張圣琛

（西南政法大學，重慶401120）

內(nèi)幕交易民事賠償訴訟機制探析

張圣琛

（西南政法大學，重慶401120）

當前，關(guān)于如何認定內(nèi)幕交易民事賠償實體因素的理論已經(jīng)相當成熟，而對與之相配套的訴訟機制的探討并不充分，相關(guān)的細化措施也未得到廣泛論證。故需要結(jié)合特定實體因素的認定，在解決如何防治惡意證券訴訟、證券法律法規(guī)是否應明確將公司本身列為內(nèi)幕信息知情人、怎樣計算損失、如何針對內(nèi)幕交易改造我國的代表人訴訟等問題的基礎(chǔ)上，著重構(gòu)建內(nèi)幕交易民事賠償訴訟的預防機制、主體認定機制、損失計算機制和實現(xiàn)機制。

內(nèi)幕交易；民事賠償；訴訟機制；投資者

2012年《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》出臺，懲治內(nèi)幕交易再添利器。2013年，針對光大證券內(nèi)幕交易行為，證監(jiān)會開出史無前例的罰單，震動股市。然而，刑事、行政責任的強化對挽回投資者的損失卻無濟于事，這也正是2014年“兩會”期間，全國政協(xié)委員、廣東證監(jiān)局局長《關(guān)于加快研究出臺內(nèi)幕交易和利用未公開信息交易行為民事賠償司法解釋的建議》的提案引起廣大投資者強烈共鳴的原因。值此《證券法》將要修改之際，完善內(nèi)幕交易民事賠償制度，搭建救濟民事權(quán)益的司法平臺，探討并構(gòu)建具有可操作性的賠償訴訟機制具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

一、內(nèi)幕交易民事賠償訴訟的宗旨

信息不對稱，是內(nèi)幕交易產(chǎn)生的根源，也導致在證券交易市場中，投資者尤其是廣大中小投資者，天生就是弱者，利益容易受到損害。如果作為事后救濟的訴訟機制再不能發(fā)揮保障作用，那么在以認定難、時間長而著稱的證券訴訟中，受到舉證能力、經(jīng)濟能力限制的投資者，想要挽回損失幾無可能。因此，內(nèi)幕交易民事賠償訴訟機制的構(gòu)建離不開“保護投資者的合法權(quán)益”①參見2005年《證券法》第1條。的宗旨。事實上，保護投資者的合法權(quán)益是統(tǒng)籌內(nèi)幕交易民事賠償實體制度與訴訟機制的靈魂——是在選擇賠償訴訟的實體法基礎(chǔ)時的標準和依據(jù)，更是貫穿各項訴訟機制的主線，是每一項細化措施的論證基礎(chǔ)。

二、內(nèi)幕交易民事賠償訴訟機制的實體法基礎(chǔ)

關(guān)于內(nèi)幕交易民事賠償責任的性質(zhì)一直有爭議。當前，主流學說將其界定為侵權(quán)責任，盡管這一觀點在理論上存在不足：內(nèi)幕交易造成的損失，是不以受害人的人身或物質(zhì)損害為基礎(chǔ)的純粹經(jīng)濟上的損失。通說認為，純粹經(jīng)濟損失并不屬于侵權(quán)的客體，故主張將賠償責任定性為侵權(quán)責任，沒有明確的請求權(quán)基礎(chǔ)。

但是不可否認，在實踐中，依托一般侵權(quán)的基本構(gòu)架——違法行為、過錯、損失和因果關(guān)系，運用特殊的舉證規(guī)則來追究內(nèi)幕交易人的民事責任在當下仍具有其他民法制度不可比擬的可操作性，對挽回投資者損失大有裨益。因此，可以暫且放下理論上的爭議，直接借助侵權(quán)理論構(gòu)建內(nèi)幕交易民事賠償?shù)木唧w制度和適用規(guī)則［1］。由于目前學界一般認同通過舉證責任倒置的方式認定過錯和因果關(guān)系②這部分主流觀點在上述“兩會”提案中也得到了充分體現(xiàn)。，筆者在此不再贅述，重點將結(jié)合對違法行為、損失和訴訟主體的認定，就內(nèi)幕交易賠償?shù)脑V訟機制提出相應建議。

