李奇才

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

一、嚴(yán)峻離婚率現(xiàn)實(shí)下對夫妻人身關(guān)系締結(jié)理論的重述

1.法律案件角度下嚴(yán)峻的社會婚姻狀況

在倡導(dǎo)婚姻自由的現(xiàn)代社會，離婚率高居不下。這表明社會中家庭破裂現(xiàn)象增多，社會和諧穩(wěn)定因此受損。從法律人的視角看，不斷增長的婚姻糾紛也多選擇訴訟解決方式而走向法院，法院民庭幾乎形成了對該類案件的專業(yè)類型化代稱——“離婚息產(chǎn)”案件。國家統(tǒng)計局相關(guān)數(shù)據(jù)顯示我國的離婚總數(shù)從1978年的28．5 萬對逐年增加到了2008年的226．9 萬對［1］。并且根據(jù)民政部2010年《2009年民政部事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計報告》顯示，離婚人數(shù)呈逐年上升趨勢［2］?？梢钥闯龌橐龇ㄔ谒痉▽?shí)踐中對婚姻關(guān)系的規(guī)制上陷入了“治標(biāo)不治本”的尷尬局面。

然而從我國現(xiàn)行婚姻法廢除了傳統(tǒng)的儀式婚，建立了“登記制”婚姻締結(jié)制度。在幾次修改和眾多的司法解釋中，都只是針對婚姻糾紛的處理，而缺乏對婚姻締結(jié)形式要件的關(guān)注。面對現(xiàn)在高離婚率的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)，因此有必要從婚姻的締結(jié)方式上進(jìn)行探索。

2.夫妻人身關(guān)系締結(jié)的內(nèi)涵

從法律制度角度來說，夫妻人身關(guān)系的締結(jié)即結(jié)婚，其包括婚姻的成立和生效。婚姻的成立指男女之間的兩性關(guān)系因符合法定的成立要件而被法律認(rèn)為其為婚姻關(guān)系產(chǎn)生或存在［3］。而法律婚還需具有特殊的成立要件，如履行法定的結(jié)婚登記手續(xù)。所以婚姻關(guān)系成功締結(jié)需要一般成立要件和特殊成立要件的結(jié)合才能完成。

然而婚姻締結(jié)是在社會環(huán)境影響下的人的本能的行為。生理上的兩性需求和人類感情二者的良好結(jié)合才能構(gòu)成完美的婚姻。在學(xué)者費(fèi)孝通看來，性愛是先于文化的一種本能，它的原始沖動性嚴(yán)重威脅著社會身份秩序，容易導(dǎo)致社會結(jié)構(gòu)的解體［4］。所以需要例如婚姻儀式這樣的制度設(shè)計加以規(guī)范，從而禮儀性就成了中國傳統(tǒng)婚姻制度和婚姻家庭生活的外在特征。

3.夫妻人身關(guān)系締結(jié)的文化屬性和社會屬性

每個民族的婚姻締結(jié)方式都是在其特有的歷史條件下產(chǎn)生發(fā)展起來的，它根植于民族的歷史傳統(tǒng)文化、宗教、風(fēng)俗習(xí)慣和生活方式，具有習(xí)俗性［5］。在現(xiàn)代人看來，婚姻締結(jié)方式早已發(fā)展成各地特有的文化習(xí)俗，甚至可以作為一個地方的文化符號或一個民族的文化代表出現(xiàn)。

從婚姻締結(jié)的社會影響來說，婚姻不僅是個體的結(jié)合，實(shí)際上牽涉到家庭、家族甚至社會的利益。除去法律對其加以調(diào)整的狹小一面，我們將看到的是婚姻締結(jié)和締結(jié)后的社會生活的一面。婚姻的締結(jié)是否經(jīng)得起婚后平淡生活的洗禮而穩(wěn)定下來，在很大程度上取決于當(dāng)事人在結(jié)婚時對婚姻的態(tài)度和認(rèn)識。因此，對婚姻關(guān)系締結(jié)的法律規(guī)制必須體現(xiàn)對婚姻的文化性和社會性本質(zhì)的關(guān)注。

