劉 志

(北京師范大學(xué)珠海分校 法律與行政學(xué)院,廣東 珠海 519087)

在世界各國的知識產(chǎn)權(quán)理論研究與司法實(shí)踐維度，一直彰顯著兩種目的迥異的不懈努力：一方面盡一切必要的規(guī)范和手段來保護(hù)作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)；另一方面卻嚴(yán)格地維護(hù)來自于“公共領(lǐng)域”的自由和正當(dāng)需求，從而對作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行必要的限制。這種私權(quán)領(lǐng)域和“公共領(lǐng)域”的二元?jiǎng)澐郑瑢?dǎo)致了整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)法律體系在保護(hù)同時(shí)兼具公、私雙重屬性的傳統(tǒng)文化資源問題上陷入兩難處境：若不適用知識產(chǎn)權(quán)法對傳統(tǒng)文化資源進(jìn)行保護(hù)，則導(dǎo)致大量優(yōu)秀傳統(tǒng)文化資源快速流失；而若適用知識產(chǎn)法對傳統(tǒng)文化資源進(jìn)行保護(hù)，卻將違反知識產(chǎn)權(quán)法的一般原理和規(guī)定——眾所周知，傳統(tǒng)文化資源往往沒有明確的權(quán)利主體，而且一般也早已超出知識產(chǎn)權(quán)法所規(guī)定的相應(yīng)保護(hù)期。

在這種兩難處境下，基于各國傳統(tǒng)文化資源所蘊(yùn)含的巨大價(jià)值獲得法律保護(hù)的迫切性，2003年10月聯(lián)合國正式通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。在我國，國務(wù)院早在2005年已就加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作出臺(tái)相應(yīng)意見，隨著形勢的進(jìn)一步發(fā)展，我國又于2011年2月25日通過了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》(以下簡稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》)，進(jìn)一步正式運(yùn)用立法對傳統(tǒng)文化資源進(jìn)行保護(hù)。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其立法體例

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的含義和特殊性

我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條明確了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義：“本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場所?！狈俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)同一般知識產(chǎn)品相比較，具有如下特殊性。

1．創(chuàng)造主體的集體性。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與著作權(quán)法所保護(hù)作品的一個(gè)明顯區(qū)別即在于兩者創(chuàng)作主體不同，作品一般具有確定的作者，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)往往是由某個(gè)民族或種族集體創(chuàng)作。

2．非物質(zhì)性。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)側(cè)重保護(hù)的不是滿足人們物質(zhì)需要的物質(zhì)產(chǎn)品，而是滿足人們精神領(lǐng)域需求的主要以非物質(zhì)形態(tài)存在的智慧結(jié)晶。但是，這并不意味著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不包括物質(zhì)性的對象，這一點(diǎn)可以從定義中“實(shí)物和場所”的表述體現(xiàn)出來，文化空間是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的內(nèi)容之一。

3．要素的豐富性。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條明確列舉了從口傳文學(xué)到傳統(tǒng)體育文化遺產(chǎn)的五大類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)種類。可見，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個(gè)包羅了豐富要素的總括性概念。

4．開放性。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的要素并非封閉不變的，在其傳播過程中隨時(shí)都可能有新的要素注入，從而增添和顯現(xiàn)其活力。在我國許多已經(jīng)列入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)節(jié)日或民俗中，過去有放鞭炮、舞獅子、貼對聯(lián)、包粽子、吃餃子、送灶神、祭祖先等內(nèi)容，隨著時(shí)代的發(fā)展，還增加了欣賞晚會(huì)等方式。

5．傳承性。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播具有延續(xù)性，由各民族世代相傳，從而構(gòu)成某一民族或地區(qū)精神文化的特質(zhì)，熏陶著一代又一代的后人。這種歷時(shí)久遠(yuǎn)的傳承性，恰恰也突破了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法賦予作品、專利或商業(yè)標(biāo)識的有限保護(hù)期。

此外，還有學(xué)者依據(jù)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》強(qiáng)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“活態(tài)性”、“綜合性”和“實(shí)踐性”等特點(diǎn)。[1]35

(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法體例

世界各國立法有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的立法體例，主要有以下兩種模式。

1．公權(quán)力保護(hù)。

關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)該采取何種保護(hù)方式，有學(xué)者指出：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有文化本位性，屬于公共產(chǎn)品，對其保護(hù)是基于實(shí)現(xiàn)文化多樣性和完善人類內(nèi)在精神信仰等人本主義思想，關(guān)系公共利益，屬于公法框架下的公權(quán)問題，必須在政府的主導(dǎo)下進(jìn)行供給。”[2]這種公法保護(hù)的主張，與《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的要求是一致的。

