駱瓊

（華東政法大學,上海200042）

外匯按金交易中介行為入罪化研究
——以非法經營罪為視角

駱瓊

（華東政法大學,上海200042）

外匯按金交易違反的規(guī)定不屬于非法經營罪中“違反國家規(guī)定”的范圍，且其中的中介行為不屬于非法經營行為，而只是一種幫助行為。這種幫助行為依據刑法規(guī)定和共犯從屬性認定其是犯罪存在阻礙，其本身屬性及刑法謙抑性決定了刑法對外匯按金交易中介行為介入沒有必要。

外匯按金交易；中介行為；非法經營罪

外匯按金交易中介行為的定性問題，是由一則案例引發(fā)的思考，該案件是由上海市某公安局偵查終結的，查明婁某在被境外集團任命為上海代表處代表時，以代表處需招聘業(yè)務員、帶薪培訓等形式通過網絡、報刊宣傳招攬客戶，發(fā)展投資對象。先將有興趣參與外匯保證金投資的人員發(fā)展為客戶，然后指導客戶自行向銀行購匯，再幫助客戶直接與境外金融期貨公司簽訂“客戶協(xié)議”，并寄往境外公司。嗣后由簽署完“客戶協(xié)議”的投資人直接將外匯匯入境外公司指定的賬戶。境外公司向其客戶提供境外交易平臺的賬戶及密碼后由客戶自行通過互聯(lián)網從事保證金制度的外匯交易。而婁某以其推廣性質的居間服務獲取境外公司發(fā)放的傭金報酬。

針對該案，主要有兩種意見：一種意見認為婁某未經國家有關主管部門批準，擅自經營外匯按金交易，情節(jié)特別嚴重，構成了對我國市場秩序的擾亂，應當以非法經營罪追究相關責任。另一種意見認為，婁某所從事的僅僅是一種宣傳推廣咨詢活動，沒有在中國境內從事外匯保證金交易活動，收入來源于境外公司的傭金，這種行為不屬于非法經營罪的“經營”行為。并且規(guī)范外匯按金交易行為的規(guī)范不屬于非法經營罪的前提，不可以非法經營罪定罪處罰。

綜上，意見的分歧主要是：第一對于外匯按金交易的中介行為之定性；第二是非法經營罪的認定問題。

一、外匯按金交易中介行為性質

外匯按金交易中介行為到底是否應由刑法的非法經營罪進行規(guī)制，這需要先明確外匯按金交易行為的性質及非法經營罪的界定，只有在此基礎上再進行分析，才能得出正確的結論。

外匯按金交易的中介行為性質如何，首先必須明確外匯按金交易的法律性質。外匯按金交易，又稱外匯保證金交易，它是投資者以銀行或經紀商提供的信托進行外匯交易，利用以小博大的杠桿效應將保證金金額放大，在金融機構之間及金融機構與投資者之間進行的一種外匯買賣方式[1]。這種外匯交易模式屬于一種場外交易市場（OTC-Over thecounter market），沒有一個固定的場所，沒有規(guī)定的成員資格，沒有一個嚴格的監(jiān)控制度[2]，與我國目前的證券、期貨都沒有交集，不屬于我國證券法調整的內容。

而外匯按金交易中介行為，亦可稱為“純中介”模式的外匯按金交易，在該種模式下，外匯按金交易中介人員是受境外一些具有按金交易從事資格公司的聘請，以境外公司內地的代理、客服機構、辦事處等名義向境內的客戶推介業(yè)務，提供咨詢服務。這之中，客戶都是直接與境外的公司進行外匯的直接交易，與中間人無關系，換言之，客戶的兌換外匯、購買外匯、進行交易，都是客戶本人自身的一個行為。中間人僅僅起到的是一個居間介紹的作用，在客戶與境外機構之間搭建了一個中介平臺橋梁，為雙方之間交易做一個牽線搭橋，它作為中間人既不直接收受客戶的資金，也不直接向客戶收取任何費用，最終的收入也是來自于境外公司提供的傭金作為報酬。

