王合

（杭州學翰教育咨詢有限公司，浙江杭州310000）

論保證與抵押并存的法律規(guī)則
——《物權法》第176條釋義

王合

（杭州學翰教育咨詢有限公司，浙江杭州310000）

《物權法》第176條就保證與抵押并存所確立的法律規(guī)則應當作如下解讀：保證與抵押并存所涉法律問題均應以當事人的約定為先；當事人之間無特殊約定之時，不論保證人以何種方式提供保證，債務人自行提供抵押物時，債權人均應優(yōu)先實現(xiàn)抵押權；當由第三人提供抵押物時，抵押人與保證人的法律地位相同，兩者對債權人承擔連帶擔保責任。

保證與抵押并存；《物權法》第176條；實現(xiàn)順位；追償規(guī)則

“共同擔保，即有兩個以上擔保人為債務人擔保債的實現(xiàn)?！盵1]保證與抵押并存是共同擔保中的典型形式，其中的抵押既可由債務人自己提供，也可由債務人之外的第三人提供。所以說，根據(jù)有無債務人的區(qū)別，保證與抵押并存的共同擔保共有兩種不同的情形。我國現(xiàn)行立法關于保證與抵押并存的規(guī)定主要涉及《擔保法》、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）和《物權法》三個法律文件，且《擔保法》第28條、《擔保法解釋》第38條以及《物權法》第176條之間均存在一定差異。關于如何協(xié)調(diào)《擔保法》與《物權法》的沖突，根據(jù)《物權法》第178條的規(guī)定，顯然《物權法》第176條應作為現(xiàn)行司法實務處理該類糾紛的首選規(guī)則。只有當其未對某問題作規(guī)定時，才有適用《擔保法》及其司法解釋的余地。那么，究竟應如何理解《物權法》第176條的規(guī)定呢？本文試作些許分析，以期對理論、實務有所裨益。

一、保證權與抵押權的實現(xiàn)順位

保證權與抵押權的實現(xiàn)順位，也即當債權人需要通過擔保人實現(xiàn)債權之時，保證人與抵押人應先由誰承擔法律責任的問題。根據(jù)《擔保法》第28條的規(guī)定，債權人應先就抵押人的抵押物實現(xiàn)抵押權，其背后法理似乎在于所謂的“物權優(yōu)先于債權”。顯然，這屬于法律移植的錯誤，因為“物權優(yōu)先于債權”是針對同一物上既有債權又有物權而言的，是故，《擔保法》的上述規(guī)定遭到了理論界與實務界的一致批判。基于《擔保法》第28條所確立的“抵押應當優(yōu)先于保證實現(xiàn)”這一規(guī)則的荒謬性，最高人民法院在其后的司法解釋中確立了第三人提供的抵押與保證法律地位平等的觀點，從而對《擔保法》第28條作了如下補正立法缺陷的解釋：即《擔保法》第28條意在規(guī)范債務人提供的抵押與保證人并存時的擔保權履行順位。此時債務人自己作為抵押人，其相對于保證人而言屬于履行自己的債務，自然應當優(yōu)先于保證人承擔擔保責任。但是，無論是《擔保法》還是《擔保法解釋》第38條，均未確立當事人可通過協(xié)商的方式約定擔保權的實現(xiàn)順位。筆者認為，即使法律沒有規(guī)定也并不排斥當事人意思自治的優(yōu)先性。擔保權實現(xiàn)順位屬于私權處分范圍內(nèi)的事項，并不涉及公共利益，而民事意思自治原則乃民法的基本原則，其與具體法律制度的關系相當于刑法總則與分則的關系，在具體法律制度未就某法律問題加以完整規(guī)定之時，自然有適用民法基本原則的余地。否則，我們的立法將極為龐雜，機械地要求什么都有明文規(guī)定的思維不利于司法實務的操作。“法治”要求以“法制”為前提，但“法制”不意味著事無巨細的規(guī)定，而是理論與明文規(guī)則的合力。

