王 彬

(河南警察學(xué)院，河南鄭州450046)

長(zhǎng)期以來(lái)，作為一種偵查方法，化裝偵查在美國(guó)偵查實(shí)踐中被廣泛使用，且適用范圍不斷擴(kuò)大，作用不斷加強(qiáng)，但化裝偵查的使用也帶來(lái)了一系列社會(huì)和法律問(wèn)題。對(duì)此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)判例法，特別是美國(guó)司法部頒布的《聯(lián)邦調(diào)查局化裝偵查行動(dòng)準(zhǔn)則》(以下簡(jiǎn)稱《行動(dòng)準(zhǔn)則》)對(duì)化裝偵查進(jìn)行了全面規(guī)定，對(duì)化裝偵查的使用起到了規(guī)范與指導(dǎo)作用。因此，有必要厘清美國(guó)化裝偵查之立法規(guī)定與實(shí)踐中的做法，以服務(wù)于我國(guó)化裝偵查立法與實(shí)踐之借鑒。

一、美國(guó)語(yǔ)境下的化裝偵查概念分析

在美國(guó)，化裝偵查概念的涵蓋范圍相當(dāng)廣泛，且存在較大爭(zhēng)議。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，化裝偵查是指?jìng)刹槿藛T隱瞞真實(shí)身份進(jìn)行的偵查活動(dòng);而根據(jù)美國(guó)《行動(dòng)準(zhǔn)則》之規(guī)定，化裝偵查是指?jìng)刹槿藛T使用假名或者虛假身份進(jìn)行的各種偵查活動(dòng)?？傮w而言，化裝偵查大體可以作如下界定，即偵查人員隱瞞真實(shí)身份進(jìn)行的各種偵查活動(dòng)。

在美國(guó)，化裝偵查有廣義與狹義之分。廣義的化裝偵查主要有四類(lèi):一是臥底類(lèi);二是共犯引誘類(lèi);三是被害人引誘類(lèi);四是其他關(guān)系人類(lèi)。前兩類(lèi)化裝偵查要求偵查人員化裝成犯罪分子的共犯展開(kāi)偵查活動(dòng)，其中，臥底偵查要求偵查人員更長(zhǎng)時(shí)間、更為深入地打進(jìn)犯罪集團(tuán);第三類(lèi)化裝偵查要求偵查人員化裝成容易受到侵害的被害人引蛇出洞;第四類(lèi)化裝偵查則更復(fù)雜一些，偵查人員的身份既非同案犯，也非被害人，而是日常生活中人與人之間存在的各種關(guān)系，如化裝成男女朋友、顧客與售貨員、酒店服務(wù)員與賓客等，并通過(guò)這些身份關(guān)系接近犯罪嫌疑人或者犯罪集團(tuán)。

從狹義上講，化裝偵查僅僅包括前兩類(lèi)，即偵查人員以虛構(gòu)身份打入犯罪集團(tuán)，實(shí)施犯罪集團(tuán)的預(yù)謀活動(dòng)或者參與實(shí)施犯罪集團(tuán)成員的犯罪活動(dòng)。在偵查實(shí)踐中，美國(guó)的化裝偵查有深層、中層與淺層三個(gè)層次。深層的化裝偵查是指長(zhǎng)期打入犯罪集團(tuán)、滲透到犯罪集團(tuán)核心關(guān)系的臥底偵查;中層的化裝偵查主要是指短期貼靠重大犯罪嫌疑人以獲取信息、情報(bào)的化裝偵查活動(dòng);淺層的化裝偵查主要是指針對(duì)街頭販毒的引誘執(zhí)法行為，如假扮毒品買(mǎi)賣(mài)的上家或者下家，在毒品交易時(shí)將犯罪嫌疑人抓獲。在狹義的化裝偵查語(yǔ)境中，化裝成被害人或者其他關(guān)系人的偵查方法都不屬于化裝偵查，這是狹義化裝偵查與廣義化裝偵查的根本區(qū)別所在［1］。