三、內(nèi)幕交易民事賠償訴訟的具體機制

（一）賠償訴訟的預防機制

當前，投資者對與內(nèi)幕交易同屬證券欺詐的虛假陳述行為提起賠償訴訟的，司法解釋規(guī)定必須以行政決定、公告或刑事裁判為依據(jù)——該前提條件的一大功能即防止濫訴。但學界對此卻多有詬病，核心是認為其限制了投資者的訴權(quán)［2］。盡管筆者贊同在內(nèi)幕交易賠償訴訟中不再適用該前提，但筆者也認為，訴訟自由與訴訟權(quán)濫用往往是一紙之隔，要防止因降低訴訟門檻而導致的大量證券訴訟甚至是惡意訴訟的出現(xiàn)。因此，應當建立相關(guān)的訴訟預防機制，使有限的司法資源得到充分利用，保護善意投資者的利益。

1.設置專門的內(nèi)幕交易糾紛調(diào)解機構(gòu)

這個機構(gòu)由證券服務機構(gòu)人員、監(jiān)管人員、部分學者和職業(yè)律師等組成?？梢砸?guī)定，內(nèi)幕交易糾紛應先經(jīng)過該機構(gòu)調(diào)解，調(diào)解不成，再另行提起訴訟。

首先，法院不參與該調(diào)解。2013年新民事訴訟法首次以基本法的形式確立了先行調(diào)解機制（第122條），但仍屬法院參與的調(diào)解，與訴訟中調(diào)解一起構(gòu)成了完整的調(diào)解體系。但是，在降低訴訟門檻后，面對可能出現(xiàn)的大量證券訴訟，法院調(diào)解仍然要耗費大量司法資源。故司法外調(diào)解能起到先行過濾，減少法院重負的作用。

其次，調(diào)解在維護投資者合法利益方面仍具有優(yōu)勢，尤其是在證券糾紛中。一方面，它能夠降低投資者的證明負擔，另一方面，可以使投資者較快的獲得部分賠償。以銀廣夏虛假陳述案為例，從2002年案發(fā)，到2008年左右執(zhí)行完畢，六年拉鋸戰(zhàn)，對投資者也是一種折磨。實際上，該案的最終結(jié)案很大程度上源于銀廣夏公司主動提出了賠償方案，經(jīng)調(diào)解后大部分投資者接受了該方案。“雖然按照被告方提出的方案，銀廣夏賠償率只有原告損失的37%”①參見章武生：《類似案件的迥異判決——銀廣夏虛假陳述證券民事賠償案評析》，載《華東政大學學報》，2010年第2期。。眾所周知，認定內(nèi)幕交易比認定虛假陳述更加困難。對投資者而言，即使最終勝訴，在長達數(shù)年的訴訟中，也消耗了大量人力、物力、精力，堪稱“殺敵一千，自損八百”；若公司疲于應訴、無心發(fā)展，導致虧損，更是“兩敗俱傷”。盡管調(diào)解于絕對公正是一種妥協(xié)，但在效率方面卻有益于投資者。

最后，由于不同身份的主體參與該調(diào)解，既能夠緩和雙方的對抗氛圍，又能保障結(jié)果更加公正。

2.由投資者繳納訴訟保證金，并明確保證金的收取規(guī)則和作用

筆者認為，保證金的數(shù)額可以以投資者要求賠償?shù)臄?shù)額為依據(jù)，數(shù)倍于賠償要求。賠償要求越少，保證金的倍數(shù)越應相應提高；或者劃分不同的區(qū)間，賠償要求越少，保證金越多，以防止部分惡意訴訟者借助小標的訴訟長期妨礙公司經(jīng)營與發(fā)展。

