甄 貞，盧少鋒

（1.北京市人民檢察院，北京 100005；2.鄭州大學(xué)，河南 鄭州 450001）

法律職業(yè)倫理是一種專業(yè)倫理，與之相適應(yīng)，該專業(yè)的運(yùn)行模式塑造并形成各相關(guān)職業(yè)的倫理樣態(tài)。具體來(lái)說(shuō)，法官、檢察官、律師的職業(yè)倫理取決于其在訴訟活動(dòng)中的定位，而不同的定位組合反映了訴訟模式的不同取舍。2012年我國(guó)《刑事訴訟法》進(jìn)行了重大修正，其主要方向之一是在審前程序強(qiáng)化了控辯雙方的對(duì)抗，而基于證人強(qiáng)制出庭作證制度的確立，庭審中的對(duì)抗則更為激烈，向內(nèi)涵豐富的“現(xiàn)代式控辯平等”邁出了堅(jiān)實(shí)的一步①。在此背景下，對(duì)傳統(tǒng)的“對(duì)抗制/非對(duì)抗制”（adversary model/non-adversary model）訴訟模式理論進(jìn)行反思，檢討廣為流傳的所謂“對(duì)抗/非對(duì)抗”倫理，探索控辯之間共守底線倫理、形成理性對(duì)抗和良性合作的新觀念，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、“對(duì)抗制/非對(duì)抗制”模式

（一）“對(duì)抗制/非對(duì)抗制”模式的區(qū)分

“對(duì)抗制/非對(duì)抗制”模式是神明裁判衰落后刑事證明的兩大發(fā)展方向，第一個(gè)方向是以英格蘭為代表的審判陪審團(tuán)制，“我們采用的替代方式就是司法理論家羅斯科·龐德（Roscoe Pound）稱之為‘司法的競(jìng)技理論’（sporting theory of justice）的方式，它的前提是事實(shí)真相將會(huì)在雙方慷慨激昂的交鋒后大白于天下”②。另外一個(gè)則以法國(guó)為代表，走的是強(qiáng)化法官職權(quán)、通過(guò)法官的積極調(diào)查訊問(wèn)來(lái)發(fā)現(xiàn)真相的路線。這種過(guò)度重視被告人口供的糾問(wèn)模式最終滑入刑訊而臭名昭著，最后經(jīng)過(guò)改造形成了以彈劾為主、保留原糾問(wèn)式某些特點(diǎn)的非對(duì)抗制訴訟模式。

對(duì)抗模式重視正當(dāng)法律程序，依賴控辯雙方的言詞辯論與對(duì)證人的交叉詢問(wèn)，強(qiáng)化檢察官和辯護(hù)律師的對(duì)抗，法官的角色被設(shè)計(jì)為消極中立?！皩徟惺钦麄€(gè)過(guò)程的焦點(diǎn)，而它通常是在一段連續(xù)的時(shí)間里不間斷地展開(kāi)。審判的準(zhǔn)備工作并非由司法系統(tǒng)的一個(gè)專門(mén)部門(mén)或者其他專門(mén)的政府官員來(lái)承擔(dān)，而是委派給涉案的當(dāng)事各方來(lái)進(jìn)行。因此，決策者必然是毫無(wú)準(zhǔn)備地進(jìn)入審判過(guò)程，因此至少在一開(kāi)始無(wú)法控制取證和其它類似的活動(dòng)。……現(xiàn)場(chǎng)證供和口頭交流因而取得了相對(duì)證詞筆錄（書(shū)面化證據(jù)）和書(shū)面提交信息而言的優(yōu)勢(shì)。”③職是之故，究竟是依賴卷宗文檔還是依賴口頭交流甚至成了歐陸與英國(guó)司法活動(dòng)的顯著分野④。

非對(duì)抗制模式的特點(diǎn)是：第一，法官角色被設(shè)計(jì)為積極主動(dòng)，檢察官和辯護(hù)律師的角色較為消極，并不強(qiáng)調(diào)兩者的對(duì)抗。在歐洲國(guó)家傳統(tǒng)上存在著被稱之為“漸進(jìn)式的審判”——“一場(chǎng)集中進(jìn)行的審判，即使準(zhǔn)備得再良好，也要求判決在很大程度上立基于現(xiàn)場(chǎng)的印象，包括驚訝、震動(dòng)、著力于表面的修飾技巧乃至表演效果。官僚不喜歡在這樣的基礎(chǔ)上作決策。他害怕在日后從容不迫的反思下當(dāng)初的第一印象會(huì)像蛋奶酥一樣容易塌陷，他覺(jué)得更多的調(diào)查或論證可能是必要的”⑤。與對(duì)抗制相比，非對(duì)抗制的本質(zhì)“在于模糊控方和裁判方的界限……從事刑事調(diào)查、起訴和裁判的司法官都是同行。他們組成一個(gè)獨(dú)立的同業(yè)者協(xié)會(huì)，區(qū)別于為被告人辯護(hù)、從沒(méi)有起訴過(guò)犯罪或者當(dāng)過(guò)法官的律師組成的協(xié)會(huì)。然而危險(xiǎn)在于，確保獲得有罪認(rèn)定對(duì)他們和對(duì)警察來(lái)說(shuō)一樣的寶貴”⑥。第二，非對(duì)抗制模式中對(duì)書(shū)面卷宗非常依賴，心證的形成往往不限于庭審之中。英美國(guó)家糾紛之解決依賴“開(kāi)庭日”，心證形成于庭審中，并不依賴所謂卷宗。而大陸國(guó)家傳統(tǒng)上更依賴卷宗材料，這與缺乏詳盡的保證證人出庭作證的規(guī)則有關(guān)（大陸國(guó)家雖有直接言詞審理之要求，但該原則比較抽象，且少有類似傳聞證據(jù)排除等的具體證據(jù)規(guī)則）。此外，書(shū)面證據(jù)也往往被認(rèn)為比口頭證據(jù)更具有可信性——書(shū)面證據(jù)是首選，口頭證據(jù)乍一看容易使人產(chǎn)生不信任感，理由是：“盡管當(dāng)時(shí)的所說(shuō)、所為更有啟發(fā)作用，但口頭證據(jù)可能會(huì)為了迎合證人出庭作證的目的而被剪裁?！雹?/p>