二、歷史視角和比較法視角下對婚姻締結(jié)方式的考察

1.主要西方國家的婚姻締結(jié)制度的介紹

早在古羅馬時期，古羅馬的民法就明確規(guī)定了婚姻締結(jié)的方式。其中共食式是最主要也是最古老的形式，其要求新夫婦完成以“麥餅”供奉“朱庇特神”、共食其“麥餅”、聽司祭誦經(jīng)、共食長壽面等儀式［6］，這種婚姻締結(jié)儀式在形式上與中國古代的“六禮”制度下的婚姻締結(jié)模式相像，都要求婚姻的締結(jié)需經(jīng)過一定的儀式和程序。

英國現(xiàn)行婚姻締結(jié)制度仍保持了濃厚的儀式性特色。其婚姻形式主要有兩種:民事婚姻和教會婚姻。首先，這兩中婚姻締結(jié)形式除了需要滿足法律規(guī)定的登記證書等條件外，還必須進(jìn)行公告。在公告期間里，若無人發(fā)出異議，則可以按計劃舉行結(jié)婚儀式。其次，在結(jié)婚儀式上，婚姻締結(jié)儀式是法律規(guī)定的婚姻締結(jié)必要程序，具有法律性。在民事婚姻中，民法上的儀式具有法律約束力。在教會婚姻中，結(jié)婚儀式依據(jù)英國教會教義，在神父的主持下和不少于兩名見證人在場的情況下于當(dāng)?shù)氐慕烫门e行［7］。

在德國，《民事身份登記法》規(guī)定:在當(dāng)事人申請結(jié)婚時，民事身份官員應(yīng)當(dāng)分別詢問結(jié)婚當(dāng)事人是否愿意相互締結(jié)婚姻，并且這種詢問過程需要以一種符合婚姻意義的莊嚴(yán)儀式進(jìn)行。同時婚姻儀式在證人在場的情況下舉行，結(jié)婚的意思表示將以書面形式，連同結(jié)婚者、證人和民事身份官員的簽字一起做成證書［8］。

在日本的《民法改正要綱》中，于登錄婚之外，亦認(rèn)無登錄婚。唯對于“舉行習(xí)慣上所認(rèn)儀式之男女”，附與婚姻效果［9］。這表明其對帶有傳統(tǒng)習(xí)俗的婚姻締結(jié)儀式和公示制度的認(rèn)可和重視。

2.西方主要國家婚姻締結(jié)制度背后的機(jī)理

從以上制度考察可知，針對夫妻人身關(guān)系的締結(jié)，同時存在法律制度和宗教文化的雙重約束。夫妻人身關(guān)系的締結(jié)除了具有法定的登記要件外，還與西方各國特有的宗教文化相關(guān)聯(lián)，從而形成的特色鮮明的現(xiàn)代型的由牧師在教堂主持成立的婚姻關(guān)系締結(jié)模式，最終使得有關(guān)婚姻關(guān)系的立法在世俗的基礎(chǔ)上與其特有的文化大背景相互融洽，這在一定程度上減輕了過于簡單的婚姻締結(jié)模式可能伴隨的盲目和隨意，同時也提高了婚姻締結(jié)的當(dāng)事人對婚姻的神圣性的敬畏和信仰，為以后的婚姻關(guān)系的穩(wěn)定打下基礎(chǔ)。

同時，在夫妻人身關(guān)系締結(jié)的立法制度中同樣普片性地規(guī)定了婚姻締結(jié)的儀式性過程和各種形式的公示制度，而不是單一的在政府相關(guān)管理登記機(jī)關(guān)的登記領(lǐng)證。這些規(guī)定體現(xiàn)了法律制度對作為習(xí)俗的婚姻儀式的肯定和重視，也使得婚姻法律制度更加貼近世俗生活的經(jīng)驗(yàn)型本質(zhì)，從而能得到人們普遍的認(rèn)可和遵守。