保證金的作用僅限于保證投資者具有證明內(nèi)幕交易存在的初步證據(jù)。沒有初步證據(jù)，保證金就應予以沒收，而不是待投資者敗訴后，再沒收保證金。這是防治惡意濫訴的需要。實際上，投資者所承擔的“證明違法行為存在”的舉證責任正體現(xiàn)于此。

在此重點要厘清投資者在不同訴訟階段的證明責任：首先，在受理階段，投資者的證明標準只要達到《民事訴訟法》第119條規(guī)定的“與本案有直接利害關(guān)系”的起訴條件即可。例如，投資者只要證明在他認為的內(nèi)幕交易期間，其買入或者賣出了相應股票，并且具有經(jīng)法定計算方法②在后文論述。得出的損失即可。

其次，法院受理后，即可審查是否具有證明內(nèi)幕交易存在的初步證據(jù)。對于何為“內(nèi)幕交易存在的初步證據(jù)”，可以借鑒新刑事訴訟法和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中關(guān)于被告人對司法人員刑訊逼供舉證責任的規(guī)定，即只要被告人提出的線索和材料，能夠使法庭對刑訊逼供的存在產(chǎn)生懷疑的，法庭就要予以審查。同樣，只要投資者提供的線索或材料能夠引起法庭對內(nèi)幕交易的發(fā)生產(chǎn)生合理懷疑的，就可以認定具有初步證據(jù)。例如，投資者持有公司內(nèi)部人員對內(nèi)幕交易的舉報信和相關(guān)數(shù)據(jù)分析，即可認為具有證明內(nèi)幕交易存在的初步證據(jù)；但如果投資者僅能證明某一股票近期異常上漲，無法提供其他證據(jù)相輔助，一般不能視為初步證據(jù)。一旦認定具有初步證據(jù)，即應退回保證金，進入審判階段，否則沒收保證金，駁回起訴。

最后，進入法庭審理階段，雙方都承擔出具優(yōu)勢證據(jù)的責任。這也正是筆者不贊成待投資者敗訴后沒收保證金的原因——敗訴不等于惡意濫訴。例如，2012年落幕的股民訴黃光裕內(nèi)幕交易賠償案中，盡管黃光裕的內(nèi)幕交易行為已經(jīng)得到了行政機關(guān)、司法機關(guān)的認定，法院仍經(jīng)過了兩年審理才認定股民損失與內(nèi)幕交易不具因果關(guān)系，判決股民敗訴。只要具有證明內(nèi)幕交易和損失存在的初步證據(jù)，即應推定原告為善意，而原告不可能完全確定自己勝訴，敗訴后沒收保證金對投資者并不公平。

3.構(gòu)建金融行業(yè)誠信記錄共享機制

對于部分投資者，如果其惡意訴訟行為造成嚴重后果，例如嚴重損害了被告名譽，嚴重干擾公司正常經(jīng)營，嚴重浪費司法資源，則應記錄誠信檔案，不僅在證券業(yè)予以通報，而且可以根據(jù)聯(lián)動機制，提供給銀行、保險、基金等金融行業(yè)作為參考，以示警戒。

（二）賠償訴訟的主體認定機制

確定合適的原告、被告是投資者權(quán)利救濟的基礎(chǔ)。

首先，對于訴訟的原告（權(quán)利主體），可以借鑒美國的“同時交易理論”：與內(nèi)幕交易人同時進行反向交易的善意投資者為民事?lián)p害賠償?shù)恼埱髾?quán)人，故對“同時”含義的界定至關(guān)重要。將內(nèi)幕交易開始的時間作為同時交易開始的時間已成為學界共識，但對于同時交易何時結(jié)束，卻有較大爭議。一是認為，當內(nèi)幕交易行為結(jié)束之時亦即同時交易的終止［3］；二是認為，應把內(nèi)幕交易行為結(jié)束后一段合理時間作為同時交易的終止；三是認為，正確信息予以披露時，才算同時交易的終止。爭議的核心在于，終止時間不同，適格原告的范圍也不同。