（二）“對(duì)抗制/非對(duì)抗制”理論模型的神話破滅

一直以來(lái)，“對(duì)抗制/非對(duì)抗制度”模式被作為分析刑事訴訟中控辯審三方關(guān)系的經(jīng)典理論模型。從理論上說(shuō)，“對(duì)抗/非對(duì)抗”模型是一種典型的二元對(duì)立類型分析理論，存在一定的缺陷。韋伯指出，“理想類型越是被構(gòu)想得清晰和明確，也就是說(shuō)，它們對(duì)世界越是陌生”⑧。但是許多論者卻對(duì)這種理論模型的缺陷缺乏清醒的認(rèn)識(shí)，動(dòng)輒將其神化，稱“大陸國(guó)家實(shí)行的是非對(duì)抗制，英美國(guó)家實(shí)行的是對(duì)抗制”，而沒(méi)有意識(shí)到語(yǔ)言的“能指”與“所指”可能存在的偏差，沒(méi)有看到現(xiàn)實(shí)訴訟的復(fù)雜性和司法改革的流動(dòng)不居。

在被視為“對(duì)抗制”模式的某一國(guó)家刑事訴訟中，并非只有對(duì)抗，也可能存在大量的合作；同樣，在所謂“非對(duì)抗制”模式中，也并非不存在對(duì)抗，甚至對(duì)抗也很激烈。例如，美國(guó)的刑事訴訟往往被認(rèn)為是一種典型的對(duì)抗制，然而有美國(guó)學(xué)者卻認(rèn)為：“法官們經(jīng)常說(shuō)，‘我們的刑事司法制度是彈劾式而非糾問(wèn)式?！?，這是真的嗎？……撇開(kāi)此類標(biāo)簽式的論述不講，事實(shí)上，美國(guó)刑事司法制度也并非純粹的彈劾式訴訟（而且，如果有的話，當(dāng)今也只有極少數(shù)的歐洲大陸國(guó)家仍然契合糾問(wèn)式模式）。的確，最高法院曾經(jīng)認(rèn)為：‘在我們的司法制度中，偵查階段是而且一直都是糾問(wèn)式……刑事司法制度的審判階段……本質(zhì)上則更傾向于彈劾式。但是，即使在該階段，仍然可以找到某些非彈劾式特征。例如，根據(jù)規(guī)則，控方可以要求被告人向檢察官通報(bào)其準(zhǔn)備在庭審中提出的各種辯護(hù)；該規(guī)則使得控方更容易準(zhǔn)備訴訟和贏得案件?！雹嵋虼?，應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)的“對(duì)抗/非對(duì)抗”的二元對(duì)立、非此即彼的純粹類型神話的束縛，采用新的靈活的視角對(duì)一國(guó)刑事訴訟進(jìn)行考察。

二、對(duì)抗制模式下的“角色倫理”

“對(duì)抗制/非對(duì)抗制度”模式作為不同的訴訟模式，對(duì)應(yīng)著的不同的法律職業(yè)倫理。非對(duì)抗制模式下的訴訟參與人在法治框架下共同發(fā)現(xiàn)真實(shí)，法官作為裁判者自不必說(shuō)，檢察官則以“最客觀的官署”、“法律守護(hù)人”、“法治國(guó)的代理人”為使命⑩，“堅(jiān)持人權(quán)之保障及公平正義之實(shí)現(xiàn)，并致力司法制度之健全發(fā)展，不因個(gè)人升遷、尊榮或私利而妥協(xié)”[11]。而律師也“并非單方面為被告利益之代理人，其也是一類似‘輔佐人’、立于被告之側(cè)的‘獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)（Organ der Rechtspflege）’，其亦有義務(wù)來(lái)促成一運(yùn)作完備的刑事司法”[12]。我國(guó)《律師法》第二條第二款明確規(guī)定“律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平和正義?！甭蓭熛喈?dāng)于在野法曹，須有對(duì)于“保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義及促進(jìn)民主法治”的倫理自覺(jué)[13]。

