策行為。

第三，就整體而言，參股協(xié)議的主要內(nèi)容是由創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金與參股合作對象的民事權(quán)利義務(wù)構(gòu)成的，只是當(dāng)事人的約定受到了創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金立法的限制。這主要體現(xiàn)在參股協(xié)議通常都約定創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金享有參與子基金治理權(quán)、優(yōu)先分配權(quán)、違約救濟權(quán)，也約定創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金負(fù)有出資義務(wù)和項目提供義務(wù)。同時，參股協(xié)議還約定參股合作對象享有獲取報酬權(quán)、優(yōu)惠購買權(quán)，也約定其負(fù)有注意義務(wù)與報告義務(wù)。

在我國合同與協(xié)議具有同質(zhì)性，合同就是協(xié)議。這一點可以從我國《合同法》第2條第1款的規(guī)定中看出來。前已述及，參股協(xié)議設(shè)定的是創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金與參股合作對象之間的權(quán)利義務(wù)，確立了雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，參股協(xié)議屬于我國《合同法》上的合同，應(yīng)受我國《合同法》和創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金立法的雙重規(guī)范。

合同既為民事主體就其權(quán)利義務(wù)所達(dá)成的協(xié)議，因而合同的全部內(nèi)容均應(yīng)出自當(dāng)事人的約定，當(dāng)事人之外的任何人都不得把未經(jīng)當(dāng)事人同意的內(nèi)容塞進(jìn)合同中而強迫當(dāng)事人接受。這是現(xiàn)代合同法上合同自由原則的應(yīng)有之義，也是私法自治原則的本質(zhì)內(nèi)涵。然而，如果機械地堅持這一觀點，則必然是錯誤的。原因有以下幾點：首先，“和任何規(guī)定一樣，當(dāng)事人間的約定也會有漏洞，有時連當(dāng)事人間的約定是否已經(jīng)包含某一問題的解決方式都不無疑問”[9]180。在此種情況下，為了確定合同的內(nèi)容就需要進(jìn)行“合同漏洞的填補作業(yè)”[3]210。經(jīng)過這一“填補”過程所得到的結(jié)果，“有的可納入當(dāng)事人意思的范疇，有的則與當(dāng)事人的意思無關(guān)”[3]210。顯然，后一種情況下的“意思”不是當(dāng)事人約定的內(nèi)容，卻是合同的組成部分。其次，“法律有時會作出一些規(guī)定，使某些權(quán)利義務(wù)構(gòu)成合同的內(nèi)容”[3]210。再次，出于某些原因，法律有時也會限制當(dāng)事人自由約定的范圍。參股協(xié)議既屬合同之一種，必然也存在漏洞，因而有關(guān)合同漏洞填補與合同內(nèi)容構(gòu)成的理論無疑也適用于參股協(xié)議。不過，在參股協(xié)議內(nèi)容的三個來源中，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金立法直接規(guī)定的內(nèi)容占據(jù)了較大分量的比重。這只能證明參股協(xié)議的部分內(nèi)容具有公法因素。實際上，公法性內(nèi)容的存在是與參股協(xié)議的強制性與公益性特征密切聯(lián)系在一起的，這恰恰反映了商法的強制性特征。

(2)對信托合同論的評析。本文認(rèn)為，該觀點忽略了參股協(xié)議與信托合同的本質(zhì)差異，因而是不正確的。根據(jù)我國《信托法》第2條的規(guī)定，信托是指“委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為”。信托合同是指委托人和受托人達(dá)成的旨在設(shè)立信托的書面協(xié)議。可見，信托與信托協(xié)議的關(guān)鍵之處是信托的構(gòu)成須以委托人將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人為條件，受托人對信托財產(chǎn)的管理和處分須以自己的名義進(jìn)行。然而，這兩點在參股協(xié)議的簽訂與履行中都是不存在的。

首先，參股協(xié)議的生效與否與創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金是否將資金委托給參股合作對象無關(guān)。實際上，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金和參股合作對象均為子基金的股東，二者都負(fù)有向子基金繳納出資的義務(wù)，根本不存在創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金向參股合作對象轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的問題。但在信托合同中，委托人必須將特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至受托人名下。否則，信托合同不生效，即信托合同為實踐合同。[10]由于參股合作對象主要負(fù)責(zé)子基金的創(chuàng)業(yè)投資管理事務(wù)，而不持有子基金的資產(chǎn)，因而難以將其與創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金之間的法律關(guān)系定位為信托關(guān)系。[11]其次，參股合作對象是以子基金的名義履行參股協(xié)議。參股合作對象是專事創(chuàng)業(yè)投資管理服務(wù)的基金管理人。在創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股投資實踐中，參股合作對象通常以子基金的投資顧問或管理人的身份管理子基金的投資事務(wù)。這一身份的取得一般是基于參股合作對象與子基金簽訂的管理顧問協(xié)議。在實踐中，參股合作對象履行參股協(xié)議的過程也就是履行管理顧問協(xié)議的過程，二者是同一的。在這一過程中，參股合作對象始終是以子基金的名義管理子基金資產(chǎn)的，由其管理活動所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)也都直接歸屬于子基金。但在信托合同中，受托人以自己的名義管理和處分信托財產(chǎn)是信托的特征之一，由其管理活動所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)并不直接歸屬于受益人。

