郭 嘉，劉少軍

(1.中國人民大學法學院，北京 100872;2.中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088)

法律是圍繞權利義務而構建的規(guī)則體系，毫無疑問，公證法的核心是規(guī)定公證員與當事人之間的權利義務。決定公證員與當事人之間權利義務的因素主要有兩點:一是公證員的身份和地位;二是公證員履行職責的性質和內容。換句話說，公證員是公務員還是普通的民事主體?如果是公務員，則公證員與當事人之間的法律關系首先被視為行政法律關系，公證員享有的權利主要是一種行政權力，當事人則作為行政相對人享有權利并履行義務。而如果公證員是普通民事主體，則公證員與當事人之間的權利義務也是民事權利義務。在此基礎上，我們還要考慮公證員履行職責的性質和內容。例如，公證員主要提供一種證明服務。那么，這種服務更類似于律師提供的服務，還是理發(fā)師的服務?要知道，律師需要承擔比較嚴格的信義義務，而理發(fā)師僅僅承擔普通的合同義務。

上述兩個問題可以歸結為公證員的身份定位，這是公證法制定和公證理論研究的前提。在本文中，筆者將從國內外現有研究和法律規(guī)定出發(fā)，尋求公證員身份定位的合理答案。

一 中外的法律規(guī)定與實踐

(一)中國的法律規(guī)定與實踐

中國對公證法律關系性質的認定是逐漸發(fā)展和深化的。1993年黨的十四屆三中全會通過的《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》中指出，發(fā)展市場中介組織，發(fā)揮其服務、溝通、公證、監(jiān)督作用。當前要著重發(fā)展會計師、審計師和律師事務所，公證和仲裁機構，計量和質量檢驗認證機構，信息咨詢機構，資產和資信評估機構等。發(fā)揮行業(yè)協(xié)會、商會等組織的作用。中介組織要依法通過資格認定，依據市場規(guī)則，建立自律性運行機制，承擔相應的法律和經濟責任，并接受政府有關部門的管理和監(jiān)督。這一決定為公證體制改革指明了方向。1994年10月，司法部召開了第三次全國公證工作會議，會議肯定了公證處作為市場經濟的中介組織的性質，強調還要進一步發(fā)揮這種中介組織的服務功能。2000年8月，國務院辦公廳批準司法部《關于深化公證工作改革的方案》進一步明確指出，改制后的公證處應當成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務、獨立承擔責任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利的事業(yè)法人。2002年5月，司法部《關于進一步加強公證改革的若干意見》又再次強調，公證改革的重點是將符合條件的行政體制公證處改制為事業(yè)體制。2006年開始施行的《中華人民共和國公證法》第六條明確規(guī)定:“公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構?！?/p>

從上述公證改革進程中我們可以看出，公證機構的性質從最初“中介組織”發(fā)展為“法定證明機構”，從“行政管理模式”改革成“事業(yè)單位法人”，目前，全國已有1 200多家公證處由行政體制改為事業(yè)體制，部分省(區(qū)、市)還進行了合作制試點工作，其中全國共有38家合作制公證處。諸多變化充分說明，對于公證員身份定位的認識正在不斷深化。