或許是基于學界部分學者未對“當事人約定”有準確的理解，是故，《物權法》在保證權與抵押權實現(xiàn)順位的問題上明文規(guī)定了“當事人約定優(yōu)先”的規(guī)則。在當事人之間沒有約定的情況下，《物權法》延續(xù)了《擔保法解釋》關于“債務人提供抵押物，則債權人應當先就債務人提供的抵押物實現(xiàn)抵押權”這一擔保權的規(guī)定。對此，有觀點認為，為了體現(xiàn)一般保證人的先訴抗辯權，應將《物權法》第176條“債務人提供抵押物，則債權人應當先就債務人提供的抵押物優(yōu)先實現(xiàn)擔保權”的規(guī)則限于債務人提供抵押物與保證人并存的情形。[2][3]但筆者認同上述“債務人優(yōu)先的順位規(guī)則同樣適用于連帶責任保證人與債務人提供抵押物并存的情形”這一觀點。因為保證人不論以何種形式提供保證，其相對于債權人而言始終屬于主債務債權關系的第三人，法律確立連帶責任保證的保證方式只是為了保障債權人的權利得以實現(xiàn)，而并不是將其法律地位與債務人等同。[4][5][6]而當?shù)盅何锸怯蓚鶛嗳酥獾牡谌颂峁┲畷r，誠如《擔保法解釋》第38條與《物權法》第176條所言，其與保證人的法律地位是平等的。

保證權與抵押權的順位應為：當事人之間有約定的，則約定優(yōu)先；當事人之間沒有約定的，債權人實現(xiàn)保證權與抵押權需要分情況予以討論，即：當?shù)盅何镉蓚鶆杖俗陨硖峁┲畷r，則債權人應當優(yōu)先實現(xiàn)抵押物上的抵押權；當?shù)盅何镉蓚鶆杖酥獾牡谌颂峁┲畷r，債權人有權選擇優(yōu)先實現(xiàn)抵押權還是保證權。

二、保證人與抵押人的內(nèi)部關系分析

當?shù)盅何镉蓚鶆杖颂峁r，保證人與抵押人的法律地位是平等的，那么在欠缺當事人合意之時，法律是否應認定保證人與抵押人就債務人的債務承擔連帶擔保責任呢？

《擔保法解釋》第38條采納了保證人與抵押人連帶擔保責任的立場。該條文規(guī)定，當保證人或抵押人承擔了擔保責任后，其有權向債務人追償，也有權要求剩余擔保人承擔起應當承擔的責任份額。但是，《物權法》在這個問題上的態(tài)度則顯得含糊不清，其第176條僅規(guī)定了擔保人承擔擔保責任后有權向債務人追償，卻沒有規(guī)定是否能向其余擔保人追償。對此，有觀點認為《擔保法解釋》的連帶共同擔保立場是合理的，《物權法》沒有否定即意味著其肯定追償?shù)牧觯籟3][7]另有觀點認為，《物權法》的回避說明原先《擔保法解釋》的立場是存在欠缺的，現(xiàn)行《物權法》已否定了不合理的追償規(guī)則；[8]更有學者在試圖從體系解釋構建統(tǒng)一的共同擔保法律規(guī)則的同時，連續(xù)撰文指出《物權法》第176條否定了保證人與抵押人之間可以予以追償?shù)暮侠硇?，因為允許追償欠缺理論基礎、違背實質(zhì)公平、違背法律的經(jīng)濟效益、欠缺實務操作性，并且主張共同保證、共同抵押也均應類推適用《物權法》第176條。[1][5][9]