除上述化裝偵查劃分之外，對(duì)Sting(同案犯引誘)與Decoy(被害人引誘)這兩種化裝偵查也需要作進(jìn)一步的分析。Sting，是指執(zhí)法人員為抓獲犯罪嫌疑人而假扮成犯罪分子所實(shí)施的偵查活動(dòng);De-coy，是指執(zhí)法人員假扮成潛在的被害人，為潛在的犯罪嫌疑人提供犯罪對(duì)象，誘使犯罪嫌疑人對(duì)其實(shí)施犯罪從而將其抓獲的偵查活動(dòng)。兩種化裝偵查的相同點(diǎn)在于都采用了虛假身份實(shí)施犯罪引誘，不同之處在于執(zhí)法人員在行為過(guò)程中所扮演的角色不同［2］。在美國(guó)的偵查實(shí)踐中，同案犯罪引誘中使用較多的方法有二:一是贓物回收商店引誘犯罪嫌疑人前來(lái)銷(xiāo)贓，通過(guò)電子監(jiān)控設(shè)備拍攝全部銷(xiāo)贓過(guò)程、記錄證據(jù)，達(dá)到偵查全案的效果。二是“買(mǎi)就抓”方法(Buy-bust)，即在偵查毒品等非法物品交易犯罪過(guò)程中，在犯罪嫌疑人進(jìn)行毒品等非法物品交易時(shí)當(dāng)場(chǎng)將其抓獲的偵查手法。這兩種特殊的化裝偵查實(shí)際上是廣義化裝偵查之“共犯引誘”和“被害人引誘”的進(jìn)一步細(xì)化。

二、美國(guó)化裝偵查的具體實(shí)施程序

(一)化裝偵查的實(shí)施主體與適用對(duì)象

1.化裝偵查之實(shí)施主體。在美國(guó)，化裝偵查是所有執(zhí)法部門(mén)都可以使用的一種偵查方法，并非政府刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)所獨(dú)自享有的特權(quán)，其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、非政府組織甚至私人都可以使用這種偵查方法。故此，美國(guó)化裝偵查之實(shí)施主體呈現(xiàn)出多樣性和分散性特點(diǎn)。

在美國(guó)，實(shí)施化裝偵查的刑事執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要是聯(lián)邦調(diào)查局、財(cái)政部國(guó)內(nèi)稅收署與聯(lián)邦禁毒署。它們使用化裝偵查手段主要是針對(duì)各種白領(lǐng)犯罪、金融犯罪、集體性犯罪、貪污賄賂犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪。地方各州的刑事執(zhí)法機(jī)構(gòu)則更為龐雜，它們使用化裝偵查手段主要是為了打擊街頭犯罪，如賣(mài)淫、零星販毒、街頭搶劫、盜竊與贓物追繳等。

在美國(guó)，一系列行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，包括農(nóng)業(yè)部、城市住宅發(fā)展部、海關(guān)機(jī)構(gòu)、政府教育局、核工業(yè)管理委員會(huì)、商品交易委員會(huì)、證券交易委員會(huì)以及國(guó)會(huì)的許多專業(yè)委員會(huì)等，在自己的權(quán)限范圍內(nèi)都有權(quán)進(jìn)行化裝偵查?；b偵查涉及的主要是平等就業(yè)、環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、財(cái)政稅收、城市機(jī)動(dòng)車(chē)管理、醫(yī)療等問(wèn)題。

此外，美國(guó)新聞?dòng)浾咭灿袡?quán)化裝采訪、臥底采訪。記者們經(jīng)常改變身份，混入被采訪機(jī)構(gòu)或者場(chǎng)所內(nèi)獲取第一手新聞資料，然后將某些秘聞?dòng)枰云毓狻?/p>

2.化裝偵查的適用對(duì)象。在美國(guó)，早期化裝偵查的適用對(duì)象主要是賣(mài)淫、零星販毒、盜竊、搶劫、銷(xiāo)贓等風(fēng)化犯罪與街頭犯罪，目前，化裝偵查的適用對(duì)象已轉(zhuǎn)至腐敗、勞動(dòng)欺詐、商業(yè)秘密、違犯外貿(mào)法律等白領(lǐng)犯罪與有組織犯罪。而且，白領(lǐng)犯罪的增加極大地影響了化裝偵查的目標(biāo)群體，導(dǎo)致化裝偵查的適用對(duì)象不斷擴(kuò)大，包括公司管理人員、銀行家、零售服務(wù)業(yè)從業(yè)人員、工會(huì)領(lǐng)袖、政府官員、檢察官、法官、警察，甚至是違犯貿(mào)易法的外國(guó)企業(yè)、高科技與軍械出口企業(yè)、有害廢物處理企業(yè)、避稅推廣人員、房東、建筑質(zhì)量核查人員、汽車(chē)銷(xiāo)售商、機(jī)械師等各種職業(yè)群體，都被納入化裝偵查的適用范圍之內(nèi)。