(二)外國的法律規(guī)定與實踐

將公證員規(guī)定為國家公職人員是世界各國的通行做法，雖然拉丁公證體系和英國公證體系存在很大的區(qū)別，但兩種公證系統(tǒng)均將公證員規(guī)定為國家公職人員。例如《牛津法律大辭典》將公證員定義為“在所有西歐國家廣為人知的很古老的官吏”?！恫既R克法律辭典》中將公證員界定為公職人員?！斗▏C機關條例》第1條規(guī)定:“公證員是為從事下述輔助性司法活動而設立的公務員?！薄兑獯罄C法》第1條規(guī)定:“公證員是為了接受和保管當事人提交的契約、遺囑等文書，賦予其公證效力，……而設置的公務員?！薄兜乱庵韭摪罟埠蛧C員法》第1條規(guī)定:“公證員是為了證明法律事實和預防糾紛而設置的獨立的公職人員?！痹谌毡?，公證員是國家的公務員，而非行政機關的公務員;在英國，公證員是經過正式任命的官員。［1］美國最高法院在1883年的判決中指出，公證員是世界上商法所確認的官員。［2］紐約上訴法院在1895年的判決中指出，公證員的選任表明一種與國家相關的擔任公職的關系。［3］在美國，公證員是經過任命的，并嚴格按照立法所產生的，①See RICHARD B.HUMPHREY，THE AMERICAN NOTARY MANUAL 209(4th ed.1948)(指出立法是公證員職權的唯一來源).See RAYMOND C.ROTHMAN，NOTARY PUBLIC PRACTICES＆GLOSSARY，at 2(Nat’l Notary Ass’n 1978)(指出“在殖民地時期公證員的選任的方式與每一個殖民地的法官的選任方式相同”。)有無數的案例宣稱公證員是公職人員(public official)。②See Britton v.Niccolls，104 U.S.757，765(1881)(宣稱公證員是公職人員);State v.Hodges，107 Ark.272(1913)(指出公證員是公職人員);Ashcraft v.Chapman，38 Conn.230(1871)(指出公證員被認為是公職人員);May v.Jones，14 S.E.552，553(Ga.1891)(指出公證員是公職人員，并宣誓正當履行其職責);Pitsch v.Continental＆Commercial Nat’l Bank，137 N.E.198，200(Ill.1922)(將公證員確認為公職人員);Stock v.American Surety Co.，33 So.742，743(La.1903)(宣稱公證員是公職人員);State v.Clark，31 P.545，546(Nev.1892)(指出人們通常認為公證員是公職人員);Commercial Union Ins.Co.v.Burt Thomas－ Aitken Constr.Co.，230 A.2d 498，499(N.J.1967)(宣稱公證員是公職人員);Werner v.Werner，526 P.2d 370，376(Wash.1974)(認定公證員為公職人員);Harris v.Watsib，201 N.C.661(1931);Clapp v.Miller，56 Okla.29(1916);Commonwealth v.Haines，97 Pa.228(1881).例如，1838年的Alabama最高法院Kirksey v.Bates案判決［4］將公證員稱作公職人員，并引用了一部1803年的州公證員法作為典據。［5］重要的是，具有歷史性的加蓋公證員印章的行為已經給予了某種適當的官方性感覺。［6］每一個州和管轄地區(qū)實施了創(chuàng)立和授權公證職務的立法。［7］在阿根廷的布宜諾斯艾利斯1954年召開的拉丁美洲公證員跨美統(tǒng)一聯盟(Interamerican Union of Latin American Notary Publics)第一屆拉丁美洲公證員會議上，公證員被界定為“負責接受、翻譯和對當事人的遺囑給出合適的法律形式，起草他們所需要的文書，賦予他們證明，保存最初本件和簽發(fā)反映其內容的副本等公共職責的法律自由職業(yè)者”。［8］在拉丁美洲國家，公證的功能將單純地證明和記錄功能轉化，公證員被視為是真正的公共信任的寄托者。法律和大多數公眾將公證員視為履行公共職責的公職人員，不管是否附屬于政府，公證員被比作負有不偏袒的法律顧問任務的自愿管轄法官(voluntary jurisdiction judge)。作為一項法律職業(yè)，拉丁美洲公證員有權向非對抗交易中的當事人提出建議和起草適當的法律文件。公證員通常是國家的法律律師協(xié)會的會員或者特定的自律組織的成員，并會被登記在最高法院或者政府執(zhí)行部門的名單上。在大多數國家，公證員通過競爭性的評估程序選任。然而，在一些國家，它僅僅由政府最高部門自由任命。此種情形，公證員是政府的官員，依國家委任給該職務(而不是某人)的權力而行為。在一些國家或者在一個國家的特定地區(qū)，公證職責必須由公證員或者行政官員來履行。［9］

由此可知，各國法律一般承認公證員是一種公職人員。③Michael L.Closen，Why Notaries Get Little Respect，NAT’L L.J.，Oct.9，1995，at A23.See also Michael L.Closen ＆ R.Jason Richards，Cyberbusiness Needs Supernotaries，NAT’L L.J.，Aug.25，1997，at A19.