結(jié)合目前證券市場的交易壞境和廣大投資者的投機心理，加之當前缺少具備專業(yè)證券知識的審判人員，筆者認為，還是應適當限制原告的范圍。以光大證券案為例：2013年8月16日11時05分，交易系統(tǒng)異常，11時40分至12時40左右公司決策層進行緊急磋商后，決定實施對沖交易等措施，13時（下午開市后）至14時22分（正確信息披露時間）的證券交易行為，即作為內(nèi)幕交易受到證監(jiān)會的處罰。事實上，受優(yōu)先股政策即將出臺、T＋0政策即將出臺等各種謠傳的影響，在光大證券披露交易系統(tǒng)異常后，仍有大量投資者入市交易。顯然，光大證券不應對其后不屬于自己的過錯造成的損失承擔責任。當然，由于本案中，內(nèi)幕交易行為結(jié)束時間與信息披露時間重合，第三種觀點也具有合理的適用空間。但大多數(shù)情況下，內(nèi)幕交易常常以小額多次的情形出現(xiàn)，適用后兩種觀點，原告的范圍太廣，會導致內(nèi)幕交易人承擔的責任過重。因此，筆者認為，在立法上應直接規(guī)定同時交易的結(jié)束時間就是內(nèi)幕交易行為完成之時。

其次，被告（責任主體）方面，公司本身是不是“適格被告”，亦即公司本身能夠成為內(nèi)幕交易人嗎？光大證券案中，證監(jiān)會的《處理情況》認定光大證券構(gòu)成內(nèi)幕交易，行政處罰決定書［2013］59號認為，光大證券公司屬于內(nèi)幕信息知情人。但縱觀我國一系列規(guī)制內(nèi)幕交易的商事法律法規(guī)規(guī)章，在對內(nèi)幕人員（或知情人）的明確列舉中，均未列明公司本身①參見1993年國務院《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第81條第十四項、1993年證監(jiān)會（時為證券管理委員會）《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第6條，2005年修改后的證券法第74條，2012年國務院修訂的《期貨交易管理條例》第82條第十二項，上市公司本身均不在明確列舉之內(nèi)。。既然如此，證監(jiān)會又怎么能以內(nèi)幕交易人的身份對光大證券公司本身予以處罰呢？當然，2007年證監(jiān)會《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引（試行）》第6條倒是涵蓋了“發(fā)行人、上市公司”，但其只是一個內(nèi)部文件。恰恰是《刑法》第180條第二款規(guī)定了單位犯內(nèi)幕交易罪的處罰；2012年的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，雖然第1條對知情人的規(guī)定僅是援引了《證券法》第74條和《期貨交易管理條例》第85條②現(xiàn)已改為第82條。該刑法司法解釋2012年6月1日實行，新期貨交易管理條例2012年12月1日實行。（這兩條都沒有將公司本身列為知情人），但上述解釋的第11條卻再次強調(diào)了單位犯罪的情形。所以我們必須考慮，公司本身可不可以成為知情人？又當如何界定公司構(gòu)成內(nèi)幕交易？上市公司本身是在一級發(fā)行市場可以構(gòu)成內(nèi)幕交易，還是包括在二級交易市場也可以構(gòu)成內(nèi)幕交易？

筆者認為，首先，上市公司本身可以成為知情人，相關(guān)法律法規(guī)應予以列明。在認定標準上，只要公司董事、高級管理人員等具有決策權(quán)的人員因職務上的原因知悉內(nèi)幕信息，即應推定公司知悉內(nèi)幕信息，成為知情人。其次，如果要追究公司本身內(nèi)幕交易的責任，應當考察如下幾個標準：（1）形式要件，是否有公司決策的書面材料；（2）程序要件，決策是否經(jīng)集體討論；（3）結(jié)果要件，內(nèi)幕交易的收益是否歸于公司本身；（4）公司構(gòu)成內(nèi)幕交易的行為。