《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條要求成員國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取從確認(rèn)到宣傳的一系列保護(hù)措施?？紤]國內(nèi)法與國際公約的銜接，我國2011年出臺(tái)了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，明確規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查制度、項(xiàng)目名錄制度和傳承傳播制度等，強(qiáng)調(diào)了政府在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作上的重要作用，還明確了各級政府以提供場所、經(jīng)費(fèi)等多元形式進(jìn)行支持的責(zé)任。

盡管《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對行政保護(hù)的基本措施作了規(guī)定，但僅有的四十五個(gè)條文顯然不足以應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)所面臨的復(fù)雜情況。公法保護(hù)的方式，只是總體上保護(hù)某種進(jìn)入名錄的傳統(tǒng)文化資源，并未涉及其中文字、美術(shù)、舞蹈、雜技等局部要素的著作權(quán)保護(hù)，未涉及道具、實(shí)物的技術(shù)方案的保護(hù)，也未涉及遺產(chǎn)要素的商標(biāo)權(quán)保護(hù)。因此，僅靠公權(quán)力保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)勢必難以應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中情形復(fù)雜的侵權(quán)行為。

2．私法保護(hù)。

(1)關(guān)于“無形文化標(biāo)志權(quán)”。

針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中具體要素的私法保護(hù)，有學(xué)者撰文提出“無形文化標(biāo)志權(quán)”的特別權(quán)利模式。該觀點(diǎn)認(rèn)為：“無形文化標(biāo)志權(quán)是一項(xiàng)特別權(quán)利，其主體是國家、民族、族群或者地區(qū)，在某些特殊情況下，也可以是個(gè)人；其內(nèi)容是權(quán)利主體所屬范圍內(nèi)的所有居民享有由其無形文化標(biāo)志帶來的精神利益、物質(zhì)利益和文化利益，禁止任何人以任何形式侵占、盜用或者褻瀆性利用?！盵3]在此基礎(chǔ)上，無形文化標(biāo)志權(quán)區(qū)別于普通知識產(chǎn)權(quán)的特征在于：權(quán)利主體可以是非特定的，權(quán)利的內(nèi)容更加豐富，保護(hù)期不受限制等。

簡而言之，這種無形文化標(biāo)志權(quán)的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，其目的在于把無形文化標(biāo)志權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種特殊形式，或者說作為對知識產(chǎn)權(quán)體系的一種拓展和補(bǔ)充，以達(dá)到保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的目的。這種思路在當(dāng)前我國立法現(xiàn)狀下是非常值得借鑒的。

但是，無形文化標(biāo)志權(quán)的主張尚存在兩個(gè)缺陷：一是此種權(quán)利主要涉及的是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中與著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)相關(guān)的要素，并不能涵蓋有關(guān)技術(shù)方案的保護(hù)部分(外觀設(shè)計(jì)除外)，作為專利法保護(hù)對象的技術(shù)方案不適合以“標(biāo)志”的形式來保護(hù)。二是無形文化標(biāo)志權(quán)的主張沒有厘清這一權(quán)利與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，無形文化標(biāo)志權(quán)究竟是一項(xiàng)獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)，抑或是一項(xiàng)從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的需要出發(fā)而產(chǎn)生的隸屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)體系的補(bǔ)充性權(quán)利？在知識產(chǎn)權(quán)立法技術(shù)中，應(yīng)該如何體現(xiàn)這一無形文化標(biāo)志權(quán)？這些問題都有待于進(jìn)一步商榷。綜合觀之，無形文化標(biāo)志權(quán)這一“特別權(quán)利”立法模式，似乎不具備可操作性。

(2)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)”保護(hù)。

基于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行私法保護(hù)的探索，有的學(xué)者提出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的概念，認(rèn)為“應(yīng)借鑒和利用著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭法等現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度中有關(guān)適合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的內(nèi)容，確定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)新的民事權(quán)利”。[4]有的學(xué)者“反對將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)劃歸現(xiàn)行法律制度框架下的知識產(chǎn)權(quán)”，因?yàn)椤胺俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的客體具有相異性”。[5]

