尤越

（南京師范大學,南京210023）

質疑魔術的作品屬性

尤越

（南京師范大學,南京210023）

我國法律規(guī)定的魔術作品是指魔術的全部動作編排，包括可以被觀眾感知的部分以及觀眾無法感知的部分。這兩個部分結合在一起，共同組成一個完整的魔術，二者缺一不可。作品受著作權保護的要件之一是可復制性，可復制性要求作品能夠被重復再現(xiàn)，從一份復制到多份。秘密性是魔術的生命力所在，這一點決定了魔術無法滿足可復制性的要求。因此，魔術不能被納入作品行列，可以利用商業(yè)秘密制度來保護魔術中未公開的動作編排。同時，有必要擴大表演者的范圍，將表演者擴至表演非作品但具有公開娛樂性質的活動的人。基于此，可以借助表演者權來保護魔術演員的權利。

魔術；作品屬性；商業(yè)秘密；表演者權

近年來，隨著劉謙、傅琰東等魔術師在春晚表演魔術節(jié)目，魔術這一古老的藝術形式在百姓娛樂生活中流行起來。從《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）、《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《著作權法實施條例》）以及《著作權法》修改草案（第三稿）的規(guī)定來看，魔術屬于作品。然而我國法律沒有對魔術作品加以明確界定。在我國首例魔術作品著作權案中，法院判決認定，魔術中向觀眾展現(xiàn)的形體動作和姿勢表達體現(xiàn)了魔術創(chuàng)作者的構思，從整體上看，魔術屬于《著作權法》規(guī)定的作品①北京市第一中級人民法院民事判決書（2010）一中民初字第10067號。。從我國現(xiàn)行法律的規(guī)定和司法判決來看，魔術屬于作品。但是學者們對魔術能否納入著作權保護范圍仍然存在很大的爭議，《著作權法》及相關法律中規(guī)定的“魔術作品”具體指什么？是指魔術的動作編排還是魔術中能夠被觀眾感知的形體動作？魔術在本質上是否能夠滿足作品的構成要件？如果魔術不屬于作品，又該如何保護它？

一、魔術及相關要素辨析

魔術作品和舞蹈作品都是為表演而生，都是借助演員的形體動作來表現(xiàn)創(chuàng)作者的構思。這里可以參考舞蹈作品的定義來界定魔術作品。舞蹈作品是指舞蹈的動作編排[1]。因而魔術作品是指魔術的動作編排，這種動作編排可以用文字、圖畫或錄像形式表現(xiàn)，也可以用表演的形式呈現(xiàn)。至于魔術技巧，它屬于表演過程中的操作方法，根據TRIPS協(xié)議第9條第二款的規(guī)定，這種操作方法不受著作權保護。

在“狼蛛”魔術著作權案中，北京市一中院認為，魔術中觀眾無法感知的動作不受著作權法保護。判決書將魔術作品限定于觀眾能夠感知的形體動作②北京市第一中級人民法院民事判決書（2010）一中民初字第10067號。。本文認為，我國法律上規(guī)定的魔術作品是指魔術的全部動作編排，包括向觀眾展現(xiàn)的形體動作以及不為觀眾所感知的隱秘動作。因為魔術是由這兩個部分共同構成的，不能將二者割裂開來。缺乏其中任何一個部分，魔術都會是不完整的。

在表演過程中，觀眾能夠感知的動作與無法感知的動作一般是穿插進行，如果僅僅有表現(xiàn)于外的可感知部分，那魔術將無異于舞蹈、雜技等表演。而隱秘部分是由魔術師的幾個動作構成，脫離了表現(xiàn)于外的動作將毫無意義。從魔術的表演效果來看，缺乏其中任意一部分都無法達到預期的讓觀眾驚嘆的效果。所以，在對魔術定性時，應當把可感知部分和隱秘部分看作是一個整體。要明白，這兩者不同于普通的魔術道具和魔術的背景音樂，魔術道具（除了為表演某個魔術而特制的道具以外）和背景音樂可以脫離魔術表演而單獨被使用，它們類似于電影作品中的音樂作品。

魔術作品不同于魔術表演，前者是指魔術的動作編排，是一種創(chuàng)作行為；后者是魔術表演者將事先設計好的動作借助肢體動作表現(xiàn)出來，屬于傳播行為。魔術表演獨立于魔術作品，它不是魔術作品的構成要素。精湛的魔術表演多以技巧為主導，輔之以必要的道具，從而制造出讓觀眾嘆為觀止的藝術效果。