在一級發(fā)行市場，上市公司違反披露義務，利用發(fā)行股票（包括增資）之機謀求不正當利益的，可以構(gòu)成內(nèi)幕交易，因為股票發(fā)行一般是公司集體意志的體現(xiàn)，而收益一般也歸于公司。至于二級交易市場，一方面，雖然回購公司股票受到《公司法》的明確限制，但確實存在公司因利好消息購買自身股票的可能；另一方面，在類似于光大證券事件中，因公司管理失誤等信息未披露，采用買賣非本公司股票規(guī)避風險的情形，可以通過立法予以明確，屬于內(nèi)幕交易行為。

同時，因為上述指引第4條說明該指引僅供證監(jiān)會使用，法院能否援引亦是問題。所以《證券法》在修改時應明確將公司本身列為知情人，而對公司本身構(gòu)成內(nèi)幕交易的行為，也可以采取列舉加概括的方式說明，以避免立法間的沖突、立法與實踐的沖突。

（三）賠償訴訟的損失計算機制

投資者的損失需要通過計算予以明確和證明，法庭也需要合適的計算方式對投資者的損失予以確認。這是救濟投資者合法利益的具體依據(jù)。

有爭議的是，在計算投資者所遭受的損失時，是否應當考慮各種市場因素？有學者指出，為平衡投資者與內(nèi)幕交易人之間的利益，不僅要考慮內(nèi)幕信息對股價的影響，也應考慮其他因素對股價的影響，因此在計算損失時，應當將其他對股價有影響的因素排除。這種理念是好的。但是，一方面，參照2009年合同法司法解釋二有關(guān)情勢變更的規(guī)定，法律其實對交易風險的認定持非常謹慎的態(tài)度③不僅對情勢變更規(guī)定了嚴格的構(gòu)成要件，同時明確了只有高級人民法院以上才具有認定情勢變更的資格。，一般不輕易認定其對交易產(chǎn)生影響。另一方面，各種風險因素所起到的作用難以用數(shù)字進行量化精確。如上文所述，光大證券交易系統(tǒng)出現(xiàn)錯誤后，證券交易所系統(tǒng)異常、T＋0政策將出臺、優(yōu)先股政策在閉市后將出臺的傳言甚多，又如何判斷各種因素對股價所產(chǎn)生的作用呢？故筆者認為，在當前，計算損失時不必考慮不同因素的作用，可以借鑒臺灣地區(qū)比較成熟的差價計算法［4］——損失等于證券交易價格與內(nèi)幕信息披露時或此后一段時間內(nèi)的證券平均價格之差——來有效保障投資者的利益實有必要，其突出的可操作性優(yōu)勢可以使投資者獲得相對確定的賠償。

（四）賠償訴訟的實現(xiàn)機制

對內(nèi)幕交易民事賠償訴訟通過何種形式實現(xiàn)，諸多學者贊成引入美國的集團訴訟，另一部分學者雖然持反對意見，但大多從政治、司法體制方面予以分析。筆者認為，在證券訴訟中，最不能忽略的是廣大中小投資者的心態(tài)，投資者才是案件真正的利害關(guān)系人。

集團訴訟，從宏觀目的上講，是以其潛在的懲罰性，剝奪違法所得并震懾違法者，使其不敢再犯。在美國，證券糾紛確是集團訴訟的“主戰(zhàn)場”。但是，該項訴訟形式不能孤立地看，與其相對應的，是美國關(guān)于內(nèi)幕交易民事賠償損害的計算方法——賠償總額不得超過被告因為從事內(nèi)幕交易行為所得的利益或避免的損失［5］。兩項制度相互作用，其重點在于剝奪內(nèi)幕交易人的不當?shù)美?，而非賠償投資者的損失；從微觀操作上講，不少學者贊成的“明示退出機制”④即有關(guān)代表提起訴訟后，如果投資者沒有明示退出，法院的判決就對其有效，與我國的原告明示登記制度正好相反。，也不一定能真正有效保障投資者利益，畢竟，在訴訟結(jié)果上，集團訴訟有一定缺陷：若原告最終勝訴，賠償金如何分配和管理？很難保證發(fā)放到每一位受害投資者手中；如果原告敗訴，此時如何判定誰是本案的原告？訴訟費用由誰承擔？

