宋 剛，張志坡

（1.北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875；2.南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071）

公司治理一直是當(dāng)代社會熱議的主題，在我國也是如此。在學(xué)術(shù)界，不僅出版了大量的公司治理專著，相關(guān)論文更是不計其數(shù)，蓋公司治理不僅是理論問題，而且是實務(wù)問題，如何構(gòu)造并實現(xiàn)有效的公司治理是世界各國都在探討而且也將繼續(xù)探討下去的重要課題。在安然、世通等丑聞之后，美國頒布了薩班斯法案，以改進公司治理的狀況，而獨立董事有用的神話并非堅不可摧。事實上，雖然英美國家獨立董事制度頗為盛行（一定程度上也是強制推行），更是公司治理的重要一環(huán)，然而，關(guān)于獨立董事有效性的實證研究，并沒有形成共識[1]（P170-171）。我國在2005年正式在《公司法》中引入獨立董事，然而，獨立董事對公司治理的有效性仍值得懷疑，其內(nèi)部控制趨于形式化[2]；在引入獨立董事的同時，我國《公司法》并未廢棄監(jiān)事制度，而是在諸多方面進行了完善。即便如此，監(jiān)事制度在東亞地區(qū)的作用好似并不理想[3]，多被冠以“花瓶”之謂。在這種背景下，對傳統(tǒng)的監(jiān)事會制度進行改革確有必要，其中最值得注意的是有學(xué)者提出了我國應(yīng)引入法人監(jiān)事的建議[4]。然而，筆者以為，需要改革不假，但我國不宜引入法人監(jiān)事制度。由于該文在我國尚屬法人監(jiān)事的首篇論文，也是筆者寫本文時查到的唯一論文，為了便于分析，本文主要針對該論文的主要觀點展開。

一、引入法人監(jiān)事不具有必要性和可行性

（一）法人不具有擔(dān)任監(jiān)事的具體權(quán)利能力

我國《公司法》并未對法人能否擔(dān)任監(jiān)事予以明確規(guī)定。因此有觀點認(rèn)為“在解釋論層面，這至少可以理解為對于法人可否擔(dān)任監(jiān)事，立法并未作出定于一尊的抉擇?！奔捶刹⑽唇狗ㄈ藫?dān)任監(jiān)事，但是就自然人與法人自身的機制和監(jiān)事職務(wù)之性質(zhì)特點而言，只有自然人方能最終履行監(jiān)事的職責(zé)。蓋監(jiān)事需要親自進行監(jiān)督、檢查，需要具備聽、說、讀、寫的基本能力。法人本身雖有權(quán)利能力，但是卻必須依賴自然人方能運作，故而，法人不具備擔(dān)任監(jiān)事的具體權(quán)利能力。監(jiān)事的職務(wù)具有人身性，這一點與醫(yī)生、教師等職業(yè)并無不同，醫(yī)生要望聞問切，教師要上臺授課，即便法律規(guī)定法人（醫(yī)院或者學(xué)校）可以從事醫(yī)療和教育職責(zé)，但實際上，一線的醫(yī)生和教師還只能是具體的自然人醫(yī)生和教師。

我國臺灣學(xué)者指出，公司為一組織體，無法自為實體行為，故須設(shè)置董事或董事會執(zhí)行業(yè)務(wù)。因此，董事于本質(zhì)上即應(yīng)由自然人擔(dān)任，否則即無實益?，F(xiàn)行法先規(guī)定法人得擔(dān)任董事，再要求其應(yīng)指派自然人為代表人行使董事職務(wù)，實屬疊床架屋之規(guī)定[5]。法人監(jiān)事同樣如此。從立法例看，《日本公司法》明文禁止法人的監(jiān)事資格①，德國《股份公司法》也明確規(guī)定，監(jiān)事會的成員只能是具有無限制行為能力的自然人。

即便有些國家公司法中明文規(guī)定，“法人可被任命為監(jiān)事會成員”[6]，但同時，該法又規(guī)定“法人監(jiān)事必須指定一名常任代表”[7]，且“監(jiān)事會的主席和副主席應(yīng)當(dāng)是自然人，否則任命無效?！边@也充分說明，只有自然人的存在，才能夠使得監(jiān)事會得以正常運轉(zhuǎn)，也才能使得監(jiān)事的監(jiān)督職能得到發(fā)揮。

（二）法人監(jiān)事對自然人監(jiān)事的比較優(yōu)勢并不存在

1.法人監(jiān)事不具有更高的獨立性

有學(xué)者認(rèn)為，法人相較于自然人擔(dān)任監(jiān)事的優(yōu)勢之一在于，法人監(jiān)事具有更高的獨立性。在規(guī)范的程序與行為準(zhǔn)則下展開的法人意思更加理性、客觀、公正，有利于實現(xiàn)監(jiān)督尺度的統(tǒng)一，特別是會(審)計師事務(wù)所擔(dān)任監(jiān)事更容易形成獨立的監(jiān)督意見[4]。