二、非法經營罪之界定

（一）非法經營罪空白罪狀的理解

《刑法》第225條規(guī)定了非法經營罪：“違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的……”可以看出非法經營罪是我國刑法上一個典型的空白罪狀的犯罪，即指沒有具體說明非法經營罪的成立條件，但指明了必須參照的其他法律法令——“違反國家規(guī)定”。根據《刑法》第96條違反國家規(guī)定含義的規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”即表明，國家最高立法機關和最高行政機關所頒布的所有涉及市場管理的規(guī)范性文件都成為了非法經營罪的前提性條件。有學者認為，對“國家規(guī)定”作限制性解釋，國家規(guī)定僅限于法律、法規(guī)范圍。但是。該學者同時指出，國務院及其所屬部門指定的行政法規(guī)也屬于“國家規(guī)定”范圍[3]，而有的學者認為，國家規(guī)定的范圍雖然十分廣泛，但是其中不包括國務院所屬各部門指定的規(guī)章等規(guī)范的[4]。筆者贊同后一種觀點，認為在此的“國家規(guī)定”應該做限制性解釋，不可隨意擴大范圍。

罪行法定原則要求“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象”[5]。明確性作為限制國家權力保障國民自由具有重要的作用，正如羅爾斯所說：“如果由于一些法規(guī)的含糊不清而使無法律即不構成犯罪這一準則遭到了破壞，那么我們可以自由去做的事也同樣是含糊不清的。我們的自由權的界限是不確定的。就這一點來說，自由權由于對它的實施的合理擔心而受到了限制[6]”。依據罪刑法定原則要求，嚴格按照非法經營罪的構成要件進行分析是必須的，《刑法》第96條已經寫得非常明確，規(guī)定的制定主體限定為全國人民代表大會及其常務委員會和國務院，沒有說明其他的制定主體，特別是國務院的各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構。社會經濟運行中，國務院的各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構等由于各自承擔的職能不同，會發(fā)布一些相關領域內的調整規(guī)范，但是這些規(guī)范由于本身的制作主體并不是國務院，對于整個國家的經濟行政管理并不能起到全面的指導作用，并不能稱之為行政法規(guī)等，不具有囊括的必要。當然，需要明確一點，在國務院的各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構等是受到國務院的授權制定相關的行政法規(guī)時，需要具體問題具體分析，看是否能評價為國家規(guī)定，這就需要法官在處理案件時的自由裁量權。

（二）“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的理解

根據上述外匯按金交易行為法律性質的探討，可以得出外匯按金交易如要進入《刑法》225條非法經營罪的評價，則不能適用第三款“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的”，而是應該適用第4款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”?！缎谭ā?25條第四款的設計明顯是刑法的一種立法技術的體現(xiàn)，為自己的靈活適用留下余地。表明的是一種嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，刑法不再另外單設罪名即罪狀規(guī)定了，僅由該條囊括了。因此有學者認為，非法經營罪第四款的堵漏條款已經處于一種失控邊緣，日益成為類似舊刑法投機倒把罪這樣的“口袋罪”[7]，筆者不贊同。

筆者以為該款的解釋應注意以下幾方面，而做到以下幾方面，并不會造成失控，成為“口袋罪”。

第一，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”前提跟前三款一樣，必須是違反國家規(guī)定，強調行為的違法性，只有行為具有違法性，才可進行下一步判斷。這也是非法經營罪作為法定犯的要求。

第二，“其他”必須是與前三款所列行為性質相當的行為，即是一種達到嚴重擾亂社會秩序且達到犯罪程度的社會危害性行為，一般的擾亂市場、違反市場秩序的行為不可一并納入，那樣會造成該罪的無限擴大，不符合立法精神。

第三，該種行為必須發(fā)生在經營領域，即在市場經濟的生產、流通領域內的行為。一般意義的經營，是指“籌劃并管理”，市場經濟中，經營指在市場活動中的以營利為目的籌劃與管理行為?，F(xiàn)代社會中，由于經濟的迅猛發(fā)展，經營活動的范圍被無限擴大，分解成了不同的經營階段。而筆者以為，非法經營罪控制的行為是對社會市場秩序進行破壞，應該是發(fā)生在具體的經營活動中，具有市場性、交易性等特點，是市場上交易的行為，而一般意義上通過中介宣傳、打廣告的行為，不能算作經營行為。