由此，魔術表演的構成要素包括動作技巧和其他輔助要素，如背景音樂、魔術師的語言、魔術道具等，其中魔術表演的關鍵之處在于動作技巧。魔術表演之所以能產生讓人感覺神奇的效果，主要是因為魔術師在觀眾沒有察覺時做了某個小動作。也就是說，魔術師的手上動作非常迅速，迅速到讓觀眾無法感知。這主要是一種技巧、手法，經過長期練習即可獲得。但是，這種魔術技巧不是法律規(guī)定的“魔術作品”，因為在某種程度上，著作權是在一定期限內的壟斷權，是一種專有地位，如果賦予魔術技巧壟斷地位，那么其他人在未經權利人授權的情況下，將不能使用這種技巧進行魔術表演，這既不利于魔術等雜技藝術的傳播，也有悖于《著作權法》鼓勵文化傳播的宗旨。

《著作權法實施條例》規(guī)定的“雜技藝術”是廣義上的，它包括雜技、魔術和馬戲，這三者都是公開進行的娛樂性活動。狹義上的雜技是指表演者憑借自己的身體技巧完成各種難度很高的動作，例如頂碗、走鋼絲、口技等。馬戲是表演者指揮經受過長期特別訓練的動物來進行表演的娛樂活動。魔術與雜技、馬戲的區(qū)別主要表現(xiàn)于下面兩點：

一方面，從創(chuàng)造性程度看，魔術的創(chuàng)造性程度高于雜技、馬戲。雜技是糅合各種體能動作進行表演的活動，雖然它也有動作編排，但雜技主要依賴于演員的自身過硬的動作技巧。而獲得這種技巧的唯一方法是勤于練習。雜技演員經過幾年甚至幾十年的練習能表演的比較嫻熟，其創(chuàng)造性程度不及魔術。馬戲表演是由馬戲演員指揮動物進行表演，關鍵在于多親近動物，多訓練動物，培養(yǎng)馬戲演員和動物之間的信任，它幾乎沒有創(chuàng)造性。而即使是用動物進行的魔術表演，表演的關鍵仍然是魔術師的手上動作，動物只是一種道具。

另一方面，從觀眾角度看，觀眾能夠看到雜技表演和馬戲表演的全過程，演員傳遞的信息與觀眾接收的信息是相互對應的。但是秘密性是魔術的生命力所在，這決定了呈現(xiàn)在觀眾面前的魔術表演必然是不完整的，觀眾只能看到魔術師在臺前的動作，不能看到魔術師的隱秘動作和對隱秘道具的使用，魔術師傳遞的信息與觀眾接收的信息不能完全對應。

二、魔術的作品屬性分析

《著作權法實施條例》第2條的規(guī)定，著作權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。根據這一條，作品受著作權保護要件有二，即獨創(chuàng)性和可復制性。

對于獨創(chuàng)性，一是要求“獨”，即作者獨立創(chuàng)作完成作品，沒有抄襲任何人的作品。由于著作權法保護的是作品的表達形式，而不是作品內含的思想，因此，如果后一部作品與前一部作品表達的思想相同，如都是描寫苦盡甘來的愛情故事，但是兩者在對人物刻畫、情節(jié)描寫等表達形式上不同，那么可以認為后一部作品滿足的了“獨立創(chuàng)作”這一要求；二是創(chuàng)造性，也即是作品要達到一定程度的創(chuàng)作高度，要有最低限度的創(chuàng)造性，而不能是純粹描述事實的材料或是常規(guī)性信息。例如“今天星期五”這種描述不具有創(chuàng)造性，不屬于作品。但是，法律對作品創(chuàng)造性的要求僅僅是最低程度的。這一點可以從英美法系版權法中“originity”（原創(chuàng)性）一詞中看出，英美法系中用這一詞表示大陸法系中的“獨創(chuàng)性”。美國法律認為，著作權保護的不僅僅是優(yōu)秀的作品，如果一部作品屬于法律規(guī)定的作品種類，并且是由作者自己獨立創(chuàng)作完成，能夠反映作者個性化的構思，那就滿足了獨創(chuàng)性的要求，這類作品也能受著作權保護。相比于英美法系，大陸法系在作品創(chuàng)造性方面的要求比較高。盡管德國著作權法對獨創(chuàng)性要求甚為嚴格，但德國在司法實踐中也將目錄、烹飪書、地名簿等簡單文字作品納入著作權保護范圍[2]。由此可見，兩大法系對創(chuàng)造性的要求很低，只要能夠反映作者的個性化選擇即可。