針對上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，采取非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)立法的方式確實(shí)有利于加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私法保護(hù)的力度，但將這項(xiàng)權(quán)利定性為獨(dú)立于知識產(chǎn)權(quán)的新型民事權(quán)利，于法理上似乎難以貫通。因?yàn)樵谡麄€(gè)民事權(quán)利體系中，任何一種獨(dú)立的權(quán)利都是以某種獨(dú)特的保護(hù)客體為基礎(chǔ)而確立的，比如人身權(quán)是以人身利益為保護(hù)客體，物權(quán)以物為保護(hù)客體。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象既非人身利益，亦非有體之物，而恰恰屬于具有非物質(zhì)性的智力成果，正如吳漢東先生所言：“知識產(chǎn)權(quán)的客體，是人們在科學(xué)、技術(shù)、文化等知識形態(tài)領(lǐng)域中所創(chuàng)造的精神產(chǎn)品，即知識產(chǎn)品。知識產(chǎn)品是與物質(zhì)產(chǎn)品(即民法意義上的物)相并存的一種民事權(quán)利客體?！盵6]12因此筆者認(rèn)為應(yīng)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)定位為一種特別的知識產(chǎn)權(quán)。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困境

(一)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的法理局限

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第44條規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！庇纱丝梢?，立法者已經(jīng)充分預(yù)見到，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)會(huì)涉及到非常復(fù)雜的情形，而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)將是最為常見和重要的私法保護(hù)途徑。

有關(guān)學(xué)者研究指出：世界上第一個(gè)使用國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)民間文化的國家是意大利，它給非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間文學(xué)作品授予著作權(quán),并特別規(guī)定其保護(hù)期不受時(shí)間限制。任何人以營利目的使用民間文學(xué)作品,既需征得文化行政部門的許可,還要繳納一定的使用費(fèi)。[3]而我國知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)如何保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)？諸多國內(nèi)學(xué)者對此紛紛展開論述，普遍認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，適合采用著作權(quán)保護(hù)模式、專利權(quán)保護(hù)模式和商標(biāo)權(quán)保護(hù)模式等。具體而言，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中涉及文學(xué)、藝術(shù)作品部分適用著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)；涉及實(shí)物、道具的技術(shù)部分，適用專利法進(jìn)行保護(hù)；而對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中相關(guān)的適合用于商業(yè)領(lǐng)域的標(biāo)志性要素，則適用商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)。

如上所述，將一種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)拆解開來按照要素的不同進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的方法，從傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的架構(gòu)來看似乎不無道理，但從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的特點(diǎn)和現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法對保護(hù)對象的要求來看，卻需要解決以下幾個(gè)方面的理論問題。

1．權(quán)利主體不明確。

眾所周知，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)多是集體創(chuàng)作并代代流傳，因此具體的創(chuàng)作者難以考究明確。由于權(quán)利主體的不明確，在發(fā)生使用權(quán)糾紛的時(shí)候，也必然會(huì)導(dǎo)致在訴訟程序中確認(rèn)適格原告的困難。

2．保護(hù)期的悖論。

傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)都有相應(yīng)的二十年或者十年保護(hù)期的限制，保護(hù)期屆滿后該作品、技術(shù)或商標(biāo)標(biāo)識將進(jìn)入公共領(lǐng)域?yàn)楣娮杂墒褂茫欠俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)卻是世代相傳而需要恒久保護(hù)的，這一悖論導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)難以融入傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的體系。

3．權(quán)利內(nèi)容不清晰。

筆者認(rèn)為，一個(gè)比較重要的問題是：假如將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)的范疇，則這項(xiàng)權(quán)利的具體內(nèi)容應(yīng)該是什么？這項(xiàng)權(quán)利與著作權(quán)、專利權(quán)乃至商標(biāo)權(quán)的關(guān)系是怎樣的？目前學(xué)術(shù)界尚未對這一理論問題展開深入探討。

4．“公共領(lǐng)域”理論的質(zhì)疑。

從利益衡量原則出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)法在保護(hù)個(gè)體權(quán)利的同時(shí)，確認(rèn)并始終維護(hù)著“公共領(lǐng)域”的理論，這種“公共領(lǐng)域”體現(xiàn)了不可撤銷的公眾所有權(quán)。因此，一種知識或者處于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之下或者處于“公共領(lǐng)域”，非此即彼。[7]從這種“公共領(lǐng)域”的學(xué)說出發(fā)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由于其早已超出傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期以及主體不明確而很容易被認(rèn)為屬于“公共領(lǐng)域”，因此無法得到知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。正因如此，我國《著作權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！边@一過于簡單的條文體現(xiàn)著立法者矛盾的心態(tài)：一方面認(rèn)為作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)重要形式的民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)該得到著作權(quán)的保護(hù)，另一方面又因其與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的格格不入而未將其明確化。有關(guān)學(xué)者指出，這一條文正是因?yàn)楫?dāng)年一部分學(xué)者站在保護(hù)國家和民族利益的立場上，堅(jiān)持認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)是著作權(quán)法保護(hù)的客體而由國家享有著作權(quán)的結(jié)果。[8]35