二 學界的紛爭與困惑

關于公證權的性質，目前比較有代表性的觀點主要有以下幾種。

1.司法證明權說

這一學說的論證基礎是將公證制度定位為國家司法權的一部分。如柴發(fā)邦教授認為，司法權包括司法行政權、司法審批權和司法證明權。［10］而公證制度是一種預防性司法證明制度，屬于民事程序法范疇，它與民事訴訟法、仲裁法等共同組成一個預防和解決各種民事糾紛的民事程序規(guī)范體系。［11］司法證明權是一種區(qū)別于司法行政權和司法審判權的獨立的輔助性司法權，［1］因為它不具有行政管理職能，也沒有解決訴訟糾紛的功能，其主要作用就是通過證明功能，起到預防糾紛的作用。

2.社會管理權說

在一般社會事務中，國家通過行使立法權、司法權、行政權的方式參與社會公共秩序的管理與維護。公證就具體的法律事務行使證明權，在理論上不屬于國家權利。但它又不同于私證，將其劃歸了公共權利的范疇，屬于“小政府、大社會”的一種社會管理理念。［12］

3.國家證明權說

該說認為公證權來源于法律的明確授予，不同于傳統(tǒng)的立法、行政和司法權，公證權行使的方法和效力都由法律加以規(guī)定。我國現行的公證立法實際上已經采納了這種“獨立證明權”觀點。［13］《公證法》第2條規(guī)定:“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動?！薄白C明活動”表明公證權的內容是證明，來源于法律授予，屬于公權力，不依附于行政權和司法權。公證是國家行使證明權的專項職能，由公證機關行使，它不具有管理職能的性質。［14］

4.國家行政權說

目前仍有學者主張公證權屬于行政權，認為我國公證機構是行政機關，因此，公證權具有鮮明的行政色彩，是行政權的一種。例如，有學者認為，公證行為是通過國家公證機構來確認并宣告相對人的法律地位或權利義務是否存在的活動，是行政確認的重要內容之一。［15］還有人運用國家權力分類排除法認為，公證權不屬于立法權和軍事權，公證權也不具有居中裁決、解決糾紛的特征，公證權是一種證明權，屬于行政執(zhí)法服務權。［16］

以上關于公證權屬于行政權的觀點隨著我國公證體制改革的深入已經逐漸退出歷史舞臺，可以說，我國公證體制改革的初衷正是要避免將公證權行政化而帶來的弊端。應當說，目前占主流的觀點已經認識到，公證權本質上屬于一種國家權力，但對其權力屬性有所分歧，一些學者認為該權力屬于司法權的分支，而另一些學者則認為它屬于獨立的國家證明權。

但問題是，既然是國家權力?公證員的身份怎樣?其與國家公務員有什么區(qū)別?公證員享有的權利義務又有什么特點?以上關于公證權性質的爭論并沒有解決上述所有困惑。

三 公證員的準國家公職人員身份

上述學界主流觀點都認同公證權類似于國家公權力。

公證制度改革的趨勢是把公證處建成獨立的國家證明機關，依法獨立履行法定的國家證明職能，該過程同時是公證機關與司法行政機關脫鉤的過程，但這并不妨礙將公證員視為準國家公職人員。

傳統(tǒng)的政治模式實行立法、行政和司法權的分立，并分別由立法機關、行政機關和司法機關來行使這些國家權力。隨著公權力的復雜化和權力分類的細致化，大量非政府社會組織承擔了履行特定公共權力的職能，這被稱為公權力的社會化。而司法權也可以被分為法定權力和社會權力。履行公共權力的非政府機關的社會組織可以分為行使行政權的社會組織和行使非行政權力的社會組織，前者是由立法把一些行政權授權給社會組織行使;而后者則是把一些不屬于行政權的法定權力授權給特定的非營利性社會組織行使，這類組織的特點是依法成立，依照法律的規(guī)定自我管理、獨立運作，不隸屬于立法、行政和司法機關，履行一定公共職能，可以被稱為法定機構。而根據《公證法》第6條的規(guī)定，公證機構也屬于法定機構的一種。所以，公證機構是為社會提供證明服務的機構，是一種特殊的社會中介組織。鑒于公證權的法定權力屬性，公證機構不能完全按照市場競爭機制來優(yōu)勝劣汰，而行使國家的法定證明權則是公證人員的義務和職責。［13］

公證員的身份絕對不能等同于律師這樣的“個體戶”。從公證員履行職責來分析，公證員實際上起著減少糾紛的司法替代作用。①最典型的是賦予強制效力公證，無需法院審判而可以直接申請強制執(zhí)行。另一方面，公證員又是以私主體身份來履行這項國家公權力的，因此是一種公權力的私法化。就這一點來看，從國家角度將公證員界定為特殊的國家公職人員，或者準國家公職人員是最為準確的。