在對(duì)抗制下具有重要影響的是所謂的角色倫理說(shuō)。該學(xué)說(shuō)由美國(guó)學(xué)者戴維·魯班首倡，其認(rèn)為，當(dāng)律師在履行職責(zé)時(shí)，眼里只有一個(gè)人，那就是他的當(dāng)事人——完全將辯護(hù)律師限定為其委托人的代言人，對(duì)顧客負(fù)擔(dān)“黨派性忠誠(chéng)”義務(wù)，而不承擔(dān)對(duì)其他人的“一般道德義務(wù)”，換言之，即對(duì)其他人“無(wú)責(zé)任”（Non-accountability）。與辯護(hù)律師相對(duì)應(yīng)的，是檢察官在刑事訴訟中代表國(guó)家提起訴訟，對(duì)國(guó)家負(fù)擔(dān)“黨派性忠誠(chéng)義務(wù)”，對(duì)其他人“無(wú)責(zé)任”[14]。角色倫理的極端發(fā)展帶來(lái)了對(duì)對(duì)抗制模式正當(dāng)性的質(zhì)疑。控辯雙方純粹為競(jìng)技而競(jìng)技，“兩造之激斗混戰(zhàn)，甚至導(dǎo)致連檢察官亦往往走上偽造、編造證據(jù)；威脅、收買(mǎi)證人之路。案件愈重大及公眾之關(guān)心愈大，此種偽造、變?cè)熳C據(jù)；威脅、收買(mǎi)證人之危險(xiǎn)，亦隨之而增大”[15]，“對(duì)于法律職業(yè)主義的理想來(lái)說(shuō)，因?yàn)閷?duì)抗制這種帶有賭博（sporting）性質(zhì)的制度設(shè)計(jì)，使得一方當(dāng)事人刻意欺騙法院，或者歪曲事實(shí)，制造‘形式正義’與‘實(shí)質(zhì)正義’的頻繁沖突，發(fā)生大量的‘公正法官眼皮下的不正義’”[16]。

我們認(rèn)為，將角色倫理理論與對(duì)抗制模式捆綁在一起是一種錯(cuò)誤的理解，而對(duì)其捆綁攻擊更是犯了邏輯錯(cuò)誤，造成“連孩子和洗澡水一起潑出去”的結(jié)果。我們應(yīng)該檢討的不是對(duì)抗制，而是將對(duì)抗制等同于“你死我活”對(duì)抗的觀念，以及將律師、檢察官的角色倫理與對(duì)抗制進(jìn)行捆綁攻擊的批判模式。對(duì)抗制只是一種訴訟架構(gòu)，一種發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的方式，意在通過(guò)控辯雙方的競(jìng)技，更好的發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。然而控辯對(duì)抗的方式既可以是理性對(duì)抗，也可以是非理性對(duì)抗。而合理的倫理定位和什么樣的倫理共識(shí)則決定了控辯雙方究竟是理性對(duì)抗還是非理性對(duì)抗。如果將律師界定為一種“政治家”和“好人”，而非“商人”和“壞人”，將檢察官界定為一種“政治家”而非“政客”、“壞人”，從而對(duì)其課以“真實(shí)義務(wù)”的底線倫理，那么即便在對(duì)抗制下，控辯雙方也不會(huì)變成“你死我活”、“為達(dá)目的不擇手段”的非理性對(duì)抗，職業(yè)報(bào)復(fù)行為也將大大減少。而在非對(duì)抗制模式下，如果律師和檢察官的倫理定位依然界定為“角色倫理”、“對(duì)公眾無(wú)責(zé)任”，難道就不會(huì)發(fā)生律師為了委托人的利益而罔顧正義、面對(duì)偽證而坦然自若乃至同流合污的情形？難道就不會(huì)發(fā)生職業(yè)報(bào)復(fù)，或者發(fā)生沆瀣一氣、蛇鼠一窩的職業(yè)庇護(hù)？