可復制性也有兩點要求：第一，作品不能停留在主觀層面，要以他人能夠感知的形式或者說是某種物質形式表現(xiàn)出來。這是因為《著作權法》不保護思想，只保護思想的外在表達，純粹主觀層面的東西不受保護，他人可以自由使用。世界知識產權組織強調，可復制性是指作品能夠借助一定的物質形式固定或表現(xiàn)下來，從而方便他人使用。第二，可復制性還要求作品能夠被復制，使用人能夠制作出與原作品一模一樣的復制品。這要求作品的表達形式能夠重復再現(xiàn)、重復利用，簡言之，就是能實現(xiàn)從一份到多份。

一般而言，魔術創(chuàng)作者借助各種類型的動作安排及相關道具的使用，來反映創(chuàng)作者的個性化安排和獨特構思，這種動作編排具有一定高度的創(chuàng)造性。這一點滿足了作品創(chuàng)造性方面的要求。在此基礎上，如果魔術師沒有抄襲他人的動作編排，純粹是自己獨立創(chuàng)作出或者在前人魔術的基礎上創(chuàng)作出更為精彩的魔術，那也就滿足了作品的獨創(chuàng)性要求。前文已述，魔術作品是指魔術的動作編排，這種動作編排能通過文字、圖畫等有形形式表現(xiàn)出來，從而被他人感知，這滿足了可復制性中的第一點要求，即能夠借助物質形式表現(xiàn)出來。

然而魔術無法滿足可復制性中重復再現(xiàn)的要求。魔術的生命力在于其隱秘性，它要求不在同一群觀眾面前表演相同的魔術。它與戲劇、舞蹈等藝術表演最主要的區(qū)別在于：魔術表演的不完整性。觀眾能夠看到戲劇、舞蹈表演的全部內容，而在魔術表演中，觀眾只能看到魔術師呈現(xiàn)在其眼前的那部分動作，沒有辦法看到魔術師的幕后動作。魔術中最有價值的正是這種幕后動作，即不為觀眾所知的隱秘部分。正是借助這幾個隱秘動作魔術師才制造出讓觀眾嘆為觀止的藝術效果。一旦把魔術的隱秘動作公之于眾，魔術將會喪失其本質。人盡皆知的“魔術”只是一種單純娛樂性活動，而不再是“魔術”?；诖耍g無法滿足重復再現(xiàn)和重復利用的要求，也就不具備可復制性要件，因而不屬于作品。

另外，從立法背景看，我國首次制定《著作權法》時并沒有把魔術、馬戲等雜技藝術歸入作品。之所以在后來修訂《著作權法》時在作品中增加雜技藝術這一類，是因為當時我國雜技藝術在國際上屢獲大獎，當時的立法者主張我國的雜技藝術在世界上負有盛名，雜技的造型非常獨特，別具一格，應該明確規(guī)定是著作權法保護的作品①。但雜技造型獨特不能成為雜技屬于作品的理由。

一方面，這里的雜技藝術是從狹義上而言，并不包括馬戲和魔術。當時西方的馬戲和魔術表演已經遠勝我國。即使是從狹義上而言，雜技造型也并不等同于雜技，雜技除了對造型有要求，還在動作技巧方面有很高的要求。另一方面，雜技的藝術造型是靜態(tài)的，我國的藝術造型歷史悠久，很難證明一個靜止的身體動作構成的藝術造型是由創(chuàng)作者獨立創(chuàng)造出來，而不是來自于公共領域。最后，從比較法角度考察，除了我國以外，世界上沒有任何一個國家或地區(qū)的著作權立法保護所謂的“雜技藝術作品”。只有一些國家或地區(qū)將“雜技、魔術、馬戲”的演員作為特殊類型“表演者”加以保護。而這種保護恰恰從反面印證了“雜技、魔術、馬戲”根本不是“作品”[3]。

綜上，在修改著作權法過程中，有必要刪除將“雜技藝術”屬于入“作品”的規(guī)定，借助其他法律制度而不是著作權來保護魔術等雜技藝術。

三、魔術和相關要素的保護及制度完善

盡管魔術不符合作品在可復制性方面的要求，不屬于著作權保護的客體。不過，魔術師可以利用其他法律制度來保護自己的智力創(chuàng)造成果。

（一）借助商業(yè)秘密制度保護

在對魔術定性時，不能將未公開的部分和已公開的部分割裂開來，缺乏其中一個部分，將無法構成完整的魔術。但是在對魔術進行保護時，可以將隱秘部分與觀眾能感知的部分分開考慮。因為對事物的保護不同于對事物的定性，定性是明確事物的本質屬性，既要考慮事物的每個組成要素，又要從宏觀、整體上把握，只有宏觀和微觀均符合同一屬性時，才能準確定性。而在尋求事物的保護路徑時，基本出發(fā)點是保護全面，既可以對事物整體進行保護，也可以對事物的各個構成要素進行保護。