四 公證員的受信人身份

將公證員視為準國家公職人員只是分析問題的一個方面，作為一個硬幣的另一面，我們還要從私人角度分析公證員與當事人之間關系的性質。

筆者認為，從當事人的私人角度來看，公證員與當事人之間的關系類似于代理，公證員應該負有信義義務(fiduciary duty)。

(一)反對將公證員視為公證當事人代理人的觀點

代理人是指同意代表委托人行事，并受委托人控制的人。［17］一般來說，委托人雇傭代理人來完成委托人無法完成或者不愿意自己完成的事情。例如，一個希望起訴的當事人會雇傭一名注冊律師。律師可以從事法律實踐活動，而非律師通常不能(甚至不能代表自己)。一個可能的文件簽字者不能公證自己的簽名，所以由公證員來完成該任務。［18］

一些有關公證方面的權威學者堅定地認為公證員不可能是文件簽字者的代理人。［19］在其著作《美國公證員手冊》(The American Notary Manual)中，Richard B.Humphrey寫道:“在職務上，公證員僅僅是公眾的代理人;公證員不是，也不可能在職務上是涉及主體的代理人?！币恍┰缙诘陌咐Q公證員不是代理人。在履行其職務時，公證員不被認為是雇主的代理人。①See，e.g.，May v.Jones，14 S.E.552，553(Ga.1891)(認定雇主銀行對受雇的公證員的疏忽不承擔責任，因為公證員是公職人員，應受比私人委托人的控制更大的控制);Cason v.Cason，93 S.W.89，93(Tenn.1905)(認為受雇在不動產交易中代表公司的公證員不是公司的代理人，雖然公證員在該問題上代表他們的利益。)而且，公證員被認為不是公證利益者的代理人。②Cason v.Cason，93 S.W.89，95(Tenn.1905)(認為作為一個法律問題，公證員不可能是任何一方當事人的代理人，包括文件的簽字者。)See also Borchers v.Barchers，138 S.W.555，556(Mo.App.1911)(認定公證員在獲得經公證的保險政策任務時不是任何一方當事人的代理人);Ely Walker Dry Goods Co.v.Smith，160 P.898，899(Okla.1916)(宣稱公證員不是交易任何一方的代理人，包括簽字者;公證員被雇傭僅僅是為了作出確認。)有時人們認為公證員不能是公證文件的任何一方當事人的代理人，因為公證員被要求是完全無利害關系的公職人員，而代理人必然是代表和促進委托人利益的主體。

(二)對反對觀點的駁斥

MICHAEL L.CLOSEN不同意這些過去案例的觀點，并相信公證員是文件簽字者有限目的上的代理人。

重要的是，代理人的行為受到委托人的控制，或者至少受到委托人控制權的約束。③See RESTATEMENT(SECOND)OF AGENCY§1(1)(1958)(代理是一種信義關系，其源自一方當事人同意代表另一方當事人利益行事，并受其控制。)大多數認為公證員不是他們履行公證職責的受益主體的代理人的人認為沒有能夠對公證員進行控制，因為公證員是以公職人員的身份行為的。［20］

上述反對將公證員視為公證當事人的代理人的觀點似乎很簡單——一個私人當事人不能合法地控制一名公職人員。公職人員對源自他們的公共委任的特權具有獨立的基礎，有時人們認為公證員在履行公證職責時是作為獨立的當事人，但在代理法中這種控制因素并不要求委托人對代理人功能的任何細節(jié)擁有絕對的權力。［21］因此，例如，一個律師或者會計師很明顯不會僅僅因為客戶要求而被強迫違反法律。要求控制的核心因素是委托人必須對代理人的任免擁有某種形式的最終權力，并且有能力決定實施行為的重要細節(jié)。④Michael L.Closen＆Mark E.Wojcik，Lawyers Out In The Cold，73 A.B.A.J.，Nov.1987，at 94;See generally Don J.DeBenedicis，Fired In － House Counsel May Sue in California，80 A.B.A.J.，Oct.1994，at 24;John J.Kobus，Jr.，Comment，Establishing Corporate Counsel’s Right To Sue For Retaliatory Discharge，29 VAL.U.L.REV.1343(1996).因此，似乎公證員在有限的目的范圍內是文件簽字者的代理人。［22］一個有限的或者特殊的代理人是一個擁有很窄權限的人，諸如股票經紀人或者不動產經紀人，［23］這些人通常僅僅為委托人從事一項交易或者一類交易。［24］