(二)化裝偵查的適用條件與適用原則

1.化裝偵查的適用條件。在美國(guó)，一些判例法認(rèn)為，化裝偵查不需要遵循“可能成立的理由”的適用條件。但司法部《行動(dòng)準(zhǔn)則》則要求執(zhí)法機(jī)關(guān)在啟動(dòng)化裝偵查時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)具備一定的事實(shí)啟動(dòng)條件，同時(shí)《行動(dòng)準(zhǔn)則》還明確表示:“由于這種前提啟動(dòng)條件在美國(guó)法律中并無(wú)明確要求，因此，在為了保護(hù)人的生命或者阻止其他重大嚴(yán)重傷害發(fā)生時(shí)，聯(lián)邦調(diào)查局局長(zhǎng)可以通過(guò)書(shū)面的方式免除該啟動(dòng)條件的限制?！保?］這表明，司法部的內(nèi)部規(guī)范《行動(dòng)準(zhǔn)則》在執(zhí)法實(shí)踐中的執(zhí)行力度與實(shí)際效果并不樂(lè)觀。

2.化裝偵查的適用原則。在美國(guó)，化裝偵查的適用需要遵循比例原則與司法審查原則。

比例原則包括必要性原則、侵犯最小原則和最后手段原則，它要求國(guó)家機(jī)關(guān)干預(yù)公民權(quán)利時(shí)，手段的種類(lèi)及輕重與所要達(dá)致的目的之間，必須保持一種合乎比例的關(guān)系，需要具備相應(yīng)的相當(dāng)性。在美國(guó)，化裝偵查適用對(duì)象寬泛，既適用于恐怖犯罪、有組織犯罪、白領(lǐng)犯罪這些重罪，也適用于街頭犯罪等輕罪，因此，無(wú)須遵循重罪原則和必要性原則。同時(shí)，在美國(guó)，化裝偵查在一些情形下已經(jīng)替代了常規(guī)偵查方法，已不再作為常規(guī)偵查方法的附屬、補(bǔ)充手段。這種獨(dú)立的、非附屬的地位直接決定了美國(guó)化裝偵查也無(wú)需遵循最后手段原則的約束與規(guī)范。

在美國(guó)，對(duì)化裝偵查適用具有明顯影響的是比例原則中的最小侵犯原則。對(duì)此，《行動(dòng)準(zhǔn)則》第Ⅳ.B.(1)(c)條規(guī)定:“在滿足及時(shí)、有效地收集犯罪證據(jù)與信息的執(zhí)法目標(biāo)的同時(shí)，化裝偵查行動(dòng)應(yīng)選擇侵犯程度最小的方式進(jìn)行?！?/p>

根據(jù)《行動(dòng)準(zhǔn)則》規(guī)定，化裝偵查的適用雖然需要經(jīng)過(guò)層層審批與后續(xù)監(jiān)控，但從審批與后續(xù)監(jiān)控的主體來(lái)看，主要是內(nèi)部審查與行政審批，并未涉及到司法審查、法官審批的內(nèi)容，亦即美國(guó)的化裝偵查無(wú)需遵循司法審查原則。

(三)化裝偵查的監(jiān)控機(jī)制

在美國(guó)，化裝偵查的監(jiān)控機(jī)制分為內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制與外部監(jiān)控機(jī)制。內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制是指《行動(dòng)準(zhǔn)則》所規(guī)定的聯(lián)邦調(diào)查局內(nèi)部的各種監(jiān)控機(jī)制;外部監(jiān)控機(jī)制是由法官、檢察官、當(dāng)事人以及立法機(jī)關(guān)等所構(gòu)成的監(jiān)控機(jī)制。