三、作為最低共同限度的底線倫理

角色倫理理論鼓勵(lì)辯護(hù)律師和檢察官在刑事訴訟中“各為其主”，激烈對(duì)抗，卻忽略了對(duì)抗的倫理底線，丟掉了辯護(hù)律師和檢察官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對(duì)公眾的公共責(zé)任。這種角色倫理理論天然存在缺陷，它沒(méi)有認(rèn)識(shí)到在刑事訴訟中存在著底線倫理，即一種控辯審三方認(rèn)可的最低限度的倫理共識(shí)。控辯審三方不管如何定位都是訴訟分工的產(chǎn)物，存在基本的角色區(qū)分，但是必須遵循真實(shí)義務(wù)這一底線倫理。底線倫理的核心思想是“己所不欲，勿施于人”，它來(lái)源人類天然的“同情和憐憫心”，它在刑事訴訟中具體體現(xiàn)為“真實(shí)義務(wù)”（“如果你不想被人欺騙，那么你也不要欺騙他人”）。真實(shí)義務(wù)是指在刑事訴訟中，檢察官、辯護(hù)律師和法官應(yīng)當(dāng)尊重事實(shí)和法律，依據(jù)良心和理性判斷誠(chéng)實(shí)進(jìn)行訴訟。真實(shí)義務(wù)是德國(guó)民事訴訟法中的一個(gè)重要概念，并逐步擴(kuò)展到刑事訴訟中，成為檢察官、法官和辯護(hù)律師共同遵循的一項(xiàng)底線倫理義務(wù)。真實(shí)義務(wù)是檢察官、辯護(hù)律師和法官群體能夠維系信任、形成法律職業(yè)倫理共同體的基礎(chǔ)，也是法律職業(yè)倫理與大眾倫理的契合點(diǎn)，也就是說(shuō)，“不誠(chéng)實(shí)的人”在大眾倫理中是“壞人”，在法律職業(yè)倫理中也是“壞人”。在大眾倫理中被視為“壞人”的“不誠(chéng)實(shí)的人”，也不可能被視為“好律師”、“好檢察官”、“好法官”。正是與大眾倫理的契合，才使得法律職業(yè)共同體能夠?yàn)榇蟊娝蛹{和檢閱，不至于成為“腐敗共同體”、“尋租共同體”。也正是基于這一點(diǎn)，辯護(hù)律師和檢察官的對(duì)抗才能保持理性、客觀，而并非為了勝訴而不擇手段，為了委托人或者國(guó)家的利益而不擇手段。相反，正是辯護(hù)律師和檢察官可以“一般道德義務(wù)”的角色倫理理論，導(dǎo)致了實(shí)踐中律師和檢察官出現(xiàn)制造偽證、妨害作證等違背職業(yè)倫理的行為，翻云覆雨，顛倒乾坤，越是“壞人”越吃香。角色倫理理論所具有的先天缺陷，決定了無(wú)論放在哪一種訴訟模式下都容易產(chǎn)生上述后果，并非只是對(duì)抗制模式中才會(huì)出現(xiàn)這樣的問(wèn)題。因此，雖然司法競(jìng)技主義賦予了檢察官、辯護(hù)律師和法官不同的角色區(qū)分，但并非意味著其只需恪守所謂角色倫理，而不負(fù)擔(dān)真實(shí)義務(wù)，不承擔(dān)對(duì)公眾的公共責(zé)任。

總之，司法競(jìng)技與真實(shí)義務(wù)并不矛盾，并且在對(duì)抗制的訴訟架構(gòu)下，為了防止濫用對(duì)抗，為了促進(jìn)理性對(duì)抗，更應(yīng)該矯正法律人的角色倫理，將大眾倫理中的“好人倫理”引入訴訟中，使控辯審三方在真實(shí)義務(wù)的底線倫理規(guī)則之下，依據(jù)程序規(guī)則誠(chéng)實(shí)訴訟、有序競(jìng)爭(zhēng)。

四、“對(duì)抗/合作”倫理關(guān)系的新視角

應(yīng)當(dāng)按照“對(duì)抗/合作”的新視角重新考察刑事訴訟中控辯雙方的倫理關(guān)系。按照新的視角，刑事訴訟中很少存在絕對(duì)的對(duì)抗制或者非對(duì)抗制模式，而控辯雙方之間也并非絕對(duì)的對(duì)抗或者完全的合作關(guān)系?；蛘哒f(shuō)，刑事訴訟中往往既存在對(duì)抗，也存在合作，只不過(guò)在對(duì)抗與合作的比例上存在一定差異。反映在職業(yè)定位和倫理上，辯護(hù)律師與檢察官之間也存在著對(duì)抗/合作的二元關(guān)系。對(duì)抗主要體現(xiàn)在：檢察官的基本職業(yè)定位是代表國(guó)家提起公訴，維護(hù)公共利益，因此在訴訟中擔(dān)當(dāng)控方角色，積極舉證，說(shuō)服法官或陪審員作出對(duì)己有利之判決；而辯護(hù)律師的基本職業(yè)定位是代表委托人進(jìn)行辯護(hù)，維護(hù)委托人的合理權(quán)益，因此在訴訟中擔(dān)當(dāng)辯方角色，積極辯護(hù)，為被告人爭(zhēng)取合法權(quán)益。為了達(dá)成各自的目標(biāo)，雙方展開(kāi)理性的說(shuō)服、辯論和對(duì)抗。