而且，存在很多法律確認持有執(zhí)照的人擔任代理人，并受不擁有執(zhí)照的委托人某種程度的控制的情形。醫(yī)生和牙醫(yī)是他們的病人的代理人。律師、注冊會計師和不動產經紀人擔任客戶的代理人。注冊私人偵探擔任雇傭他們的人的代理人。⑤See FLOYD R.MECHEM，OUTLINES OF THE LAW OF AGENCY，at 5(4thEd.1952)，at 36 － 38.HAROLD G.REUSCHILEN＆WILLIAM A.GREGORY，THE LAW OF AGENCY AND PARTNERSHIP，at 15(2d ed.1990)，at 17.與此相似，公證員也可以是一位代理人。

通常，依代理法，代理人不得同時為兩個以上委托人服務。代理人被期望完全對委托人忠實。［25］否則雙重代理人忠實義務通常會發(fā)生沖突。然而，很多代理人通常在為兩個或兩個以上委托人服務的崗位上工作。律師、醫(yī)生、注冊公共會計師、牙醫(yī)和不動產經紀人既對他們附屬的公司或者診所服務，也對他們所在的診所或者病人服務。實際上，律師、醫(yī)生、注冊會計師、牙醫(yī)和不動產經紀人每一個在同一時間都可能成為成百上千的客戶的代理人。因此，公證員也可以成為文件簽字人的有限目的的代理人。

類似公證員，一些證人可能被要求證明確認文件簽字人、文件簽字者的勝任、簽字者對所簽文件的理解以及/或者文件簽字者的意愿。①除了確定的確認文件簽字者的責任以外，有關公證員的義務存在很大的不明確之處。有一些權威學者建議公證員應該判斷簽字者是否勝任理解該文件，并自由簽章。See People v.Hyatt，689 A.2d 82，90(Md.1997)(認為公證員有義務確定簽字者的意愿、理解和能力);Ely Walker Dry Goods Co.v.Smith，160 P.898，900(Okla.1916)(宣稱公證員有義務確保讓渡人理解抵押的本質和內容);Preliminary Draft Notary Public Code of Ethics，at Guiding PrincipleⅢ(公證員應該要求每一個簽字者出席，并仔細確認每一個人的身份、意愿和是否勝任。)但是，更多的建議主張公證員的唯一功能是正確地確認文件簽字者。See Butler v.Encyclopedia Brittanica，Inc.41 F.3d 285，293(7th Cir.1994)(公證員的功能僅僅是確認簽字的有效性);STATE OF NEVADA NOTARY HAND BOOK 16(1995)(宣稱公證員沒有義務確認簽字者理解所簽章的內容);Michael L.Closen＆Klint L.Bruno，To Judge，Or Not to Judge，Competence and Willingness，AM.NOTARY，First Qtr.1998(指出有 48 個州不要求公證員判斷文件簽字者的能力和意愿。)但是，即使是證人也可能是文件簽字者的有限目的內的代理人?，F實世界中大量的證人不是慷慨的為文件簽字者擔任證人的陌生人。證人，類似于公證員和代理人，可能對于提供的服務獲得補償，或者至少就出差費用和時間獲得補償。［26］而且，證人類似公證員和代理人，可能服務于多種功能。一些證人證明遺囑，或者證明律師的衛(wèi)生保健的權力，或者證明合同或其他類型的文件——這些文件要求不同的合法性標準。②See Slorby v.Johnson，530 N.W.2d 307，309－10(N.D.1995)(設定合同能力標準，包括不動產讓與。)But see Michael L.Closen＆Klint L.Bruno，To Judge，Or Not to Judge，Competence and Willingness，AM.NOTARY，First Qtr.1998，at 4(主張 48 個州的公證員沒有義務確認文件簽字者的能力或者意愿。)See generally Lasche v.George W.Lasche Basic Profit Sharing Plan，111 F.3d 863(11th Cir.1997)(認為未能獲得配偶對退休金放棄的公證使其不合法。)公證員可能被要求管理文件簽字者的誓言。③例如，在伊利諾斯州，最簡單的公證是證明簽名，或者確認個人的行為能力，這些不需要簽字者的宣誓。5 ILCS 312/6－105(a)(d)(West 1996。)公證員、代理人和證人被要求提供有益的服務。在文件簽字情形，他們被要求對文件簽字者提供有益的行為。最后，公證員和證人服務的期間通常很短。然而，代理的時間短暫并不排除其存在。