1.內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制。在美國(guó)，《行動(dòng)準(zhǔn)則》第六部分之“對(duì)化裝偵查的監(jiān)督與控制”部分列舉了各種內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。從監(jiān)控主體來(lái)看，包括專職負(fù)責(zé)官員、化裝偵查行動(dòng)審查委員會(huì)、聯(lián)邦調(diào)查局總部及局長(zhǎng)、副局長(zhǎng)、聯(lián)邦檢察官、司法部等;從監(jiān)控時(shí)間來(lái)看，涵蓋化裝偵查的整個(gè)過(guò)程，既包括行動(dòng)開(kāi)始前對(duì)選任、派遣化裝偵查人員的控制，也包括在化裝偵查行動(dòng)過(guò)程中的跟蹤檢查，還包括化裝偵查年度報(bào)告。

化裝偵查的事先監(jiān)控包括事先梳理化裝偵查行動(dòng)與詳盡告知過(guò)程，該階段由專職負(fù)責(zé)官員承擔(dān)監(jiān)控之責(zé);化裝偵查的事中監(jiān)控主要有兩方面:一是隨時(shí)審查化裝偵查人員以及其他參與者的行為，如發(fā)現(xiàn)《行動(dòng)準(zhǔn)則》不予準(zhǔn)許的行為后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與相關(guān)行為人討論，并向聯(lián)邦調(diào)查局匯報(bào)，有權(quán)決定是否準(zhǔn)許該行動(dòng)繼續(xù)進(jìn)行;二是當(dāng)認(rèn)為正在進(jìn)行的化裝偵查行動(dòng)中，出現(xiàn)了嚴(yán)重的法律、道德、起訴政策問(wèn)題或者先前未預(yù)見(jiàn)的敏感問(wèn)題時(shí)，專職負(fù)責(zé)官員應(yīng)當(dāng)征詢化裝偵查行動(dòng)審查委員會(huì)與聯(lián)邦調(diào)查局總部的意見(jiàn)，但后者應(yīng)當(dāng)咨詢檢察官、助理總檢察長(zhǎng)以及化裝偵查行動(dòng)委員會(huì)中司法部的代表，并有權(quán)決定是否修改、中止或者終止相關(guān)調(diào)查行動(dòng)。

化裝偵查的事后監(jiān)控主要體現(xiàn)在年度報(bào)告制度上。在每年，化裝偵查行動(dòng)委員會(huì)應(yīng)對(duì)該年度化裝偵查行動(dòng)進(jìn)行整理，并向聯(lián)邦調(diào)查局局長(zhǎng)、司法部部長(zhǎng)、副總檢察長(zhǎng)、刑事業(yè)務(wù)助理檢察長(zhǎng)提交一份書(shū)面報(bào)告，將過(guò)去一年中進(jìn)行的化裝偵查行動(dòng)批準(zhǔn)與否的情況、面臨的主要問(wèn)題、解決問(wèn)題的方式等重要內(nèi)容，上報(bào)給上述有關(guān)人員。通過(guò)年度報(bào)告制度，可以從總體上對(duì)上一年度的化裝偵查運(yùn)用情況進(jìn)行監(jiān)督與控制。

2.外部監(jiān)控機(jī)制。在美國(guó)，化裝偵查的外部監(jiān)控主要有三種，即法官及附屬于法官的當(dāng)事人監(jiān)控、檢察官的監(jiān)控和立法機(jī)關(guān)的監(jiān)控。

在美國(guó)，法官監(jiān)控偵查程序的方式主要有二:一是審前的令狀簽發(fā);二是審判中的程序性裁決與實(shí)體性裁決。對(duì)化裝偵查而言，由于缺乏令狀機(jī)制與司法審查機(jī)制，第一種監(jiān)控機(jī)制難以發(fā)揮作用。法官對(duì)化裝偵查的監(jiān)控主要是通過(guò)審判中的裁決實(shí)現(xiàn)的，即通過(guò)程序性裁決與實(shí)體性裁決實(shí)現(xiàn)的。程序性裁決主要包括正當(dāng)程序裁決、非法證據(jù)排除抗辯等。實(shí)體性裁決主要體現(xiàn)在誘陷抗辯，即禁止化裝偵查進(jìn)行中政府人員對(duì)偵查對(duì)象實(shí)施過(guò)度的引誘。相比而言，誘陷抗辯是美國(guó)法官監(jiān)控化裝偵查的主要途徑，其他程序性裁決在美國(guó)司法實(shí)踐中并不經(jīng)常使用。