三、我國夫妻人身關(guān)系締結(jié)立法的缺陷反觀

1.夫妻人身關(guān)系國內(nèi)外立法比較

從夫妻人身關(guān)系的締結(jié)方式上看，我國《婚姻法》第八條規(guī)定，需要結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。該條規(guī)定的婚姻締結(jié)的形式要件過于簡陋，從社會生活角度考慮，其存在致命的弱點(diǎn)。該條款說明登記并取得結(jié)婚證書是在確立婚姻關(guān)系之前唯一需要履行的法定程序，完全忽視了舉行相關(guān)締結(jié)儀式等習(xí)俗對婚姻締結(jié)的重要意義。

民間習(xí)慣認(rèn)為群眾一般承認(rèn)男女舉行婚禮而以夫妻名義同居的即是夫妻，社會公眾對起到“公示”作用的婚姻締結(jié)儀式認(rèn)可遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對婚姻登記機(jī)關(guān)登記的認(rèn)可度。中國民間歷來就有舉行結(jié)婚儀式的習(xí)俗，然而傳統(tǒng)的“三燈火煌”、“紅絲牽經(jīng)”以及拜天地等花樣繁多頗具神圣色彩的習(xí)俗大多已被當(dāng)做腐朽的東西被拋棄，而這些儀式和習(xí)俗恰恰象征著各種不同的對夫妻人身關(guān)系的維持具有重要意義的意念，有的是關(guān)于兩性關(guān)系的，有的是關(guān)于夫妻間經(jīng)濟(jì)合作的，有的是富于感情色彩和道德觀念的［10］。在大擺筵席，請客送禮等現(xiàn)代儀式上這些意念被丟失殆盡，結(jié)婚的形式占了主導(dǎo)，婚姻締結(jié)的真實(shí)意義被忽略，為以后的婚姻關(guān)系的穩(wěn)定和健康發(fā)展埋下了隱患。

因此，我國現(xiàn)有法律所規(guī)定的登記要件模式過于簡陋，使得婚姻的確立流于形式，不能真正起到保障以后夫妻人身關(guān)系的穩(wěn)定和權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的作用。從正常的夫妻人身關(guān)系的抽象構(gòu)成要素上來說，是感情為先，其次是婚姻的締結(jié)，然后是性和共同的財產(chǎn)關(guān)系。一旦某個因素的滯后和提前都將使其所構(gòu)成的整體偏離婚姻的本質(zhì)。然而在現(xiàn)存的婚姻法律制度下，我們看到的是這些夫妻人身關(guān)系構(gòu)成要素在現(xiàn)實(shí)法律所認(rèn)可的夫妻人身關(guān)系中的畸形錯位，那么最終導(dǎo)致大量的悲劇婚姻和婚姻關(guān)系的損傷也就不足為怪。然而現(xiàn)行婚姻法關(guān)于夫妻人身關(guān)系的確立的“登記要件”根本不足以保證上述三要素的正常序位，這在法律上為夫妻人身關(guān)系的損傷和破裂埋下了初始隱患。

2.從習(xí)慣規(guī)范角度對婚姻締結(jié)適當(dāng)儀式化正當(dāng)性的解析

第一，現(xiàn)行婚姻法偏重單一糾紛解決功能之批判。行為規(guī)范能夠形成秩序，但不能在秩序出現(xiàn)破裂時自動提供司法體系內(nèi)的修補(bǔ)，最終都要依賴國家法立場上的判決規(guī)范來解決。從社會現(xiàn)象角度來講，先情后禮其次訴諸于法的做法切實(shí)反應(yīng)了糾紛解決規(guī)范的選擇過程，但值得關(guān)注的是，在先選擇的未必是最重要的，它往往只反映秩序的訴求。其實(shí)婚姻締結(jié)所扮演主要是社會意義下的功能秩序，而不是法律領(lǐng)域的秩序功能，所以婚姻法應(yīng)當(dāng)更多的反映秩序的訴求，而不應(yīng)該是在等待婚姻關(guān)系出現(xiàn)破裂時被動的提供司法體系內(nèi)部的修補(bǔ)手段。