在美國，公證員在履行他們的公職職責時，為實現他們的非政府雇主的轉承責任之目的，被很多現代法律判決認為是代理人，［27］并被視為是他們所服務的州(或者全體公民)的代理人。因此，公證員應該被確認為特殊的或者有限目的的他們所公證的文件簽字者的代理人，因為在這一獨特的崗位上，沒有絲毫的破壞他們作為政府公職人員和違反代理法原則的特征，而這一特征適當地限制并準確地描述了公證員服務的現實。［28］

同樣，在中國雖然我們將公證員視為國家公職人員，但并不影響我們同時將公證員視為法律自由職業(yè)者。作為自由職業(yè)者，公證員與公證當事人之間存在一定的委托代理關系，只不過這種代理關系是受到法律嚴格控制的代理關系，公證當事人作為委托人對作為代理人的公證員的控制是很狹窄和軟弱的，公證員的獨立性更強，主要受到法律的強制性約束。但是，這些特征并不影響公證員與公證當事人之間的有限目的代理關系的存在。

(三)公證員負有準信義義務

在英美法上，代理人在法律上承擔的義務叫做信義義務(fiduciary duty)。公證員不僅在定位上類似于代理人，也要承擔類似于代理人的準信義義務。

信義關系分為“正式”信義關系和“非正式”信義關系。④雖然將潛在的信義關系區(qū)分為兩類的方法長期存在，但將這兩種方法稱為“正式的”和“非正式的”卻相對較新。第一個使用這些術語的案例似乎是 Apple Records，Inc.v.Capitol Records，Inc.，529 N.Y.S.2d 279，283(N.Y.App.Div.1988)。更為近期的案例包括 Meridian National v.American Commercial Industries，No.L －00－1056，2001 Ohio App.LEXIS 324，at*6(Ohio Ct.App.Feb.2，2001);Railroad Street＆ Co.v.Pilgrim Enterprises，Inc.，No.01 －98 －01429 －01，2001 Tex.App.LEXIS 6349，at*120(Tex.Ct.App.Aug.31，2001)正式信義關系是指經過幾百年的歷史被本質上認為屬于信義關系的法律關系。正式信義關系是那些早已確定的情形——諸如受托人－受益人、監(jiān)護人－被監(jiān)護人、合伙人－合伙人、董事－股東和律師－客戶之間的關系，信義義務在此類案件中當然適用，①有時法院將這些關系稱為“法定”信義關系或作為法律的信義關系。See，e.g.，Davion v.Williams，352 So.2d 804，807(Miss.1977);Cacciatore v.Mobil Oil Corp.，2000 WL 1029168，at*6(N.D.Ill.2000).令人困惑的是，法院還提及非正式信義關系為“法律中所暗含的”。See，e.g.，Reebles，Inc.v.Bank of Am.，N.A.，25 P.3d 871，874(Kan.Ct.App.2001)(描述因為圍繞所涉及的交易的事實情況法律中所暗含的關系，以及當事人相互之間的關系以及與該項質疑的交易的關系。)如果能夠證明某種關系屬于所謂的注定的信義關系種類。因此有學者又將其稱為“基于身份”(status－based)的信義關系。而非正式信義關系是指需要進行個案分析，需要從案件事實中所反應的特征來分析是否存在信義關系和信義義務，也有學者將其稱為基于事實”(fact－based)的信義關系。［29］這類信義關系一般存在于當事人之間從整體上來看并不存在信義關系，但在某項特定法律關系中，存在一定的信義義務，因此屬于范圍和權利義務受到限制的信義關系。公證員與公證當事人之間有可能存在這種信義關系。例如，文件簽字者將個人信息(諸如姓名、地址和簽名以及個性特征)交付給公證員，有時這些信息是有價值的，有時是私人的，特別是對保存公證行為日志的公證員而言更是如此。［30］對此，公證員有保密的義務，并且不得濫用這些個人信息為自己或者他人牟利，這些正是有限目的的信義義務所要求的。［31］