除此以外，辯護(hù)律師與檢察官還有大量的合作，主要體現(xiàn)在：第一，辯訴交易。在允許辯訴交易的法域，辯護(hù)律師可以與檢察官展開(kāi)協(xié)商，主要圍繞如果被告人認(rèn)罪，是否能夠換來(lái)降格指控、減少指控、從輕量刑的有利后果。這種協(xié)商以雙方的相互讓步為前提，體現(xiàn)了一種合作關(guān)系。第二，刑事和解。一般來(lái)說(shuō)，刑事和解也稱為被害人與加害人的和解、被害人與加害人會(huì)議、當(dāng)事人調(diào)?；蛘呋謴?fù)正義會(huì)商。它的基本涵義是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人（通常是一名社區(qū)自愿人員）的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛；對(duì)于和解協(xié)議，由司法機(jī)關(guān)予以認(rèn)可并作為對(duì)加害人刑事處分的依據(jù)[17]。刑事和解的目的在于彌補(bǔ)被害人所受到的損害、修復(fù)被害人與加害人的和睦關(guān)系，促使犯罪人改過(guò)自新、復(fù)歸社會(huì)，進(jìn)而恢復(fù)被犯罪人所破壞的社會(huì)關(guān)系。刑事和解的主體是被害人與加害人，但主持者卻通常是社區(qū)或者司法人員，其中包括檢察官。在刑事和解過(guò)程中，辯護(hù)律師往往參與其中，輔助進(jìn)行談判，促使達(dá)成和解協(xié)議。因此，在刑事和解中，檢察官與辯護(hù)律師的角色更多體現(xiàn)為合作而非對(duì)抗。第三，暫緩起訴。在刑事起訴階段，檢察官依法對(duì)特定的犯罪嫌疑人設(shè)定考驗(yàn)期并規(guī)定必須履行的特定義務(wù)，視其完成情況而決定是否起訴，體現(xiàn)了起訴便宜主義的要求。暫緩起訴的做出只是意味著起訴的暫緩進(jìn)行，程序并未終結(jié)，檢察官隨時(shí)可以決定起訴或者在考驗(yàn)期滿后決定不起訴。暫緩起訴賦予了檢察官較大的自由裁量權(quán)，所做的結(jié)論有利于犯罪人健康復(fù)歸社會(huì)。參與其中促成暫緩起訴的辯護(hù)律師，與檢察官的關(guān)系也主要體現(xiàn)為一種合作而非對(duì)抗。第四，證據(jù)契約。這也是一種控辯雙方合作的方式。例如，在美國(guó)，當(dāng)不方便透露證據(jù)來(lái)源時(shí)，辯護(hù)律師可以與檢察官達(dá)成證據(jù)契約（stipulation），只告知陪審團(tuán)與爭(zhēng)執(zhí)中的證據(jù)相關(guān)的地點(diǎn)或狀況。辯方提出這類的協(xié)議要約時(shí)，檢方不得拒絕[18]。具體來(lái)說(shuō)，證據(jù)契約是指在訴訟雙方同意某件案情相關(guān)事項(xiàng)后，直接對(duì)陪審團(tuán)讀出協(xié)議內(nèi)容，而無(wú)需舉證證明。這類的協(xié)議比較常出現(xiàn)在民事訴訟，但是刑事訴訟也不乏使用此種協(xié)議的例子[19]。

對(duì)上述幾種控辯合作情形，我國(guó)《刑事訴訟法》只規(guī)定了刑事和解的特別程序，但值得一提的是，新《刑事訴訟法》同時(shí)賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)律師執(zhí)業(yè)權(quán)的保護(hù)義務(wù)（第四十七條），在傳統(tǒng)控辯平等的基礎(chǔ)上衍生出一種新型救濟(jì)關(guān)系。“控辯救濟(jì)關(guān)系……以訴訟過(guò)程中權(quán)利行使受挫這種程序性問(wèn)題為發(fā)生基礎(chǔ)，在性質(zhì)上屬于程序性救濟(jì)措施，行為目的則是為了實(shí)現(xiàn)‘程序性制裁’，以便糾正公安司法機(jī)關(guān)阻礙律師權(quán)利行使的違法行為，規(guī)范公安司法機(jī)關(guān)職責(zé)履行的正當(dāng)性與合理性，保障律師權(quán)利之有效行使，反過(guò)來(lái)保障控辯平等原則的貫徹”[20]。這種“新型救濟(jì)關(guān)系”在此一點(diǎn)上深化甚至超越了合作關(guān)系。

五、“斗而不破/和而不同”的倫理規(guī)制

既然刑事訴訟中，控辯雙方屬于既對(duì)抗又合作的關(guān)系，那么如何防止“對(duì)抗”變成“對(duì)敵”，如何避免“合作”變成“合污”？在此，底線倫理和共識(shí)性倫理規(guī)則起到了無(wú)法替代的重大作用，通過(guò)倫理規(guī)則的規(guī)制，能夠促使控辯雙方形成“斗而不破”與“和而不同”的理想關(guān)系。

（一）“斗而不破”的倫理規(guī)制

如何做到“斗而不破”？筆者認(rèn)為，防止“對(duì)抗”變成“對(duì)敵”的關(guān)鍵在于：

第一，通過(guò)課以真實(shí)義務(wù)，促使控辯雙方誠(chéng)實(shí)訴訟，避免雙方為求勝訴而不擇手段，而法官則負(fù)擔(dān)起矯正不實(shí)訴訟的責(zé)任。真實(shí)義務(wù)的核心要求是辯護(hù)律師、檢察官要誠(chéng)實(shí)訴訟，關(guān)心公益和他人利益，是檢察官、法官和辯護(hù)律師共同遵循的一項(xiàng)底線倫理義務(wù)。檢察官、辯護(hù)律師和法官負(fù)擔(dān)真實(shí)義務(wù)在傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家屬于通論。例如，在德國(guó)刑事訴訟中，“一如檢察機(jī)關(guān)及法官，辯護(hù)人就其自己所知之事，在刑事訴訟中有義務(wù)為真實(shí)之陳述。此非因一般訴訟目的之約束，而是因辯護(hù)人乃一司法機(jī)關(guān)之故”[21]。即使在英美法系國(guó)家，真實(shí)義務(wù)也日漸得到重視。例如，在被視為對(duì)抗制模式的代表的美國(guó)刑事訴訟中，真實(shí)義務(wù)也一再被最高法院的判例所強(qiáng)調(diào)。以檢察官的真實(shí)義務(wù)為例，美國(guó)聯(lián)邦最高法院早在1935年的穆尼訴霍羅汗（Mooney v.Holohan）一案中就首次提出，檢察官使用虛假證人證言構(gòu)成侵犯正當(dāng)程序，并在此后一系列判例[22]中禁止檢察官誘導(dǎo)證人作偽證、故意使用已知偽證或不糾正證人的已知偽證[23]。