需要說(shuō)明的是，誘陷抗辯是以當(dāng)事人提出抗辯事由為前提的，從當(dāng)事人角度而言，誘陷抗辯是當(dāng)事人監(jiān)控化裝偵查的最為主要的途徑。

在美國(guó)，《行動(dòng)準(zhǔn)則》規(guī)定，檢察官對(duì)化裝偵查的監(jiān)控主要有三方面:一是對(duì)于涉及敏感事項(xiàng)的行動(dòng)，申請(qǐng)批準(zhǔn)必須取得聯(lián)邦檢察官的附屬同意信件。通過(guò)這一要求，化裝偵查行動(dòng)的進(jìn)行是否適當(dāng)，可以通過(guò)檢察官進(jìn)行審查而增加一道安全把關(guān)程序。二是專職負(fù)責(zé)官員對(duì)化裝偵查行動(dòng)審查委員會(huì)的否定性決定，在申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)征得相應(yīng)聯(lián)邦檢察官的同意。聯(lián)邦檢察官有權(quán)旁聽(tīng)化裝偵查行動(dòng)審查委員會(huì)的審核程序，并提出自己的主張。三是對(duì)于某些復(fù)雜、重大的化裝偵查行動(dòng)，特別是涉及嚴(yán)重的法律問(wèn)題、道德問(wèn)題、起訴政策問(wèn)題以及敏感問(wèn)題時(shí)，聯(lián)邦檢察官可以應(yīng)專職負(fù)責(zé)官員的申請(qǐng)，提供咨詢意見(jiàn)。

此外，檢察官對(duì)化裝偵查的監(jiān)控還體現(xiàn)在案件偵查后期，特別是犯罪嫌疑人被逮捕或者被正式起訴后，檢察官對(duì)案件涉及的化裝偵查的證據(jù)、證人保護(hù)、臥底身份保護(hù)、化裝偵查人員刑事責(zé)任豁免等一系列問(wèn)題具有決定權(quán)，尤其是對(duì)豁免化裝偵查人員的犯罪行為或者線人的刑事責(zé)任，檢察官的起訴裁量權(quán)具有決定性作用。

美國(guó)立法機(jī)關(guān)監(jiān)控化裝偵查的方式也大致有三:一是立法監(jiān)控;二是財(cái)政撥款;三是通過(guò)專門(mén)委員會(huì)的調(diào)查、聽(tīng)證督促化裝偵查行動(dòng)的規(guī)范化。其中，由于缺乏成文法規(guī)制，立法監(jiān)控作用十分有限。財(cái)政撥款監(jiān)控，主要是通過(guò)削減或者增加化裝偵查的財(cái)政預(yù)算實(shí)現(xiàn)的，這類(lèi)監(jiān)控是間接控制的。專門(mén)委員會(huì)監(jiān)控是美國(guó)化裝偵查監(jiān)控的主要路徑。美國(guó)參眾兩院有6個(gè)常設(shè)委員會(huì)與化裝偵查監(jiān)控有關(guān)，其中眾議院的民權(quán)與憲法權(quán)利委員會(huì)，以及參議院特別設(shè)立的司法部化裝偵查活動(dòng)研究委員會(huì)監(jiān)控化裝偵查的作用十分突出。這些委員會(huì)通過(guò)對(duì)疑難、爭(zhēng)議事項(xiàng)的關(guān)注，舉行有關(guān)是否進(jìn)行立法的聽(tīng)證會(huì)，提供了對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)政策進(jìn)行復(fù)核審議的舞臺(tái)，發(fā)揮對(duì)化裝偵查的監(jiān)控作用［4］。當(dāng)然，立法機(jī)關(guān)監(jiān)控化裝偵查也面臨著不少現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)與限制。

三、美國(guó)化裝偵查的界限與法律后果

(一)化裝偵查的界限

化裝偵查的界限，是指在化裝偵查實(shí)施過(guò)程中可為與不可為的范圍邊界。在美國(guó)，化裝偵查的界限主要是由法院設(shè)定的，《行動(dòng)準(zhǔn)則》也為化裝偵查設(shè)定了若干界限。