（三）非法經營罪介入范圍的理解

外匯按金交易行為在刑法上是一個法定犯的概念，對于這種行為是否需要刑法的介入，用非法經營罪進行規(guī)制，要考量這種行為行政違法性的嚴重程度，是否具有了刑事違法性，即嚴重的社會危害性。那么非法經營罪是否需要介入外匯按金交易行為呢？

隨著社會的不斷發(fā)展，人們的理財方式也開始多樣化，外匯按金交易漸漸興起。作為在全球范圍內屬于個人的合法理財產品，在我國經歷了開放—禁止—允許—叫停的坎坷歷程：1992年曾由香港引入中國內地，但1994年頒布了《關于嚴厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動的通知》對這種行為進行了叫停。2006年，由一些銀行在中國推出了相關產品，但是2008年由《關于銀行開辦外匯保證金交易問題通知》全面叫停。有學者以此說明，我國對于外匯按金交易的態(tài)度是堅決的，這項制度在我國肯定是具有極大的社會危害性才被禁止的。但是以此來認定需要刑法的介入，筆者覺得有失偏頗。作為全球范圍內的一種理財方式，外匯按金交易在英國、美國等發(fā)達國家是一種合法的投資手段，并且英國倫敦作為世界最大的外匯交易中心，近年來的外匯保證金交易也在逐年上漲。如果外匯按金交易真的是會給社會帶來極大的危害，那么為什么至今還有那么多的國家地區(qū)進行這項交易。其實仔細研究會發(fā)現(xiàn)，之所以這項制度在我國會造成一系列的影響，正是由于我國法制的不完善，人民投資理財的意識薄弱等。說明在我國目前的條件下，外匯按金交易并不具備發(fā)展的條件。反觀域外，例如美國，《商品交易法》（Commodity Exchange Act）奠定了美國金融衍生品場內交易的監(jiān)管基礎，2000年的《商品期貨現(xiàn)代化法案》則是美國金融衍生品場外交易的重要里程碑，這兩部法案的出臺，賦予了外匯保證金產品的法律性質，可以很好地進行調整。

基于刑法的謙抑性，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抑制行為時，才能運用刑法來進行調整，要求刑法是社會的最后一道保護屏障，“出其他法律而入刑法”。刑法若想介入外匯按金交易的相關范圍，必須以有關的外匯按金交易存在的相關民事、經濟和行政法為前提，這些法律需要明確外匯按金交易的發(fā)生。而當刑法之外的其他法律規(guī)范無法保障外匯交易的秩序時，作為最后一道保護屏障，刑法理應介入。而外匯按金交易恰恰相反，規(guī)范外匯按金交易行為的是一些通知、批復等，都只是做了一些原則性規(guī)定，在具體的操作過程中，無法很好地指導實踐。筆者以為，針對外匯按金交易行為，完全可以通過嚴厲的行政處罰來處理這些行為，刑法沒有貿然介入的必要。

三、案件評析

在明確外匯按金交易中介行為的性質及非法經營罪的界定之后，婁某的行為不可被刑法評價。

第一，外匯按金交易違反的并非“國家規(guī)定”。依上文論述，非法經營罪的成立前提是違反了國家規(guī)定，且根據《刑法》96條規(guī)定，“國家規(guī)定”有其特殊的含義。外匯按金交易違反的是1994年的《關于嚴厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動的通知》、2008年的《關于非法網絡炒匯行為有關問題認定的批復》、2008年的《關于銀行業(yè)金融機構開辦外匯保證金交易有關問題的通知》等，分別是由中國證監(jiān)會、國家外匯管理局、國家工商行政管理局、公安部、中國銀監(jiān)會等發(fā)布的，他們有些屬于國務院的直屬機構，有些屬于國務院的下屬部門，但都不是國務院的行政法規(guī)等，因此不能構成違反“國家規(guī)定”。