對于魔術的動作編排中未公開的部分，可以借助商業(yè)秘密制度來保護。根據《反不正當競爭法》第10條的規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知，能為權利人帶來利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。據此，商業(yè)秘密的構成要件是秘密性、價值性和保密性。

第一，秘密性指信息沒有公開，不是公眾普遍了解和容易獲取的。這里的公眾是指同一行業(yè)的競爭對手，而不是指社會上不特定的第三人。魔術的生命力在于不為人知的神秘性，魔術師為達到預期的表演效果，必然不會向他人，尤其是同行業(yè)者公開魔術的動作是如何編排的。

第二，價值性是指權利人能夠利用商業(yè)秘密為自己創(chuàng)造經濟方面的利益或者創(chuàng)造出相對于同行業(yè)者的競爭優(yōu)勢。這里的價值只要不是微不足道即可。魔術師按照事先設計好的動作流程一步步表演，達到讓人驚嘆的表演效果，能吸引更多觀眾，獲取更多利潤。有時，相同的動作，按照不同的順序編排，可能會產生不同的藝術效果。這也說明魔術師憑借魔術的動作編排能夠獲得一定程度的競爭優(yōu)勢。

第三，保密性是指針對這類信息專門采取了合理的保密措施。有時魔術師為了保密，甚至會在創(chuàng)作完成后毀損唯一記錄其表演流程的文字稿或其他形式的載體。如果是要錄制電視魔術節(jié)目，魔術師會在表演前與節(jié)目組簽訂保密協(xié)議。綜上，未公開的魔術動作編排符合商業(yè)秘密的構成要件，魔術師可以借助商業(yè)秘密來保護自己的合法權益。這里需要說明的是，我國采用的是廣義上的“商業(yè)秘密”概念，它泛指存在于工業(yè)、農業(yè)、商業(yè)以及生產經營管理等多領域、多方面的信息[4]，并不局限于技術信息和經營信息，因而可以把未公開的魔術的動作編排認定為商業(yè)秘密。

但是商業(yè)秘密制度對魔術的保護是有限的，《反不正當競爭法》只禁止其他人利用不正當手段獲取、使用、披露他人商業(yè)秘密的行為。如果其他魔術師或是觀眾在正常觀看了某個魔術表演之后，根據自己的領悟破解了魔術的秘密，即借助“反向工程”解密，那么即使是在營利性場合表演，先前的權利人也不能主張侵犯商業(yè)秘密。

（二）利用表演者權保護

與德國《著作權法》、美國《版權法》一致，我國《著作權法實施條例》也采用狹義的表演者概念，將表演者局限于表演文學藝術作品的人。根據本文的思路，魔術不屬于作品，因此表演魔術的人不能用表演者權來保護自身權利。

為了保護魔術等非作品表演者的權利，《著作權法》有必要擴大表演者的范圍，保護對非作品的表演，這主要基于以下幾點理由：

第一，魔術、馬戲等雜技藝術的表演主要是借助動作、技法，這種雜技藝術的創(chuàng)造性程度往往不及文字作品或圖畫作品。如果采用狹義的“表演者”概念，將會出現(xiàn)這樣的局面：年幼兒童的隨筆涂鴉可能會成為作品，受到著作權保護，而表演雜技藝術的人經過多年的苦練完成的表演卻得不到保護。很顯然，這不公平。

第二，雖然不及作品的創(chuàng)造性程度高，但表演本身是一個付出創(chuàng)造性勞動的過程[5]，是表演者個人對于藝術理解的外化，其中蘊含著表演者的藝術創(chuàng)造，如果僅僅因為表演的內容不是作品就不給予保護，這也對表演者不公平。

第三，錄音錄像制作者權和表演者權同為鄰接權，《著作權法實施條例》第5條規(guī)定，錄音制品是指“任何”對表演的聲音和其他聲音的錄制品，錄像制品是指電影作品以外的“任何”有伴音或者無伴音的連續(xù)相關形象或圖像的錄制品。從文義解釋上看，這二者都包括了與作品無關的聲音或者形象、圖像。因而，可以參考錄音、錄像制品的定義，將“表演”擴大到保護文學藝術領域的非作品表演。

