但小紅

（廣東司法警官職業(yè)學(xué)院，廣東 廣州510521）

應(yīng)該說，自然人的權(quán)利能力從出生的那一刻起就已經(jīng)具備了，但是論及胎兒，鑒于其仍與母體相連，學(xué)界公認(rèn)胎兒無權(quán)利能力，更不可能成為民事主體。但不容忽視的是，我們每個人都經(jīng)過了從母體受孕到生活在世上的歷程（即便是試管嬰兒，也須經(jīng)母體孕育后生產(chǎn)）?？梢哉f，在這個過程中，胎兒將來的權(quán)利利益需得到切實的保障，而在此之前或者現(xiàn)在的權(quán)利利益也要得到維護(hù)。因此，按照始于古羅馬的傳統(tǒng)立法例，現(xiàn)代國家的立法條文中幾乎都有關(guān)于胎兒利益保障的專門款項。

從傳統(tǒng)的羅馬法律文書來看，其完全可以將未出生之胎兒與已經(jīng)出生的新生兒視為具有同等的法律地位。此外，羅馬法規(guī)定了一些與已有慣例相反的原則，如否認(rèn)還沒有降臨到人世的胎兒的完全人格特質(zhì)。簡言之，從羅馬法規(guī)定的角度出發(fā)，如果涉及胎兒相關(guān)權(quán)利與利益的保障，胎兒此時可以被視為從母體受孕時即具有相應(yīng)的人格特質(zhì)和權(quán)利能力。

一、各國家及地區(qū)立法模式概述

近代以來關(guān)于胎兒相關(guān)權(quán)益的立法保護(hù)模式可以概括總結(jié)為三類：

（一）廣延的總括主義（總括的保護(hù)主義）

廣延的總括保護(hù)主義是對于胎兒的一切權(quán)利和利益沒有任何的條件例外，統(tǒng)括地實行統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不遺余力地進(jìn)行保障?？梢哉f，這樣的規(guī)定對胎兒的利益保障是系統(tǒng)的、詳盡的、全面的。此種規(guī)定采取無間隙、全面、系統(tǒng)涵蓋的方式，目的是將胎兒視為一個完整和健全的人，實現(xiàn)其個體利益的最大化。有此規(guī)定的國家和地區(qū)代表為瑞士和我國的臺灣地區(qū)。

（二）有區(qū)別和例外情形的個別保護(hù)主義

有區(qū)別和例外情形的個別保護(hù)主義將未出生之胎兒視為沒有相關(guān)權(quán)利能力，但是有一定的例外情形。這些例外多數(shù)體現(xiàn)于未出生之胎兒受遺贈和其法定代理人突然過世的繼承的情形。這種法律語境視個別與特殊情況對胎兒的合法利益進(jìn)行保障。具有類似規(guī)定的代表性大陸法系國家有法國、德國以及日本?！度毡久穹ǖ洹返?21條規(guī)定了損害賠償請求的情形，第886條和第965條是遺產(chǎn)相續(xù)的相關(guān)規(guī)定，第1065條規(guī)定受遺贈能力，第783條規(guī)定父親對胎兒的認(rèn)領(lǐng)等。

（三）絕對不保護(hù)主義

現(xiàn)在看來，絕對不保護(hù)主義是比較狹隘的立法原理。其主張不論在何種情形與條件語境下，對未出生之胎兒的全部權(quán)利和利益均實行統(tǒng)一的無視和不保障原則。近現(xiàn)代有此種規(guī)定的情形如1964年的《蘇俄民法典》。

二、我國《民法通則》之規(guī)定

我國《民法通則》總括規(guī)定了民眾日常民事生活的行為準(zhǔn)則和概況原理。在胎兒相關(guān)權(quán)益保障層面，總體的原則性規(guī)定是持否定態(tài)度的。但對未出生的胎兒參與相應(yīng)遺產(chǎn)分配和贈與的問題，我國繼承法律的態(tài)度是比較樂觀和肯定的，即應(yīng)保留胎兒應(yīng)該繼承的份額。出于這樣的法理結(jié)構(gòu)，我們可知，當(dāng)胎兒的法定代理人死亡時，胎兒的法定繼承份額要保留，這意味著胎兒并不是即時取得其繼承的財產(chǎn)，即我國民法中的特別留存的份額實屬“留而不給”，因為一個胎兒處于母體之中是沒有遺產(chǎn)繼承權(quán)利的。所以說，我國現(xiàn)行法律制度并未承認(rèn)胎兒的民事主體資格，既沒有實行概況的保護(hù)主義原則，也沒有實行個別例外的保護(hù)主義原則。