第二，婚姻締結(jié)制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)傳統(tǒng)的倫理性習(xí)慣性要素?；橐鼍喗Y(jié)制度應(yīng)該包含傳統(tǒng)文化中體現(xiàn)禮、孝等習(xí)慣觀念，這是由深層的文化機(jī)理決定的。梁治平先生在論述中國古代社會的“禮”時也說:“作為一種特殊的社會制度或規(guī)范體系，禮在本質(zhì)上可說是自然的，這不是因?yàn)槎Y據(jù)以推衍出來的核心概念如孝、慈等都建立在自然的血親關(guān)系上，且被認(rèn)為是人人生而有之的自然情感，更主要是因?yàn)?，它的形而上依?jù)是自然的?！保?1］所以，在婚姻締結(jié)制度中體現(xiàn)傳統(tǒng)的有意倫理性要素，就是對自然秩序的尊重。傳統(tǒng)的婚姻習(xí)俗體現(xiàn)了人的習(xí)慣，而人們在對習(xí)慣無形遵守的過程中包含著對習(xí)慣所體現(xiàn)的自然秩序的信仰，因?yàn)榱?xí)慣中包含著秩序信仰的因素。因此在婚姻締結(jié)上加入傳統(tǒng)習(xí)慣下的某些儀式要素，必將有利于婚姻雙方之間和其與外部社會之間關(guān)系的固化和穩(wěn)定。

第三，婚姻締結(jié)儀式合理性與必要性的辯解。其實(shí)在歷史主義者眼中，真正的社會規(guī)范本身是傳統(tǒng)的產(chǎn)物。婚姻締結(jié)儀式作為人類行為長期相互作用的自然結(jié)果，其運(yùn)行才真正體現(xiàn)了社會規(guī)范的運(yùn)行，人們對其的遵循并非出于理性的選擇，至少不是完全出于理性，這種非理性遵循往往不是對社會規(guī)范的簡單復(fù)述，而是在人的本能和潛意識里的一種順從和自我約束。可是“登記婚”所體現(xiàn)的簡單制度設(shè)計或許并沒有真正地反應(yīng)規(guī)范的內(nèi)涵，其對人們婚姻締結(jié)和婚姻生活中的行為約束自然缺乏那種潛移默化般的治理約束力。

同時習(xí)慣性規(guī)范通常是作為一種社會自治性規(guī)范出現(xiàn)，具有一定的無形約束力。埃里克森在研究鄰人如何解決糾紛時發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)鄰人都堅信一條規(guī)范:那就是“自己活別人也要活”．這種習(xí)慣性規(guī)范所體現(xiàn)的合作態(tài)度本身蘊(yùn)含著意志和行為的自我約束和控制，而自我約束和控制的目標(biāo)是共同體利益和保障共同體利益實(shí)現(xiàn)的公眾秩序，這同樣也是婚姻法律制度希望達(dá)到的人身關(guān)系的秩序。

四、完善夫妻人身關(guān)系立法的相關(guān)建議

第一，建立婚姻公告制度。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定，結(jié)婚只需辦理結(jié)婚登記。這樣有利于節(jié)省人力物力和提高婚姻登記部門的工作效率。正是考慮到結(jié)婚公告可能太費(fèi)時費(fèi)力而使得當(dāng)事人難以接受，現(xiàn)行婚姻法才將在《中華人民共和國婚姻家庭法》草案1997年4月試擬稿第28 條中規(guī)定的申請結(jié)婚須進(jìn)行結(jié)婚公告的規(guī)定予以刪除。然而從現(xiàn)實(shí)社會中的婚姻糾紛狀況看，在婚姻法中建立婚姻公告制度完全是有必要的。