法院為化裝偵查設(shè)定的主要界限是禁止過(guò)度的誘陷行為，主要表現(xiàn)為誘陷抗辯所禁止的政府行為。其中，主觀標(biāo)準(zhǔn)禁止執(zhí)法人員對(duì)無(wú)犯罪傾向的公民實(shí)施過(guò)度引誘從而促使其產(chǎn)生犯意并實(shí)施犯罪行為;客觀標(biāo)準(zhǔn)禁止政府方實(shí)施針對(duì)普通人而言顯得過(guò)度的引誘行為。目前，聯(lián)邦最高法院通過(guò)一系列有關(guān)誘陷抗辯的司法判例所確立的誘陷抗辯標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)成為美國(guó)執(zhí)法人員適用化裝偵查時(shí)需要慎重考慮的一項(xiàng)界限要求。

《行動(dòng)準(zhǔn)則》第Ⅵ.A.(2)條對(duì)化裝偵查界限作出了一般性要求，即化裝偵查人員不得實(shí)施違法行為;不得發(fā)起或者預(yù)謀實(shí)施犯罪行為;不得使用非法手段獲取證據(jù)或者情報(bào)信息;不得違反各種內(nèi)部準(zhǔn)則為調(diào)查手段所設(shè)置的限制;不得未經(jīng)授權(quán)參與非法行為;必須遵循規(guī)制誘陷抗辯的法律?！缎袆?dòng)準(zhǔn)則》Ⅳ.H部分則對(duì)化裝偵查的界限提出了具體要求，化裝偵查人員在行動(dòng)過(guò)程中不允許實(shí)施除自衛(wèi)以外的任何暴力行為，不允許發(fā)起或者起意實(shí)施犯罪行為;原則上化裝偵查人員不得實(shí)施違犯法律的行為，在不參與非法行為將難以獲得犯罪偵查信息與證據(jù)且不造成人員傷亡的情形下，可以經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)、授權(quán)在例外情形下從事違法行為。此外，《行動(dòng)準(zhǔn)則》還專門(mén)列舉了在化裝偵查過(guò)程中經(jīng)專門(mén)負(fù)責(zé)官員的授權(quán)可以實(shí)施的若干種違法行為，包括輕罪犯罪、購(gòu)買(mǎi)贓物與違禁品、運(yùn)輸與銷(xiāo)售贓物、行賄行為、有條件的控制下交付、有條件的洗錢(qián)行為、有條件的虛假代理行為等。

(二)化裝偵查的法律后果

在美國(guó)，化裝偵查的法律后果有二，即程序性后果與實(shí)體性后果。

程序性后果，是指化裝偵查的使用對(duì)案件審理程序造成的影響，主要涉及非法證據(jù)排除規(guī)則的適用、正當(dāng)程序的適用，以及侵犯律師幫助權(quán)的救濟(jì)問(wèn)題等。一旦被告人提出化裝偵查過(guò)程中涉及上述程序性抗辯事由，將由法官通過(guò)專門(mén)的審前動(dòng)議程序予以審查。但是，長(zhǎng)期以來(lái)，由于聯(lián)邦最高法院拒絕將化裝偵查視為侵犯隱私權(quán)合理期待的行為，故而憲法第四修正案所規(guī)定的“搜查”合理性條款難以在化裝偵查的程序抗辯中發(fā)揮有效作用。同時(shí)，由于法院特別關(guān)注誘陷抗辯問(wèn)題，對(duì)正當(dāng)程序的抗辯或者律師權(quán)的抗辯不甚重視，導(dǎo)致后兩種程序性抗辯在司法實(shí)踐中也很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。