第二，通過(guò)敵意行為禁止規(guī)則防止檢察官和辯護(hù)律師遭受來(lái)自法官或者對(duì)方的敵視，杜絕職業(yè)報(bào)復(fù)現(xiàn)象的發(fā)生，使控辯雙方的對(duì)抗不致超出邊界。敵意行為禁止規(guī)則要求檢察官和辯護(hù)律師在庭審中要謹(jǐn)言慎行，理性說(shuō)服辯論，不得侮辱、毀謗法官，不得詆毀對(duì)手，應(yīng)“相敬如賓”。構(gòu)成敵意行為的模式通常是不當(dāng)限制某方的發(fā)問(wèn)和辯論、不當(dāng)剝奪某方傳喚證人出庭的權(quán)利、對(duì)某方進(jìn)行侮辱毀謗、不當(dāng)限制或剝奪某方的人身自由等。常見(jiàn)的敵意行為表現(xiàn)為法官對(duì)辯護(hù)律師的敵視。敵意行為被禁止的原因在于對(duì)訴訟某方懷有歧視的法官已經(jīng)失去了中立的地位，法庭對(duì)抗形同虛設(shè)；相互懷有歧視的檢察官和辯護(hù)律師已經(jīng)失去了基本的職業(yè)信賴，法庭不再是理性辯論之地而成為戰(zhàn)場(chǎng)；對(duì)法官進(jìn)行詆毀的檢察官和辯護(hù)律師已經(jīng)丟掉了作為“法庭職員”的使命，法庭上不再有尊重和敬畏。如果允許法庭敵意行為存在，則法官會(huì)失去最基本的中立和公正，法庭上的理性辯論也會(huì)演化為非理性的對(duì)抗乃至職業(yè)報(bào)復(fù)，從而威脅到整個(gè)刑事訴訟程序存在的倫理正當(dāng)性。無(wú)論哪一種敵意行為，均對(duì)法律職業(yè)共同體的構(gòu)建產(chǎn)生致命打擊。為此，禁止敵意行為成為許多國(guó)家的倫理共識(shí)。例如，加拿大《法官倫理守則》第5條第4款規(guī)定：法官在指揮訴訟過(guò)程中，應(yīng)避免且不容許法院職員、律師或其他服從法官命令之人，有明顯不適當(dāng)，而有性別、種族或其他法律所禁止之歧視理由的言行[24]。

第三，通過(guò)公正的職業(yè)倫理懲戒程序與程序性制裁機(jī)制，促使違反底線倫理和共識(shí)性倫理規(guī)則的一方受到有效懲戒，促進(jìn)倫理規(guī)則的剛性和強(qiáng)制效果。在不少國(guó)家和地區(qū)，職業(yè)倫理懲戒程序基本上被視為一種“準(zhǔn)刑事訴訟”程序，較為重視懲戒機(jī)構(gòu)的專業(yè)、程序的正當(dāng)和救濟(jì)途徑的完善。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)檢察官的評(píng)鑒中，懲戒必須針對(duì)倫理規(guī)范規(guī)定的特定行為（比如檢察官濫用權(quán)力、侵害人權(quán)，品德操守不良、不敬業(yè)、辦案態(tài)度惡劣損害司法信譽(yù)，嚴(yán)重違反辦案程序規(guī)定，長(zhǎng)期執(zhí)行職務(wù)不力，違反職務(wù)規(guī)定情節(jié)重大等七種情形），方可交付評(píng)鑒委員會(huì)評(píng)鑒是否給予懲戒。評(píng)鑒委員會(huì)設(shè)在高等法院及其分院檢察署，七名委員中包括三名檢察官、另有法官、律師、學(xué)者及社會(huì)公正人士各一人[25]。對(duì)于律師懲戒來(lái)說(shuō)，更加注重懲戒程序的“準(zhǔn)刑事訴訟化”，因?yàn)椤吧w對(duì)于專業(yè)職業(yè)人員之懲戒效果，例如剝奪其特定職業(yè)之工作權(quán)，其對(duì)于基本權(quán)利之侵害不下于刑事裁判對(duì)人身自由之侵害”[26]。相對(duì)于行政化程序來(lái)說(shuō)，“準(zhǔn)刑事訴訟”程序更為注重對(duì)受懲戒人的尊重，也有利于事實(shí)真相的查明。長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，可以在條件成熟時(shí)，吸收“準(zhǔn)刑事訴訟”化職業(yè)倫理懲戒程序的優(yōu)點(diǎn)，完善大陸的相關(guān)懲戒程序。