筆者認為，肯定保證人與抵押人之間可以追償?shù)挠^點是合理的。首先，有觀點主張《物權法》第176條屬于“列舉其一即否定其他”的立法模式并不能成立，[9]列舉其一并不一定否定其他，有可能屬于特別強調(diào)；其次，否認追償不符合我國的國民意識，從擔保本質(zhì)及擔保責任產(chǎn)生緣由來解釋擔保人的法律地位應當獨立、互不關聯(lián)難以為國民所接受；再者，如果上述論者“擔保人法律地位獨立”的觀點能成立，境外立法例無一采納足以說明擔保人法律地位獨立的觀點并不具有現(xiàn)實合理性。是故，擔保人的法律地位平等而不獨立，只要當事人之間不存在特殊約定，那么保證人與抵押人對債權人就是承擔連帶擔保責任的。換言之，當保證人或抵押人承擔了擔保責任后，其理應有權在無法從債務人處得到追償后，向剩余擔保人追償其應當承擔的“邏輯性份額”，以彰顯法律的實質(zhì)公平價值。

三、結語

首先，不論保證人是一般保證人還是連帶責任保證人，也不論抵押物由債務人自身提供還是由債權人、債務人之外的第三人提供，保證與抵押并存時所涉及的法律問題均以當事人的約定為先，這屬于對私權的尊重，體現(xiàn)了當事人意思自治的原則。

其次，當?shù)盅何镉蓚鶆杖颂峁r，此時若無當事人之間的額外約定，債權人應優(yōu)先實現(xiàn)債務人提供的抵押物之上的抵押權。只有當實現(xiàn)了抵押權后債權人的債權仍不能得以清償?shù)那闆r下，其才能要求保證人提供保證責任。當然，此時若保證人是一般保證人，其仍享有先訴抗辯權，即此時的保證人承擔保證責任的前提在于債權人已經(jīng)行使債務人的抵押物上的抵押權，且債權人要求債務人以其他財產(chǎn)清償債務在法律上已不能實現(xiàn)，即法院通過強制執(zhí)行程序仍無法實現(xiàn)債權人的債權。

最后，當?shù)盅何镉蓚鶛嗳?、債務人之外的第三人提供時，此時若無當事人之間的額外約定，不論保證人屬于一般保證人還是連帶責任保證人，保證人與抵押人的法律地位始終平等。概言之，不論保證人以何種方式提供保證，債權人有權在保證人與抵押人之間選擇由誰來承擔擔保責任。當然，必須注意的是，此時保證人若屬于一般保證人，其先訴抗辯權仍存在，但是先訴抗辯權僅意味著保證人承擔保證責任以“債權人應當先找債務人主張權利至不能”為前提，并非說其有權主張抵押人應當先于自己承擔擔保責任。此外，無論是保證人還是抵押人承擔了擔保責任，其應先向債務人追償，當向債務人追償不能之時，則有權要求其余擔保人承擔其應承擔的份額。

[1]江海,石冠彬.論混合共同擔?！嬖u《物權法》第176條[J].海南大學學報(人文社會科學版),2012(3).

[2]徐磊.同一債權上保證與物的擔保并存之法律分析——兼評《擔保法》第28條與《擔保法解釋》第38條及《物權法》第176條[J].法學雜志,2008(3).

[3]高圣平.混合共同擔保之研究——以我國《物權法》第176條為分析對象[J].法律科學,2008(2).

[4]石冠彬.論共同擔保的法律規(guī)則——《物權法》第176條釋義及其展開[D].金華:浙江師范大學,2013.

[5]江海,石冠彬.論共同擔保人內(nèi)部追償規(guī)則的構建——兼評《物權法》第176條[J].法學評論,2013(6).

[6]程嘯.保證與擔保物權并存之研究[J].法學家,2005(6).

[7]楊文杰.混合共同擔保人內(nèi)部追償問題研究[J].河北法學,2009 (10).

[8]黃喆.保證與物的擔保并存時法律規(guī)則之探討——以《物權法》第176條的規(guī)定為中心[J].南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學版),2010(3).

[9]江海,石冠彬.論共同抵押的法律適用——《物權法》第176條釋義及其展開[J].社會科學,2013(2).

D923.2

A

1673―2391(2014)02―0122―02

2014-01-08責任編校：王歡