國內(nèi)學(xué)界對于我國民法之于胎兒合法權(quán)益保障問題觀點不一。其中有部分學(xué)者擔(dān)心：如果賦予胎兒一定的權(quán)利能力，就會相應(yīng)出現(xiàn)很多關(guān)聯(lián)研究問題，如侵權(quán)行為的受害人是否可為胎兒，又如為響應(yīng)國家計劃生育政策而墮胎等倫理取向問題。鑒于此，有學(xué)者提出，胎兒將來的權(quán)利與利益僅需相關(guān)法律界定即可，目前并沒有達(dá)到給予其相應(yīng)權(quán)利能力的程度。而且，在后期實踐總結(jié)中，很多學(xué)者認(rèn)為絕對不保護(hù)主義是三類立法模式中最不可取的。由于理論上對賦予胎兒權(quán)利能力持否定態(tài)度，在司法實際操作過程中，胎兒的種種權(quán)益遭受損害后無法獲得相應(yīng)的賠償補(bǔ)救的事實屢屢發(fā)生。所以，本文建議我國立法采取概況保護(hù)主義模式，以強(qiáng)化對胎兒民事權(quán)益的保障，順從倫理道德以及民法革新的趨勢。

對于前文提及的三類立法模式，筆者認(rèn)為絕對的否定和不保護(hù)是最不能接受和采納的。胎兒的民法利益保護(hù)純粹是立法技術(shù)上的問題，不涉及基本的民法倫理立場和原則概況。而關(guān)于墮胎的合法性問題，則因各國的實際國情和民族特質(zhì)、生活風(fēng)俗而有不同的判斷。有這樣一種認(rèn)知，即承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力的話，那么墮胎就是非法的，“流產(chǎn)就意味著殺人”。另外，當(dāng)提及對自然人的生產(chǎn)以及相關(guān)胎兒權(quán)利的立法保障時，刑法與民法的法理基礎(chǔ)和原則相差甚遠(yuǎn)。例如，在德國刑法中，若有人殺害出生之時的胎兒，那么就以殺人罪予以處罰。但德國民法規(guī)定，自然人從脫離母體時獲得權(quán)利能力，實行個別的保護(hù)主義原則。鑒于以上實例，那種認(rèn)為承認(rèn)胎兒具有一定的權(quán)利能力會對中國的廣大女性和社會的穩(wěn)健發(fā)展具有一定的影響的言論和觀點，是有點夸張和與事實不符了。

個別區(qū)分的保護(hù)主義原則和立場在具體的適用范疇方面存在優(yōu)勢。但歸根結(jié)底，就胎兒的相關(guān)利益保障問題，立法并非是十分完美和健全的。伴隨社會的發(fā)展與人們整體素質(zhì)的提升，涉及胎兒相關(guān)利益保障之事務(wù)會更加系統(tǒng)復(fù)雜，立法者并不能全部預(yù)見。所以，總括的保護(hù)主義模式應(yīng)為最合適的選擇。

三、胎兒相關(guān)民法權(quán)益保護(hù)之案例

在日本，有關(guān)侵權(quán)賠償?shù)呐欣沁@樣的：甲在與乙一夜情后懷孕并生下了丙，但乙一直不知情。后來，乙被電車撞死，甲代理丙與相關(guān)責(zé)任公司達(dá)成死亡賠償協(xié)議。丙知曉真相后要求法院判決協(xié)議無效。最后，法院支持了丙的訴訟請求，并對相關(guān)賠償權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行了新的確認(rèn)。此判例在日本法律界引起了廣泛的討論。有些學(xué)者認(rèn)為，法定的停止條件說對保障胎兒的利益和權(quán)利更為有利。承認(rèn)母親對小孩有法定代理權(quán)，即母親有權(quán)利處分胎兒權(quán)益，會造成對胎兒的不利益。也有人認(rèn)為，承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力會對胎兒的總體利益保障更為有利。他們主張?zhí)簷?quán)利能力的有限性，而且認(rèn)為，只有在對胎兒有益時，相關(guān)人（母親）才可以進(jìn)行代理，且不能處分該利益。