（二）“和而不同”的倫理規(guī)制

那么，如何做到“和而不同”？筆者認(rèn)為，防止“合作”變成“合污”的關(guān)鍵在于：

第一，尊重法律共同體內(nèi)部的差異性認(rèn)知?！安煌穆曇簟焙汀安灰恢碌男袆?dòng)”同樣也是法律人共同體的特征之一，“法律人共同體的生命在于不同階層的法律人的理性對(duì)抗、博弈，只有這樣，所有的法律人才能在法律的框架下以共同體的形式作為一支強(qiáng)大的社會(huì)力量存在著，否則，只會(huì)成為政治人甚至是經(jīng)濟(jì)人、倫理人的附庸。失去了獨(dú)立性的法律人，還談什么共同體呢？當(dāng)納粹德國(guó)以多數(shù)人‘民主’的方式（實(shí)際上是多數(shù)人暴政的方式）強(qiáng)調(diào)‘一致的目標(biāo)’、‘步調(diào)一致’、‘用一個(gè)聲音說(shuō)話’，而法律人無(wú)力反抗，或主動(dòng)順從的時(shí)候，作為共同體的法律人已經(jīng)不存在了。法律人只是政治人的附庸”[27]。

第二，通過(guò)不當(dāng)接觸禁止等規(guī)則，對(duì)檢察官和辯護(hù)律師以及法官的不當(dāng)行為進(jìn)行倫理規(guī)制。不當(dāng)接觸禁止規(guī)則是指法官、檢察官和辯護(hù)律師在正常的庭審活動(dòng)之外，不得進(jìn)行不當(dāng)?shù)娘嬔绲壬缃换顒?dòng)。不當(dāng)接觸主要表現(xiàn)為不當(dāng)飲宴和參加不當(dāng)活動(dòng)。如果允許法官、檢察官和辯護(hù)律師進(jìn)行不當(dāng)?shù)慕佑|，將會(huì)腐蝕法官、檢察官，影響其獨(dú)立和公正的形象，也會(huì)使檢察官、辯護(hù)律師和法官無(wú)法形成一個(gè)值得公眾信賴的共同體。對(duì)于檢察官來(lái)說(shuō)，禁止不當(dāng)接觸是保持其客觀公正和廉潔性的重要倫理規(guī)則。我國(guó)《檢察官職業(yè)倫理基本道德準(zhǔn)則》第二十三條規(guī)定：嚴(yán)格遵守檢察紀(jì)律，不違反規(guī)定過(guò)問(wèn)、干預(yù)其他檢察官、其他人民檢察院或者其他司法機(jī)關(guān)正在辦理的案件，……不違反規(guī)定會(huì)見(jiàn)案件當(dāng)事人、訴訟代理人、辯護(hù)人及其他與案件有利害關(guān)系的人員。美國(guó)刑事職業(yè)倫理則規(guī)定：檢察官執(zhí)行職務(wù)時(shí)，勢(shì)必與管轄區(qū)內(nèi)之法官經(jīng)常接觸，在此接觸中，檢察官應(yīng)力求維持彼此間形式上及實(shí)質(zhì)上正常之關(guān)系，以符合司法傳統(tǒng)及司法倫理規(guī)范所要求辯護(hù)人及法官間關(guān)系之標(biāo)準(zhǔn)；檢察官于特定案件系屬法院前，越權(quán)與承審法官片面討論案情或提供承審法官訴訟資料者，系違反專業(yè)規(guī)范之行為；檢察官與律師接觸時(shí)，應(yīng)極力避免發(fā)生在形式上及實(shí)質(zhì)上使人誤解其機(jī)關(guān)獨(dú)立性及純潔性之關(guān)系[28]。對(duì)于律師而言，則往往禁止律師與檢察官和法官在庭外不當(dāng)交往。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“律師倫理規(guī)范”第十四條規(guī)定：律師不得向司法人員或仲裁人關(guān)說(shuō)案件，或向當(dāng)事人明示或暗示其有不當(dāng)影響司法或仲裁人之關(guān)系或能力，或從事其他損害司法或仲裁公正之行為。律師不得與司法人員出入有害司法形象之不正當(dāng)場(chǎng)所，或從事其他有害司法形象之活動(dòng)，亦不得教唆，幫助司法人員從事違法或違反司法倫理風(fēng)紀(jì)之行為[29]。

第三，通過(guò)有效的職業(yè)懲戒權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，為那些因堅(jiān)守倫理而受到行業(yè)排擠乃至報(bào)復(fù)的個(gè)體洗清冤屈。對(duì)于律師懲戒來(lái)說(shuō)，在美國(guó)和日本，主要是在律師公會(huì)設(shè)置懲戒委員會(huì)作為律師懲戒的主體，對(duì)其所作的重大懲戒決定，律師有權(quán)向復(fù)審機(jī)構(gòu)提出法律救濟(jì)。而在德國(guó)，專門(mén)由律師法院來(lái)負(fù)責(zé)對(duì)律師的懲戒，在懲戒中實(shí)行三級(jí)三審制，均賦予了受懲戒的律師有效申請(qǐng)救濟(jì)的權(quán)利[30]，這種做法值得我國(guó)借鑒。而對(duì)于檢察官和法官懲戒來(lái)說(shuō)，通過(guò)向原懲戒機(jī)構(gòu)尋求內(nèi)部復(fù)議的方式很大程度上未必是有效的救濟(jì)途徑。在條件成熟的時(shí)候，當(dāng)司法懲戒程序逐步演化為“準(zhǔn)刑事訴訟”程序后，應(yīng)當(dāng)對(duì)那些被指控有重大違反職業(yè)倫理行為的受懲戒人提供由高審級(jí)機(jī)構(gòu)進(jìn)行復(fù)審的有效救濟(jì)途徑。