事實上，在長時間的賠償訴訟中，許多普通投資者的心態(tài)是：賠多賠少能賠些就好，花多花少不花我的就行。所以集團訴訟的目的與投資者心態(tài)有所偏差。反觀我國的代表人訴訟，其救濟的目的恰恰是針對公民個人損失的賠償；在實際結(jié)果上，也容易將賠償金落實到每位投資者手中。

所以，筆者認為，可以針對內(nèi)幕交易訴訟的特殊性，對我國的代表人訴訟制度加以完善。

1.豐富公告方式。訴訟的公告不要僅限于特定的證券類報紙，可以充分利用電視、廣播和互聯(lián)網(wǎng)，達到廣泛通知的效果，使適格的投資者知悉訴訟事項，決定是否參加訴訟。

2.暫不取消權(quán)利登記。正如上文所述，使原告人數(shù)確定是投資者經(jīng)濟賠償落到實處的保障。但同樣應該改造我們的登記方式。只要能夠證明投資者真實身份和訴訟主體資格，親筆書信、特定的電子郵件均可視為登記的方式。

3.專業(yè)證券機構(gòu)和法律援助人員可以協(xié)助代表人的選擇，以便更快速地選擇合適的代表人。

4.擴大代表人的權(quán)限?？蓞⒄铡豆痉ā逢P(guān)于變更公司章程等重大事項，2/3股東同意即可的規(guī)定，明確在賠償訴訟中，放棄、變更訴訟請求等重要訴訟事項，只需2/3以上原告同意即可，而不需要全體原告同意。這其實是既保障投資者行使權(quán)利，又要為了更多人的權(quán)利而做出必要限制。至于不同意的投資者，可以另行起訴。

［1］馮果，李安安.內(nèi)幕交易的民事責任及其實現(xiàn)機制——寫在資本市場建立20周年之際［J］.當代法學，2011，（5）.

［2］戴鍵.論證券民事訴訟中前置程序的改進［J］.理論觀察，2010，（5）.

［3］丁梅.我國證券內(nèi)幕交易民事責任制度的完善［J］.新財經(jīng)（理論版），2010，（4）.

［4］李有星，楊楠.論我國內(nèi)幕交易損害賠償計算方法的建構(gòu)［J］.時代法學，2012，（6）.

［5］顧肖榮.也談證券犯罪的民事賠償——以美國的內(nèi)幕交易為例［J］.政治與法，2002，（1）.

［責任編輯：王澤宇］

The Analysis of Mechanism of the Civil Lawsuit for Insider Trading

ZHANG Sheng-chen

The theory on how to confirm the entity factors in the civil compensation for insider trading is very mature at present; however, the corresponding lawsuit mechanism is not well discussed, the related detailed measures are not wildly demonstrated, either. Combining the confirmation of certain entity factors, after a emphasized analysis on how to prevent malicious security litigation,whether or not the security laws and regulations should clearly classify that the companies should be the persons in the know, how to calculate the cost of damage and how to transfer the mechanism of the representative suits in China, this paper proposes according suggestions for the mechanism of preventing insider trading, mechanism of affirming the entities,mechanism of calculating damage and mechanism for realization.

Insider Trading;Civil Compensation;Lawsuit Mechanism;Investor

D923.8

：A

：1008-7966（2014）05-0129-04

2014-05-11

張圣?。?989-），男，山東臨沂人，民商法學院2013級法律碩士研究生，從事民商法學研究。