似乎不能質疑公證員最少應該負有一項尊重當事人的秘密和文件的信義義務。事實正是如此，雖然保護文件簽字者的機密信息是一項在公證員和文件簽字者之間的短暫關系終止后的最為相關且最為重要的義務。畢竟，在公證簽名之中公證員最主要的任務涉及評估有關文件簽字者和文件的信息。雖然公證員一般不會了解交易所涉及的文件內容的細節(jié)(既包括身份文件也包括交易文件)，但每一個公證之間都存在區(qū)別。事實上，在涉及簽字者為盲人或者不說英語或者非文件語言的案件中，美國各州公證法律通常要求公證員確保文件已向簽字者宣讀或者解釋。［32］公證員被建議“在公證之前瀏覽文件”，以便確認文件是否不完全，并拒絕公證。［33］在此種情形下，公證員毫無疑問是了解內情的。文件簽字者應該有權期待履行公證職責的公職人員不會披露任何有關簽字者或者文件的信息，除非委托人許可或者法律強制他們做出披露。公證員甚至不能揭露特定公證的事實。［34］這一保密義務之中包含保護公證日志安全的義務，日志中包含有每一個公證的信息。［35］需要承認的是，為特定文件簽字者的公證服務的短暫本質使得該保密義務實際上在公證履行完成之后才開始負擔，即在短暫的代理關系終結之后產生。雖然此種情形似乎在代理法和信義義務法中很奇怪，但并非沒有聽說過，也并非沒有先例。

另一項同樣重要的公證員信義義務是不得將他們在履行職務行為時獲得的信息用于自我交易或者私人收益。受信人通常對他們的委托人負有忠實義務，該義務禁止與委托人相競爭，并禁止受信人花費委托人的錢進行自我交易。②See generally Funk v.Tifft，515 F.2d 23(9th Cir.1975);Monotronics Corp.v.Baylor，436 N.E.2d 1062(Ill.App.Ct.1982);Desfosses v.Notis，333 A.2d 83(Me.1975)這些義務在信義關系存續(xù)期間存在，并通常在信義關系終止之后消失。③See MICHAEL L.CLOSEN，AGENCY，EMPLOYMENT，AND PARTNERSHIP LAW，at 145(1984).See，e.g.，Prudential Ins.Co.v.Crouch，606 F.Supp.464(S.D.Ind.1985)

另一個廣泛確認的信義義務是通知委托人在履行信任行為時引起受信人關注的相關信息。［36］公證員應該對文件簽字者承擔這一責任，因為在法律框架內，公證員應該為文件簽字者的公證提供方便。例如，如果一個公證員意識到公證種類或者公證證書存在錯誤，公證員應該建議為文件簽字者修正公證版本。［37］如果文件簽字者要求公證員做出何種公證證書，或者使用何種公證語言，則公證員應該回應該問題。如果公證員確認公證了不完全的文件，公證員應該提出該問題，以便簽字者可以在公證之前補全文件。［38］如果公證員在公證證書中發(fā)現諸如簽字者在錯誤的地方簽字，或者標明的簽字時間錯誤等問題，公證員應該提示簽字者關注這些錯誤，并立即修正。［39］受信人應該完全并準確將他們專業(yè)范圍內的事項向他們的委托人建議，而受信人中包括公證員。［40］

另外，公證員作為履行公證權力的法定機構的組成人員，應該負有更高的道德標準，這些都可以最終歸結為要求公證員負有一定的信義義務。在美國，公證員被認為擁有公共信托的地位。［41］認為公證員負有信義標準是良好的商業(yè)意識。雖然這種信任究竟是對一般公眾所負有的，還是對文件簽字者所負有的并不十分清楚。但一些公證員任務的本質特征要求信義標準的適用。

1980年5月美國公證員協(xié)會(American Society of Notaries)頒布的《道德法典》宣稱公證員必須遵守以下行為標準:不得背叛任何公證員所面對的人。沒有適當的授權不得泄露任何文件的內容或者是執(zhí)行文件的事實。極端謹慎以確保公證記錄被保存在安全的地點，并不被他人使用。［42］

相似的還有全國公證協(xié)會(National Notary Association)在1997年3月所起草的《公證員道德法典基本草案》也表明了公證人必須保護文件簽字者的信任和文件的觀點。該草案指出:“公證員應該尊重每一個簽字者的私密，并不得泄露在履行公證行為期間獲得的個人的或者財產的信息?！保?3］

我國《公證法》第二十三條規(guī)定，公證員不得毀損、篡改公證文書或者公證檔案;不得泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私。第二十七條規(guī)定，公證機構受理公證申請后，應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律后果，并將告知內容記錄存檔。這些都是有關公證員信義義務的規(guī)定，因此在有限目的范圍內公證員對公證當事人負有信義義務。

五 結論

從上述分析可知，公證員是準國家公職人員。他既具有類似國家公職人員的身份，又具有類似代理人的雙重屬性，對公證當事人負有準信義義務。公證員實際上是一種公權力與私權利的混合體，具有公私法的雙重身份。公證員要在這兩種身份之間不停轉換，既要為公證當事人最大利益行為，又不能絕對倒向當事人，要承擔維護國家的權威，減少法律糾紛的神圣職責。

［1］莊春應，薛 丹.關于公證制度改革的幾個問題［J］.中國法學，1996(6):90－95.