(二)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的迫切需要

法理認(rèn)知層面的局限必然導(dǎo)致立法的滯后，因此我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中至今依然缺乏對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的具體規(guī)范，而新出臺(tái)的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》作為以公法保護(hù)為主要手段的單行法，又不足以應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中的多元利益保護(hù)需求，制度保障的青黃不接導(dǎo)致了當(dāng)下某些傳統(tǒng)文化資源的不斷流失。

我國民間傳說中女扮男裝、替父從軍的花木蘭的故事家喻戶曉，這樣優(yōu)秀的文化資源卻被美國迪斯尼公司無償拿去拍攝成為《花木蘭》動(dòng)畫電影，向全世界包括作為電影故事藍(lán)本的本土國的中國電影市場發(fā)行，短時(shí)間內(nèi)快速獲取了3億美元的票房收入，[9]而我國作為這一文化資源的衍生地，不但沒有從中得到任何利益，還要向迪斯尼公司購買電影版權(quán)。諸如此類的情形很多，又如作為我國四大名著的《三國演義》，被日本商業(yè)機(jī)構(gòu)做成游戲軟件而后進(jìn)入中國市場，以中國的文化資源作為免費(fèi)的原材料，加工成從中國獲取利潤的游戲產(chǎn)品。如此文化資源的流失情形令人憂慮。

而在法律層面，近年來有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件頻現(xiàn)，從白秀娥訴國家郵政局侵犯著作權(quán)案到蘇州刺繡侵權(quán)案，乃至公眾普遍關(guān)注的“安順地戲”署名權(quán)案等，諸多的相關(guān)訴訟案件顯示，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)成為迫切的現(xiàn)實(shí)需要。

綜上所述，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的迫切性現(xiàn)實(shí)需要與其所面臨的法理障礙，構(gòu)成了當(dāng)前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)立法的一對矛盾，亟待知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者和立法者認(rèn)真研究，找出其中能夠貫通法理的、可操作的立法路徑。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)及其立法

世界范圍內(nèi)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的潮流已經(jīng)興起。如何運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)法對其進(jìn)行保護(hù)，將是一個(gè)重要的研究課題。盡管已有不少學(xué)者撰文論述了如何將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分別采用著作權(quán)模式、專利權(quán)模式、商標(biāo)權(quán)模式乃至商業(yè)秘密的保護(hù)模式來進(jìn)行保護(hù)，但是我們必須注意到，對于內(nèi)涵豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，任何一種單列的保護(hù)模式，都無法成為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不被非法利用的有效屏障。在此背景下，應(yīng)當(dāng)及時(shí)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)進(jìn)行立法。

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的主體

筆者認(rèn)為，應(yīng)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)作為特殊的知識產(chǎn)權(quán)而非普通的民事權(quán)利融入知識產(chǎn)權(quán)立法體系，而前述運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法理局限，完全可以因?yàn)榉ɡ韺W(xué)和立法上的勇于創(chuàng)新而獲得超越，作為一項(xiàng)新的特殊知識產(chǎn)權(quán)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)可以在權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容乃至保護(hù)期等方面被賦予特別的屬性。

依據(jù)傳統(tǒng)法學(xué)的基本原理，集體作為權(quán)利主體的情形并不少見，著作權(quán)法中除了保護(hù)多人主體的合作作品外，我國《著作權(quán)法》第19條第2款還將沒有權(quán)利義務(wù)承受人的作品中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸國家享有，而在訴訟程序中，集體作為適格的當(dāng)事人也符合現(xiàn)代訴訟法的通行做法。在知識產(chǎn)權(quán)法中承認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的集體性，是完全符合傳統(tǒng)法理的，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體的集體性。至于此種權(quán)利的主體具體是誰，是某個(gè)少數(shù)民族還是當(dāng)?shù)卣?，抑或?qū)儆趪遥縿t有待于立法者和法官根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行分類和法律適用。