結(jié)婚是每個人人生中的一件大事，常常涉及雙方當(dāng)事人、子女、家庭及社會的利益，那么在法律中規(guī)定一個結(jié)婚公告期限或結(jié)婚登記期限，讓當(dāng)事人有一個考慮期，從而提高結(jié)婚登記的質(zhì)量，使得當(dāng)事人慎重地對待結(jié)婚問題，防止輕率和物質(zhì)上的誘騙。如此還可以發(fā)揮群眾對婚姻成立的監(jiān)督作用，以防止和制止違法婚姻的發(fā)生，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會利益。從我國的實(shí)際狀況出發(fā)，建立適合我國國情的婚姻公告制度，不僅會樂于被當(dāng)事人所接收，同時具有良好的可行性［12］。

第二，改變單一的登記締結(jié)婚姻的方式?；橐鲫P(guān)系的締結(jié)是夫妻人身關(guān)系得以確立的前提和基礎(chǔ)，那么有關(guān)夫妻人身關(guān)系的立法應(yīng)當(dāng)給予這一締結(jié)程序及其條件更多的重視。在借鑒西方夫妻人身關(guān)系締結(jié)的宗教儀式的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，我認(rèn)為我國的有的夫妻人身關(guān)系締結(jié)制度應(yīng)當(dāng)適當(dāng)吸收中國傳統(tǒng)文化的相關(guān)內(nèi)容，即在婚姻法中規(guī)定將婚姻的締結(jié)應(yīng)該具有相應(yīng)體現(xiàn)地方傳統(tǒng)特色的儀式作為婚姻成立的形式要件。如此以來，儀式性形式要件的完成讓夫妻人身關(guān)系確立不在是單一的個人舉動，而是把確立個人關(guān)系的婚姻變成一件熱熱鬧鬧的社會舉動，把簡單的社會法律約束變成一種內(nèi)心的文化和信念的約束，更把這和生物基礎(chǔ)十分相近的俗事轉(zhuǎn)變成了好像和天國相同的神跡。相信我們在夫妻人身關(guān)系締結(jié)的文化上下一番苦心，帶給我們的將是一個夫妻人身關(guān)系制度更少但夫妻人身關(guān)系秩序更多的世界。

五、結(jié)語

薩維尼認(rèn)為法律是一個民族的民族精神。孟德斯鳩也認(rèn)為在最廣泛的意義上來說，法是源于事物本性的必然聯(lián)系，所以我們必須承認(rèn)，在人為法確立工作關(guān)系之前，就存在著公正關(guān)系，倘若有了人類社會，那么遵守人類社會的法律就是正確的［13］。這告訴我們作為被創(chuàng)造者的有關(guān)婚姻締結(jié)的法律應(yīng)該從屬于人類社會既有的習(xí)慣規(guī)范，才能反映真正的公正關(guān)系。在中國的本土社會中，立法者把宗教、法律、習(xí)俗和風(fēng)尚融為一體，所有這些都是倫理，都是美德。與宗教、法律、習(xí)俗和風(fēng)尚有關(guān)的訓(xùn)誡就是人們所說的禮儀，而禮儀則構(gòu)成民族的普遍精神。因此調(diào)節(jié)人們?nèi)粘Ｆ鹁由畹姆蓱?yīng)該體現(xiàn)作為民族精神的禮儀的特性，這樣才能被人們認(rèn)可和在日常生活中貫徹實(shí)施。婚姻法中關(guān)于婚姻締結(jié)方式的立法不是法律對人們行為方式單純的常規(guī)調(diào)節(jié)，其更是對人們長期社會生活形成的習(xí)慣儀式和必然社會關(guān)系的法律規(guī)范反映，應(yīng)當(dāng)帶有濃厚的倫理性和人們對該習(xí)慣性規(guī)范的信仰。因此婚姻締結(jié)方式在法律上的規(guī)定若能真正反應(yīng)人們?nèi)粘５纳钪械牧?xí)慣性規(guī)范，必將得到人們更多發(fā)自內(nèi)心的信仰和尊崇，如此將有利于在婚姻關(guān)系領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)“爭訴，吾猶人也，必也使無訴乎”的良好局面。

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