實(shí)體性后果，是指化裝偵查人員違反有關(guān)規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任，主要有刑事責(zé)任、民事侵權(quán)責(zé)任和內(nèi)部懲戒責(zé)任三種。刑事責(zé)任，是指在化裝偵查中，執(zhí)法人員因偵查犯罪需要，實(shí)施或者參與了某些犯罪活動(dòng)，是否應(yīng)當(dāng)與普通公民一樣承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任的問(wèn)題?？偟膩?lái)看，美國(guó)法并不樂(lè)于使用刑事制裁的方式來(lái)調(diào)整、規(guī)制化裝偵查的使用，在通常條件下，警察實(shí)施的“犯罪”行為或者在警察指揮下的個(gè)人實(shí)施的“犯罪”行為，都不會(huì)被相關(guān)機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)的一系列判決明確表示，犯罪行為之禁止不能普遍性地適用于執(zhí)法人員實(shí)施的合理的執(zhí)法行為［5］，獲得上級(jí)準(zhǔn)許的化裝偵查行動(dòng)中化裝偵查人員參與的犯罪活動(dòng)應(yīng)當(dāng)視為無(wú)罪，在美國(guó)刑法中公共權(quán)力辯護(hù)可以豁免化裝偵查人員的刑事責(zé)任［6］，化裝偵查人員參與實(shí)施某些犯罪行為是被認(rèn)可并準(zhǔn)許的一種偵查方法。美國(guó)法不僅豁免化裝偵查人員實(shí)施的犯罪行為的刑事責(zé)任，而且是一種“批發(fā)式”的豁免，即沒(méi)有罪名與實(shí)施主體的具體限制。

在美國(guó)，如果化裝偵查對(duì)公民的人身與財(cái)產(chǎn)造成非法侵害，相對(duì)人可以依據(jù)《聯(lián)邦侵權(quán)請(qǐng)求法令》第2401條以及2675條之規(guī)定提出民事侵權(quán)訴訟;如果政府方的化裝偵查行為損害了他人的憲法性權(quán)利，如化裝偵查人員進(jìn)入私人領(lǐng)域時(shí)侵犯了公民免受無(wú)理搜查與扣押的憲法性權(quán)利，相對(duì)人可以提出憲法賠償訴訟。

內(nèi)部懲戒責(zé)任，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)化裝偵查人員在化裝偵查過(guò)程中實(shí)施某些犯罪行為所進(jìn)行的內(nèi)部懲戒處理。非常遺憾的是，《行動(dòng)準(zhǔn)則》并未對(duì)內(nèi)部懲戒程序、內(nèi)部懲戒的種類(lèi)予以明確的規(guī)定，這已經(jīng)引起了美國(guó)各界的廣泛關(guān)注。

四、我國(guó)化裝偵查制度之評(píng)析與借鑒

(一)我國(guó)化裝偵查制度之評(píng)析

我國(guó)新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款規(guī)定:“為了查明案情，必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法。”該條規(guī)定中的“隱匿身份實(shí)施偵查”①為了行文的一致性，本文在論述中統(tǒng)一使用“化裝偵查”一詞，沒(méi)有采用“隱匿身份實(shí)施偵查”的表述。，實(shí)際上相當(dāng)于美國(guó)的“化裝偵查”，主要是指以人力為載體的各類(lèi)欺騙性秘密偵查，包括臥底偵查、誘惑偵查，以及警方掌控的特情(線人)為警方提供情報(bào)信息等表現(xiàn)形式?！半[匿身份”既包括特情(線人)隱匿真實(shí)身份為警方工作的情形，也包括偵查人員隱匿警方身份開(kāi)展秘密偵查工作的情形?！半[匿身份”與“化裝”含意大致相同，即都是掩蓋自己的真實(shí)身份不讓外人知道，其目的都為了完成偵查或者情報(bào)收集任務(wù)。但在立法用語(yǔ)上，我國(guó)沒(méi)有采用“化裝偵查”一詞，而是采用了“隱匿身份實(shí)施偵查”。

在適用范圍上，新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款沒(méi)有規(guī)定“化裝偵查”的適用范圍，甚至連“嚴(yán)重犯罪”的要求也沒(méi)有，只是規(guī)定“為了查明案情，在必要的時(shí)候”就可以啟動(dòng)“化裝偵查”，無(wú)需限于“嚴(yán)重犯罪案件”，這容易導(dǎo)致“化裝偵查”之濫用。同時(shí)，該條款只規(guī)定了公安機(jī)關(guān)有權(quán)實(shí)施化裝偵查，并未授權(quán)檢察機(jī)關(guān)在案件偵查中之化裝偵查之權(quán)力。實(shí)際上，檢察機(jī)關(guān)在辦理自行偵查的案件中，已經(jīng)開(kāi)始使用線人、誘惑偵查等化裝偵查手段。由于新刑事訴訟法并未賦予檢察機(jī)關(guān)此項(xiàng)偵查權(quán)力，造成了檢察機(jī)關(guān)在辦理自偵案件中使用化裝偵查手段不合法之尷尬境地。