(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容

有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容，筆者認(rèn)為可以仿效人身權(quán)法中一般人格權(quán)和具體人格權(quán)的立法思維模式，確認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)為一項(xiàng)抽象的、總括性的特殊知識產(chǎn)權(quán)，其立法思路為從總體上保護(hù)某一項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的全部要素，具體內(nèi)容可以包括無形文化標(biāo)志權(quán)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)要素許可使用權(quán)等。至于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)這種特殊的知識產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)乃至商業(yè)秘密權(quán)之間，應(yīng)理解為一種互補(bǔ)關(guān)系：凡屬非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的要素，即使未經(jīng)專利授權(quán)或商標(biāo)注冊，亦需經(jīng)傳承人授權(quán)方可利用，受非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的約束，從而起到總體的保護(hù)與防范作用；至于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中局部或單個(gè)要素，如權(quán)利人對該要素已經(jīng)獲得了著作權(quán)、專利授權(quán)或商標(biāo)注冊，則可以直接適用著作權(quán)法、專利法或商標(biāo)法的相關(guān)法律進(jìn)行保護(hù)。

經(jīng)由上述立法模式，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)確立為一項(xiàng)新的集體知識產(chǎn)權(quán)，彌補(bǔ)了個(gè)體知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不足。在知識產(chǎn)權(quán)法中，實(shí)質(zhì)意義上的集體知識產(chǎn)權(quán)其實(shí)早已存在，例如商標(biāo)法中的“集體商標(biāo)”，其商標(biāo)使用權(quán)實(shí)質(zhì)上為眾多集體成員所共同享有。

此外，考察民事權(quán)利的保護(hù)期制度也可以發(fā)現(xiàn)，并非所有的民事權(quán)利都有特定的保護(hù)期限制，比如人身權(quán)、所有權(quán)等都沒有規(guī)定如傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)一樣的保護(hù)期限制。即使是在知識產(chǎn)權(quán)法體系內(nèi)部，也并非所有權(quán)利都有保護(hù)期限制，比如著作人身權(quán)(發(fā)表權(quán)除外)是不受保護(hù)期的時(shí)間限制的。因此，考慮到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的重要性和特殊性，作為一種制度設(shè)計(jì)，應(yīng)該對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不設(shè)時(shí)間限制。我國知識產(chǎn)權(quán)立法體系，應(yīng)該考慮盡快確立這種不受保護(hù)期限制的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)，以便真正實(shí)現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護(hù)。

(三)關(guān)于“公共領(lǐng)域”理論

至于來自“公共領(lǐng)域”理論的有關(guān)質(zhì)疑，筆者認(rèn)為其不足以構(gòu)成對設(shè)立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的否定。因?yàn)樗^“公共領(lǐng)域”從來都是相對的，在一個(gè)國家或地區(qū)范圍內(nèi)被認(rèn)為是公共領(lǐng)域的知識，超出了這個(gè)國家或地區(qū)卻時(shí)常體現(xiàn)出強(qiáng)烈的民族特色或鮮明的知識個(gè)性。抽象而相對的“公共領(lǐng)域”理論，雖然在一定時(shí)空條件下有力地維護(hù)了地方公眾的需要和權(quán)益，但很容易在更大的時(shí)空范圍內(nèi)造成對同一公眾群體的不公平?；咎m民間傳說和三國故事等膾炙人口的文化資源流失的情況，表明僵化地適用“公共領(lǐng)域”理論將導(dǎo)致我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化資源無法得到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，使其成為外國人豐盛而免費(fèi)的午餐。因此，立法者應(yīng)該避免對“公共領(lǐng)域”理論進(jìn)行過于寬泛或絕對化的理解，從而經(jīng)由正確的法理認(rèn)知，在立法上及時(shí)確認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)為一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。

四、結(jié)語

在經(jīng)濟(jì)發(fā)展全球化的背景下，世界各國不但在經(jīng)濟(jì)上發(fā)生著日益密切的聯(lián)系，在文化上更是經(jīng)歷著由“民族的”走向“世界的”的過程，在這樣一個(gè)激烈的經(jīng)濟(jì)競爭和文化碰撞過程中，如何實(shí)現(xiàn)互利與公平將是各國必須應(yīng)對的現(xiàn)實(shí)問題。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)究竟適合采用何種模式，正是需要相關(guān)學(xué)者、立法者著重研究的課題，也是當(dāng)前世界各國以及國內(nèi)多元利益團(tuán)體最為關(guān)注的焦點(diǎn)。加快非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)立法的步伐，進(jìn)一步完善我國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系，必將有效提升我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私法保護(hù)的水平。

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