［2］Pierce v.Indaeth，106 U.S.546，549(1883).

［3］People v.Rathbone，40 N.E.395，396(N.Y.1895).

［4］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 － 1998，651.

［5］7 Port.532(Ala.1838).

［6］Do Use a Notary Seal on Each Document，NOTARY BULL.，Aug.1995，at 11.

［7］CHARLES N.FAERBER，NOTARY SEAL＆CERTIFICATE:VERIFICATION MANUAL(Nat’l Notary Ass’n 1996).

［8］Unión Internacional del Notariado Latino，Primer Congreso，Buenos Aires，1954.

［9］Armando J.Tirado，NOTARIAL AND OTHER REGISTRATION SYSTEMS，11 Fla.J.Int’l L.177，1996 －1997.

［10］柴發(fā)邦.公證制度是保障民事流轉安全和合法的重要制度［M］//司法部公律司.公證制度研討會文集.北京:經濟科學出版社，1987:15.

［11］郝栓記，邸增旗，劉向東.走出公證體制改革的困惑:我國公證體制改革模式新探［M］//1997年中國司法行政發(fā)展研究報告［R］.北京:法律出版社，1998:531.

［12］馬宏俊.公證機構的中介組織性質［J］.中國公證，2002(2):37－39.

［13］湯維建.芻議獨立的國家證明權［J］.法學家，2006(2):13－18.

［14］卓 萍.公證法學概論［M］.北京:法律出版，1988:9.

［15］海 言.為了解除訴訟性質的困擾［J］.中國公證，2002(6):45.

［16］肖登輝.公證引發(fā)糾紛可提起行政訴訟［J］.中國公證，2002(6):48－49.

［17］See RESTATEMENT(SECOND)OF AGENCY §2(2)(1958).

［18］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，656.

［19］See 66 C.J.S.Notaries §6(a)(1950).

［20］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，657.

［21］See FLOYD R.MECHEM，OUTLINES OF THE LAW OF AGENCY，at 5(4th Ed.1952).

［22］See HAROLD G.REUSCHILEN＆WILLIAM A.GREGORY，THE LAW OF AGENCY AND PARTNERSHIP，at 15(2d ed.1990).

［23］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，658.

［24］See RESTATEMENT(SECOND)OF AGENCY §3(2)(1958).

［25］See RESTATEMENT(SECOND)OF AGENCY §387(1958).

［26］See 97 C.J.S.Witnesses §45(1957);Preliminary Draft Notary Public Code of Ethics，atⅡ －E －1.

［27］Kip v.People’s Bank＆Tr.Co.，164 A.253，253 －254(N.J.1933).

［28］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，662.

［29］Robert Flannigan，The Fiduciary Obligation，9 Oxford J.Legal Stud.285，1989，at 301.

［30］Deborah M.Thaw，Journal Thumbprinting Is“The Notary Public’s Strongest Weapon Against Fraud”，NOTARY BULL.，Aug.1995，at 3.

［31］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，667.

［32］See 5 ILCS 312/6－104(e).See also 66 C.J.S.Notaries§6(c).

［33］Incomplete Documents，NAT’L NOTARY MAG.，Jan.1995，at 18.

［34］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，668.

［35］Should Record Books Be Required?A.M.NOTARY，July－ Sept.1997，at 4.Landmark Law Mandates Protection of Journal，Seal，NOTARY BULL.，Oct.1997，at 13.

［36］RESTATEMENT(SECOND)OF AGENCY §381(1958).

［37］See Holsapple v.McGrath，521 N.W.2d 711，712(Iowa 1994).

［38］See Incomplete Documents，NAT’L NOTARY MAG.，Jan.1995，at 18.

［39］Douglass M.Fischer，Cancel a Notarization?，NAT’L NOTARY MAG.，Sept.1995，at 12 －13.

［40］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，671.

［41］Gombach v.Department of State，692 A.2d 1127，1132(Pa.Commw.Ct.1997).

［42］CODE OF ETHICS OF THE AMERICAN SOCIETY OF NOTARIES(May 4，1980).

［43］See Preliminary Draft Notary Public Code of Ethics，March 1，1997，at Guiding Principle Ⅸ.