六、結(jié)語(yǔ)

新《刑事訴訟法》關(guān)于控辯關(guān)系的特色構(gòu)造深刻反映了強(qiáng)化控辯對(duì)抗的訴訟模式選擇，但是，并不能從理論類型上的對(duì)抗制推演出控辯對(duì)抗、以至于“對(duì)敵”的“角色倫理”。應(yīng)當(dāng)以立足于誠(chéng)實(shí)訴訟的真實(shí)義務(wù)作為控辯審三方的底線倫理規(guī)則，構(gòu)建法律職業(yè)共同體，將控辯雙方的對(duì)抗與合作改造成一種“斗而不破”、“和而不同”的理想關(guān)系。通過(guò)訴訟模式的改良與倫理關(guān)系的重構(gòu)，讓職業(yè)倫理不再是停留于文本上的道德宣示，而成為現(xiàn)實(shí)中司法分工的實(shí)際操演——角色不同，底線歸一。也只有如此，控辯對(duì)抗才不會(huì)蛻化為叢林中的血腥撕咬，公平和正義才有可能在每個(gè)案件中閃耀，法律人才會(huì)有基于職業(yè)的社會(huì)尊崇。

注釋：

①甄貞：《論中國(guó)特色的控辯關(guān)系——以新刑事訴訟法關(guān)于刑事辯護(hù)制度的規(guī)定為視角》，《河南社會(huì)科學(xué)》2012年第7期。

②[美]德博拉·L.羅德：《為了司法/正義：法律職業(yè)改革》，張群等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第132頁(yè)。

③[美]達(dá)瑪什卡：《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第98頁(yè)。

④[美]達(dá)瑪什卡：《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第94頁(yè)。

⑤[美]達(dá)瑪什卡：《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第78頁(yè)。

⑥[英]詹妮·麥克埃文：《現(xiàn)代證據(jù)法與對(duì)抗式程序》，蔡巍譯，法律出版社2006年版，第371頁(yè)。

⑦[英]詹妮·麥克埃文：《現(xiàn)代證據(jù)法與對(duì)抗式程序》，蔡巍譯，法律出版社2006年版，第10頁(yè)。

⑧[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)（上卷）》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第53頁(yè)。

⑨[美]約書(shū)亞·德雷斯勒、[美]艾倫·C.邁克爾斯：《美國(guó)刑事訴訟法精解（第二卷·刑事審判）》（第四版），魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第30頁(yè)。

⑩林鈺雄：《檢察官論》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2000年版，第73頁(yè)。

[11]臺(tái)灣地區(qū)“法務(wù)部檢察官守則”第一條。

[12][德]羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第149頁(yè)。

[13]臺(tái)灣地區(qū)“律師倫理規(guī)范”前言。

[14]David Luban,Lawyers and Justice：An Ethical Study,New York：Princeton University Press，1988.

[15]黃東熊：《當(dāng)事人主義的神話與美國(guó)刑事訴訟程序的改革》，載《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論叢》，臺(tái)北大學(xué)法律學(xué)院2003年版，第52期。

[16]李學(xué)堯：《法律職業(yè)主義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第154頁(yè)。

[17]向朝陽(yáng)、馬靜華：《刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國(guó)模式的構(gòu)建》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第6期。

[18]People v.Hall,28 Cal.3d 143（1980）.

[19][美]布萊恩·甘邁迪：《美國(guó)法律倫理》，郭乃嘉譯，臺(tái)北商周出版社2005年版，第239頁(yè)。

[20]甄貞：《論中國(guó)特色的控辯關(guān)系——以新刑事訴訟法關(guān)于刑事辯護(hù)制度的規(guī)定為視角》，《河南社會(huì)科學(xué)》2012年第7期。

[21][德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第150頁(yè)。

[22]有代表性的判例有 Napue v.Illinois（1959）、Giglio v.United States（1972）、United States v.Bagley（1985）.

[23]Jay S,Albanese，Criminal Justice，Allyn and Bacon，1999.

[24]姜世明：《法律倫理學(xué)》，元照出版有限公司2010年版，第222頁(yè)。

[25]臺(tái)灣地區(qū)“檢察官評(píng)鑒辦法”。

[26]臺(tái)灣東吳大學(xué)法學(xué)院主編：《法律倫理學(xué)》，臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第355頁(yè)。

[27]劉小吾：《走向職業(yè)共同體的中國(guó)法律人——徘徊在商人、牧師和官僚政客之間》，法律出版社2010年版，第124頁(yè)。

[28]ABA Standards Relating to the Administration of Criminal Justice Standard 3-2.8.

[29]臺(tái)灣東吳大學(xué)法學(xué)院主編：《法律倫理學(xué)》，臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第186頁(yè)。

[30]臺(tái)灣東吳大學(xué)法學(xué)院主編：《法律倫理學(xué)》，臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第356頁(yè)。