(二)本文的認(rèn)識

本文認(rèn)為，參股協(xié)議是一種委托合同?！拔泻贤侵肝腥撕褪芡腥思s定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同?！盵12]710一般認(rèn)為，委托合同主要具有以下特征：諾成性與不要式性、有償性或無償性、訂立和履行上的人身依賴性以及合同目的上的事務(wù)處理性。[13]此處“事務(wù)”含義較廣?！盁o論是民事行為，還是有經(jīng)濟意義的行為，或是單純的事實行為，只要該事項不違背公序良俗或法律的禁止性規(guī)定，不是與委托人人身密不可分的、具有人身性的事務(wù)，委托人都可經(jīng)由委托合同委托他人處理?！盵13]經(jīng)仔細(xì)分析，參股協(xié)議完全具備委托合同的這些特征。

第一，參股協(xié)議的成立在意思表示之外不需要其他現(xiàn)實成分，[14]因而參股協(xié)議具有諾成性。此外，盡管在創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股投資實踐中參股協(xié)議都是以書面形式訂立的，但創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金立法并未規(guī)定參股協(xié)議一定要以書面形式或其他特定形式簽訂?？梢姡瑓⒐蓞f(xié)議不以特定形式為成立要件，因而為不要式合同。

第二，在參股協(xié)議的簽訂與履行過程中，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金與參股合作對象均需作出相互具有對價性質(zhì)的付出。這種付出并不以財產(chǎn)的給付為限。具體來說，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金方面的主要義務(wù)是向子基金提供一部分創(chuàng)業(yè)資本和幫助參股合作對象獲得優(yōu)質(zhì)創(chuàng)業(yè)投資項目，參股合作對象方面的主要義務(wù)是按照參股協(xié)議的約定管理子基金，以及將子基金的投資運作情況定期提供給創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金等。顯然，參股協(xié)議具有有償性。

第三，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金之所以選擇特定創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)作為其參股合作對象并與之簽訂參股協(xié)議，看中的是后者在創(chuàng)業(yè)資本募集和子基金創(chuàng)業(yè)投資管理方面的豐富經(jīng)驗以及后者的誠信水平。雙方的合作得以進(jìn)行的基本前提是創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金對參股合作對象有著一定程度的信任。這種信任的內(nèi)容是參股合作對象在創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域具有豐富的創(chuàng)業(yè)投資管理經(jīng)驗且誠實守信。這一點體現(xiàn)在創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金立法對參股合作對象資質(zhì)條件的規(guī)定上。這清楚地表明，參股協(xié)議的簽訂和履行具有很強的人身信任性質(zhì)。

第四，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的目的是促進(jìn)科技型實體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，或者說促進(jìn)科技型實體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的“事務(wù)”。但創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的間接性特征表明，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金并沒有“親自”管理該“事務(wù)”，而是以參股投資的方式通過參股合作對象對子基金創(chuàng)業(yè)投資事務(wù)的管理活動來實現(xiàn)科技型實體產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策性目標(biāo)。換言之，前述“事務(wù)”是由參股合作對象管理的，而參股合作對象管理該“事務(wù)”的依據(jù)則是參股協(xié)議?？梢?，參股協(xié)議的標(biāo)的是處理創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的“事務(wù)”。不過，由于參股合作對象對該“事務(wù)”的管理是與其對子基金創(chuàng)業(yè)投資事務(wù)的管理緊密聯(lián)系在一起的，且后者是前者的手段和途徑，因而本文并不打算對二者進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。二者的緊密結(jié)合并不影響參股協(xié)議的標(biāo)的具有事務(wù)管理的特性，反而是這一定性的證明。

三、參股協(xié)議的法理溯源

參股協(xié)議的主要功能是提供一個框架，以便為雙方的行為提供指導(dǎo)，尤其是對參股合作對象管理子基金的行為施加必要限制。那么參股協(xié)議設(shè)定雙方權(quán)利義務(wù)的法理基礎(chǔ)何在呢？本文認(rèn)為，權(quán)利互惠性原則、私法自治原則以及比例平等原則為雙方權(quán)利義務(wù)的配置提供了正當(dāng)化理由。