第二，居間介紹行為不屬于“經營”行為。婁某的行為不屬于非法經營罪中的經營行為，構不成非法經營罪。婁某僅對客戶進行境外外匯按金交易活動的推廣與宣傳，所從事的僅僅是一種宣傳推廣咨詢活動，不直接與客戶進行外匯按金交易的合約簽訂，由客戶自行將外匯匯到境外經紀商的賬戶，獲取密碼與賬戶，自行通過互聯(lián)網進行外匯按金交易。這種居間中介行為與外匯按金交易的經營行為具有本質的差別，不能相提并論。

第三，居間幫助行為構成犯罪的阻礙。依上文論述，婁某的行為是一種居間介紹行為，并不能算作是一種經營行為，只能算作是一種經營行為的幫助行為，幫助外匯按金交易進行前期的宣傳等。那么到底刑法如何評價這種居間幫助行為呢？刑法對于幫助行為的懲處大致分為兩種模式：一種為針對幫助行為由刑法分則單獨規(guī)定為犯罪，即單獨以一罪進行定罪處罰，不再以共同犯罪處理，如我國《刑法》第358條為“協(xié)助組織他人賣淫”的行為規(guī)定了單獨的法定刑。利用這種模式對幫助行為定罪，需要有刑法的明確規(guī)定。另一種是按照總則中關于共犯理論的處理，根據行為在共同犯罪中的作用，在刑法分則沒有針對具體的幫助行為單獨定罪的情況下，以幫助行為是主行為的幫助犯用共犯理論來處理。刑法中對于外匯按金交易的居間幫助行為并沒有單獨規(guī)定為犯罪，不能以單獨的犯罪來處理這種行為。同時，依據共犯的從屬性理論，幫助犯要構成犯罪，取決于主犯構成犯罪，只有主犯構成犯罪，幫助犯才能構成犯罪。而對于外匯按金交易，我國沒有規(guī)定為犯罪，因此，幫助行為性質的外匯按金交易的中介行為不可認定為犯罪。

外匯按金交易中介行為由于行為本身的居間介紹屬性及罪行法定原則要求，不能評價為刑法上的違反國家規(guī)定及經營行為，又由于刑法謙抑性的要求，不能輕易將這種行為入罪化。針對外匯按金交易行為的監(jiān)管，需不斷完善其他法律法規(guī)，只有其他救濟手段無法救濟的時候，才可由刑法介入救濟。

［1］李春燕.外匯按金交易的刑法規(guī)制探討［J］.中國刑事法雜志，2012，（8）.

［2］徐磊.我國外匯保證金交易法律制度構建初探［J］.法學雜志，2012，（2）.

［3］謝玉童.試論非法經營罪［J］.云南法學，1999，（3）.

［4］陸煥強,沈琳梅.從非法經營罪的設置評析空白罪狀的缺陷［J］.法治論叢，2006，（6）.

［5］張明楷.刑法學（第四版）［M］.北京:法律出版社，2011:59.

［6］［美］約翰·羅爾斯.正義論［M］.謝延光,譯.上海:上海譯文出版社，1991:261.

［7］胡敏,曹堅.論非法經營罪堵漏條款的合理認定［J］.華東政法學院學報，2003，（5）.

［責任編輯：劉曉慧］

The Research of the Criminal Law Step in the Foreign Exchange Margin Trading———In the view of crime of illegal transaction

LUO Qiong

Foreign exchange margin trading do not belong to the crime of illegal business operations in violation of state regulations, and in which the intermediary acts do not belong to illegal business practices, but a helping behavior.Criminal law intervened in the foreign exchange margin trading intermediary behavior should exercise restraint because of the nature of the behavior and the restraining criminal law. Its own property and the restraining determine that criminal law intervening on foreign exchange margin trading intermediary is not necessary.

Foreign exchange margin trading; Intermediary behavior;Crime of illegal transaction

DF625

：A

：1008-7966（2014）05-0055-03

2014-05-20

駱瓊（1989-），女，浙江杭州人，2012級刑法學專業(yè)碩士研究生。