第四，隨著社會的發(fā)展，鄰接權的客體在不斷豐富，有些鄰接權的客體與作品沒有任何聯(lián)系，其權利主體也并非作品的傳播者。如許多大陸法系國家將達不到獨創(chuàng)性標準的普通照片作為鄰接權的客體加以保護。表演者權是鄰接權的客體之一，擴大表演者的范圍與鄰接權客體的發(fā)展趨勢一致[6]。

第五，從國際公約和其他國家法律規(guī)定來看，《羅馬公約》第3條第一款雖然將“表演者”規(guī)定為“表演文學藝術作品的人”，但該公約第9條又間接承認了那些不表演文學藝術作品的人（例如魔術演員、馬戲演員）同樣是“表演者”，只是不屬于羅馬公約規(guī)定的必須提供保護的表演者。允許各國在國內法中把羅馬公約提供的保護擴至非作品表演者身上[7]。大陸法系國家中，日本《著作權法》采用了廣義的“表演”概念，表演不僅包括對文學藝術作品的表演，還包括“不含著作物表演但卻具有娛樂性質的公開行為”。法國《知識產權法典》將表演者界定為表演文學藝術作品或者馬戲、雜技和魔術的人。巴西《著作權法》甚至把體育比賽納入表演范疇。所以我國有必要擴大表演者權的主體范圍，給予魔術表演者法律保護。

除此之外，與大陸法系國家相比，我國目前的《著作權法》對表演者的保護水平偏低。正值《著作權法》修改之際，我國有必要提高表演者權的保護水平，以便更有效地保護魔術在內的各類藝術表演?！吨鳈喾ㄐ薷牟莅福ǖ谌澹分性黾恿吮硌菡叩亩潍@酬權?！读_馬公約》、《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》以及《視聽作品北京條約》均有關于表演者獲得二次使用費的權利，所以賦予表演者二次獲酬權符合國際公約的規(guī)定，也有利于提高魔術師進行魔術表演的熱情，促進魔術這類古老藝術形式的傳播。

四、結語

魔術是否具備作品屬性已經不是一個新鮮的話題，但是對于這個問題的討論仍然在延續(xù)。作為我國源遠流長的藝術形式之一，魔術是百姓們喜聞樂見的娛樂方式，現(xiàn)代魔術充分利用科學技術營造出各種神奇的效果。魔術的秘密性決定了魔術中不為觀眾所知的隱秘部分無法滿足重復利用的要求，也就不能滿足可復制性要件。因此，魔術不具備作品的屬性，不能納入“作品”范疇。在對魔術進行保護時，可以用商業(yè)秘密制度來保護魔術中不為觀眾感知的隱秘部分。另外，在修改《著作權法》時，有必要擴大“表演者”的范圍，把進行非作品但有公開娛樂性表演活動的人囊括進來，使魔術表演者能利用“表演者”權來保護自身權益。

［1］鄭成思.知識產權法［M］.北京:法律出版社，2003:287.

［2］吳漢東.知識產權基本問題研究（分論）［M］.北京:中國人民大學出版社，2009:34-38.

［3］王遷.著作權法借鑒國際條約與國外立法：問題與對策［J］.中國法學，2012，（3）.

［4］馮曉青，楊利華，等.知識產權法熱點問題研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2004:55.

［5］張丹丹.魔術的著作權法保護之思［J］.北京理工大學學報（社會科學版），2013，（5）.

［6］王遷.著作權法學［M］.北京:北京大學出版社，2007:176.

［7］鄭成思.版權法［M］.北京:中國人民大學出版社，2009: 475-476

［責任編輯：劉 慶］

TheQuestionofWorksPropertyofMagic

YOUYue

Themagicworksprovided forinChineselawsisallchoreographyofaction,which includesthepartsofaudience can perceiveand cannotperceive.These twopartsareknitted togetherand form a completemagic.Asoneof the elements ofworks protected by copyright,which requires thatworks can be repeated.As the vitality ofmagic,secret determinesthatmagiccannotmeettherequirementofreplicability.Hence,magiccannotbeincorporated into the ranksof works.Theunpublicized choreographyofmagic canbeprotectedbycommercialsecretsystem.Meantime,itisnecessary toexpand the scopeofperformers in order to include peoplewho perform non-worksbuthaving public entertainment activities.Therefore,Themagician'srightcanbeprotectedbytherightofperformers.

magic;worksproperty;commercialsecret;therightofperformers

DF523.1

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：1008-7966（2014）06-0060-04

2014-08-10

尤越（1991-），女，江蘇南京人，2013級民商法學專業(yè)碩士研究生。