(一)權(quán)利互惠性原則

“權(quán)利互惠性原則是11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)出現(xiàn)的新商法體系的實質(zhì)所在?！盵15]418根據(jù)權(quán)利互惠性原則，交換的雙方在負(fù)擔(dān)或利益上應(yīng)保持均等，“不得使任何一方承受與他所獲得的利益極不相稱的代價”[15]419。這就要求交換的雙方應(yīng)保持權(quán)利與義務(wù)的一致性。在創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股投資實踐中，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金不但要向參股合作對象提供一部分創(chuàng)業(yè)資本，還有義務(wù)向參股合作對象支付管理報酬，并將創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金應(yīng)獲得的一部分參股投資收益以獎勵等形式讓渡給參股合作對象，甚至還負(fù)有協(xié)助參股合作對象獲得優(yōu)質(zhì)創(chuàng)業(yè)投資項目的義務(wù)。凡此種種，一方面使得創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金承擔(dān)了子基金其他股東不愿承擔(dān)或不可能承擔(dān)的義務(wù)，另一方面又使得創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金失去了本應(yīng)屬于自己的大部分甚至全部投資收益?？梢?，參股合作對象享受到了優(yōu)于其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。既然如此，參股合作對象就應(yīng)該承擔(dān)與其所獲得的優(yōu)惠待遇相適應(yīng)的合同義務(wù)。這既是權(quán)利互惠性原則的要求，也是該原則在創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股投資實踐中的體現(xiàn)。否則，即為權(quán)利與義務(wù)的失衡，與權(quán)利互惠性原則不符。

(二)私法自治原則

私法自治是指“法律制度賦予并且確保每個人都具有在一定的范圍內(nèi)通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性”[9]54。其所表達(dá)的核心思想是“民事主體可以按照自己的判斷設(shè)定自己的權(quán)利義務(wù)，法律尊重這種選擇”[12]25。而民事主體設(shè)定自己的權(quán)利義務(wù)的工具則是法律行為和意思表示。[16]在創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股投資實踐中，參股合作對象主動申請與創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金合作，并與創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金簽訂參股協(xié)議，接受創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金提出的有關(guān)對子基金的設(shè)立和投資行為予以限制的條款。同時，創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金承諾向參股合作對象提供一部分創(chuàng)業(yè)資本及其他優(yōu)惠待遇。這一過程可以視為雙方對自己的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行處分的過程，也是雙方享有并行使私法自治的體現(xiàn)。毫無疑問，通過參股協(xié)議確定雙方的權(quán)利義務(wù)，尤其是創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金在參股協(xié)議中對參股合作對象管理子基金創(chuàng)業(yè)投資事務(wù)的行為施加限制是有充分的私法自治基礎(chǔ)的。

(三)比例平等原則

比例平等原則是指“對于在所有相關(guān)的方面都相同的情況，必須同樣對待；對于在相關(guān)的方面不相同的情況，則必須不同地對待，而且這種不同對待應(yīng)對應(yīng)于相關(guān)的不同”[17]59。該原則具有普遍適用性，市場競爭也不例外。“在競爭的場合，人們根據(jù)各種構(gòu)成規(guī)則爭奪某種東西，這些規(guī)則規(guī)定了競爭的條件，并界定了成功和失敗……一場沒有任何規(guī)則、‘放任自流’的競爭，不是一場競爭，而是一場混戰(zhàn)?！盵17]62不過，要想一場競爭成為真正的競爭，僅有競爭規(guī)則是不夠的，還要求“構(gòu)成規(guī)則必須給予每個競爭者同等的取勝機會”[17]62。也就是說，競爭規(guī)則應(yīng)符合比例平等原則。只有如此，競爭才是公平的。在創(chuàng)業(yè)投資市場上，參與競爭的主體除了參股合作對象外，還包括未獲得創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股投資的其他各類創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。前者獲得了創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金提供的優(yōu)惠待遇，導(dǎo)致后者相對而言在競爭中處于劣勢。顯然，這種競爭是一種不公平和不充分的競爭。因此，為保證競爭的公平性，應(yīng)根據(jù)比例平等原則修正參股合作對象參與競爭的規(guī)則，途徑即為約定參股合作對象負(fù)有遵照創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的要求管理子基金的注意義務(wù)。顯然，比例平等原則為參股協(xié)議設(shè)定參股合作對象的注意義務(wù)提供了法學(xué)理論根基。

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