在審批程序上，我國(guó)新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款采取的是內(nèi)部審批機(jī)制，即只需要“公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”決定即可適用，實(shí)際上是縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人就有決定使用“化裝偵查”之權(quán)力，這與目前偵查實(shí)踐中的審批權(quán)設(shè)置是一致的。但問(wèn)題是，在偵查實(shí)踐中，“化裝偵查”要比其他偵查措施之實(shí)施對(duì)公民基本權(quán)利的侵害嚴(yán)重得多，再加上實(shí)施“化裝偵查”之人員的素質(zhì)參差不齊，雖然新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款規(guī)定了“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法?！钡凇盎b偵查”進(jìn)行過(guò)程中仍然會(huì)出現(xiàn)偵查人員和其他相關(guān)人員違法甚至犯罪的問(wèn)題，這些都是需要立法者慎重考慮的問(wèn)題。

此外，我國(guó)的化裝偵查制度在適用范圍、適用原則、監(jiān)控機(jī)制、法律界限，以及違法、犯罪者的法律責(zé)任等方面也存在著一定的缺陷與不足。

(二)我國(guó)化裝偵查制度之借鑒

“他山之石，可以攻玉”。為了滿足我國(guó)新形勢(shì)下偵查犯罪的需要，針對(duì)我國(guó)化裝偵查制度存在的缺陷與不足，可以借鑒國(guó)外化裝偵查的成功經(jīng)驗(yàn)，汲取其有益做法，通過(guò)立法進(jìn)一步修改和完善我國(guó)的化裝偵查制度。

1.明確界定化裝偵查的適用范圍。通過(guò)立法以列舉的方式明確規(guī)定化裝偵查適用于哪些案件，具體做法可以參照我國(guó)新刑事訴訟法對(duì)技術(shù)偵查手段適用范圍的規(guī)定。同時(shí)，通過(guò)修法明確賦予檢察機(jī)關(guān)在自偵案件中“化裝偵查”之權(quán)力，使檢察機(jī)關(guān)在自偵案件中業(yè)已使用的各種化裝偵查手段合法化。

2.進(jìn)一步完善化裝偵查的審批機(jī)制。在目前不宜采取外部審批機(jī)制的條件下，應(yīng)當(dāng)明確哪些主體享有“化裝偵查”的決定權(quán)，提高侵犯公民權(quán)利嚴(yán)重的化裝偵查手段決定權(quán)主體的層級(jí)，并且在批準(zhǔn)的時(shí)候綜合考慮多方面的因素與情形。同時(shí)，在通過(guò)立法授予檢察機(jī)關(guān)“化裝偵查”權(quán)力時(shí)，一并規(guī)定檢察機(jī)關(guān)享有“化裝偵查”手段決定權(quán)的主體及層級(jí)。

3.明確規(guī)定化裝偵查的適用原則。通過(guò)立法明確規(guī)定“化裝偵查”之適用原則，即“化裝偵查”必須體現(xiàn)“重罪原則”、“必要性原則”和“最后手段原則”。

此外，還可以借鑒美國(guó)法的做法，通過(guò)立法規(guī)定“化裝偵查”的界限，明令禁止“化裝偵查”實(shí)施過(guò)程中的一些行為。同時(shí)，明確規(guī)定“化裝偵查”的法律后果，即程序性后果和實(shí)體性后果，以規(guī)范和約束偵查人員和其他相關(guān)人員的行為。

［1］Carmine J.Motto and Dale L.June(2000).Undercover CRC Press，pp.3 ～4.

［2］［3］程雷.秘密偵查比較研究［J］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008:130 ～131，155.

［4］Mars G.T.，Undercover:Police Surveillance in America，pp.190.

［5］Brogan v.United States，522 U.S.398(1998).

［6］United States v.Achter，52F 3d753(8th Cir.1995).