有鑒于此，我國應(yīng)采取概括的保護(hù)主義原則，對胎兒的相關(guān)權(quán)利能力和經(jīng)濟(jì)繼承利益進(jìn)行全面的、無間隙覆蓋的保障。這對胎兒的生產(chǎn)及成長是十分必要的。

四、胎兒應(yīng)受保護(hù)的民事利益范疇

關(guān)于胎兒應(yīng)受保護(hù)的民事利益的范疇問題，學(xué)者們可謂見仁見智。公認(rèn)的原則和理論是，針對胎兒利益的保護(hù)不應(yīng)僅停留在財產(chǎn)利益層面，還應(yīng)落實到具體的人身利益上，如胎兒的生命權(quán)、健康權(quán)等。筆者認(rèn)為，胎兒應(yīng)受保護(hù)的民法利益應(yīng)當(dāng)包括但并不局限于以下幾類：

（一）生命權(quán)和健康權(quán)

盡管大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為胎兒不具有生命權(quán)，但筆者卻持有異議。生命權(quán)是每一個人應(yīng)享有的最基本權(quán)利。基于自然法和生命法益論，人人“生”而平等。生命權(quán)不是法定權(quán)利，而是自然權(quán)利。雖然胎兒在出生之前與母體合一，但從自然倫理和人類發(fā)展角度而言，脫離母體成為獨立的個體是其最終目的。因此，胎兒應(yīng)享有充分、必要的生命權(quán)利，可以依據(jù)遭受的損害請求相應(yīng)的補(bǔ)救和賠償。

同時，胎兒的健康出生和身體保障權(quán)利不容剝奪。胎兒在母體內(nèi)健康生存是其能夠順利生產(chǎn)的必要前提條件，關(guān)系到其能否成為一個完整健全的“人”。胎兒在母體中的健康權(quán)利遭受損害，不論對胎兒成人后的自己、父母還是社會均會產(chǎn)生負(fù)面的影響。因此，將健康權(quán)納入胎兒的民事權(quán)益范疇是十分必要的。

（二）受撫養(yǎng)權(quán)和繼承權(quán)利

胎兒時期是形成一個健全“人”的必經(jīng)階段?；谔旱拇嗳跣院统砷L階段的特殊性，承認(rèn)其具有受撫養(yǎng)的權(quán)利，對于胎兒出生前及出生后的健康成長具有十分重要的作用和意義。不論因義務(wù)撫養(yǎng)人自身原因還是外人的侵權(quán)行為導(dǎo)致胎兒受損害，胎兒都可以基于此項權(quán)利，請求獲得一定的保障。

至于法律上之于胎兒繼承權(quán)的相關(guān)規(guī)定，基本上各國都是一致的，即胎兒享有繼承權(quán)。我國民法也十分贊同這一做法。

（三）享有純獲利益的權(quán)利

我國民法中存在遺贈方面的規(guī)定。就胎兒而言，由于其出生時，法律規(guī)定的兩個月的表示期間已經(jīng)屆滿，這樣將損害胎兒受遺贈的權(quán)利?；诖耍P者認(rèn)為立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定胎兒的法定代表人可作相關(guān)意思表示，以保護(hù)胎兒純粹獲益的權(quán)利，且不得實施相關(guān)損害胎兒合法利益的行為。

[1][日]四宮和夫.日本民法總則[M].唐暉,錢孟姍譯.臺北:五南圖書出版公司,1995:47.

[2][意]彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2005:30-31.

[3]王澤鑒.民法總則[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:118.