筆者以為，法人監(jiān)事具有更高的獨立性本身便存在前見假設(shè)。自然人容易受到影響，法人同樣容易受到操縱。所謂規(guī)范的程序與行為準(zhǔn)則下形成法人意思也是一種美好的想法和愿望，否則就無需研究監(jiān)事監(jiān)督問題，透過法人指派代表更加重了公司制度扭曲的可能。不僅如此，復(fù)雜的程序還增加了指定的代表任職和履行職務(wù)的成本，很難想象指定代表的每一個監(jiān)督行為均在法人的意思控制、授權(quán)之下，理性的監(jiān)督對于監(jiān)事究竟意味著什么并不清楚。從經(jīng)濟人的角度看，理性也許意味著自身利益的攫取，而非為了其所任職監(jiān)事的公司利益服務(wù)。至于監(jiān)督尺度的統(tǒng)一，是否可以達(dá)到值得懷疑，蓋法人指派不同的代表固不必說，即便是同一個代表，其實行監(jiān)督的尺度在不同的事件中也很難統(tǒng)一。存在一套基本的監(jiān)督規(guī)則是必要的，但是監(jiān)督的力度、程度、廣度必然要根據(jù)實踐中監(jiān)督的狀況來決定，監(jiān)督尺度的統(tǒng)一也許正是監(jiān)事不作為的表現(xiàn)之一，如果監(jiān)事勤勉的盡責(zé)調(diào)查、監(jiān)督，那么，監(jiān)督尺度就不會、也不可能統(tǒng)一。會(審)計師事務(wù)所擔(dān)任監(jiān)事與執(zhí)行職務(wù)的會(審)計師擔(dān)任監(jiān)事相比，對于公司監(jiān)事會意見的形成并無本質(zhì)差別。

2.法人監(jiān)事不存在更高的專業(yè)性

有學(xué)者認(rèn)為，法人相較于自然人，優(yōu)勢之二在于，法人監(jiān)事具有更高的專業(yè)性。會(審)計師事務(wù)所擔(dān)任法人監(jiān)事，可以利用其專業(yè)技能明顯提高監(jiān)事會的監(jiān)督水平，有效提高監(jiān)事會的監(jiān)督能力，增加監(jiān)事會監(jiān)督的權(quán)威性[4]。

筆者以為，法人監(jiān)事并不一定具有更高的專業(yè)性，法人多種多樣、差別萬千，何以法人監(jiān)事就會具有更高的專業(yè)性呢？即便法人監(jiān)事具有很高的專業(yè)性，但法人指定的代表也不一定具有更高的專業(yè)性。即便法人指定的代表具有很高的專業(yè)性，那么，我們同樣可以選任與其能力相同、甚至更高的自然人擔(dān)任監(jiān)事，何必多此一舉透過法人指定這一程序，平添許多成本，而成效卻無保障。就專業(yè)性而言，會(審)計師事務(wù)所確實是財務(wù)領(lǐng)域、會計領(lǐng)域的專家，掌握著專業(yè)技能，但是，會(審)計師事務(wù)所擔(dān)任法人監(jiān)事與執(zhí)行職務(wù)的會(審)計師擔(dān)任監(jiān)事相比，在監(jiān)事職責(zé)的履行上并無不同，故而，假如說選任了會(審)計師擔(dān)任監(jiān)事，那么，同樣沒有必要引入會(審)計師事務(wù)所擔(dān)任法人監(jiān)事。

3.法人監(jiān)事也不存在更高的可靠性

有學(xué)者認(rèn)為，法人相較于自然人，優(yōu)勢之三在于，法人監(jiān)事具有更高的可靠性。法人的信譽往往是其生存之所系，基于對信譽及其持續(xù)增值的重視，由法人監(jiān)事履行監(jiān)督職責(zé)更加可靠[4]。

筆者以為，這種可靠性值得懷疑。法人監(jiān)事需要指定代表履行監(jiān)事職務(wù)，然而，是否已經(jīng)勤勉地履行職務(wù)并不容易監(jiān)控，即便由于在履行職務(wù)過程中的不盡職而發(fā)生責(zé)任，也是由法人監(jiān)事承擔(dān)責(zé)任，指定代表沒有壓力勤勉盡責(zé)地履行。因此，法人監(jiān)事為了確保其具體委任的代表人能夠貫徹其監(jiān)督職責(zé)，必將設(shè)法對后者進行監(jiān)督，徒增監(jiān)督成本。可見，法人監(jiān)事的引入，在履行監(jiān)事職務(wù)的代表與公司之間多了一重法人，加重了代理人的監(jiān)督成本。

具有專業(yè)服務(wù)性質(zhì)的中介機構(gòu)（如會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所）擔(dān)任法人監(jiān)事時也是如此，安然、世通丑聞本身便已經(jīng)說明了這一點。而實際上，這些專業(yè)機構(gòu)與其專業(yè)人士之間在對監(jiān)事責(zé)任的承擔(dān)是不同的。如果是這些中介機構(gòu)擔(dān)任監(jiān)事，則中介機構(gòu)承擔(dān)監(jiān)事失職的法律責(zé)任，而具體的專業(yè)人士個人卻不承擔(dān)上述責(zé)任，即使該責(zé)任是該派駐的專業(yè)人士的個人的不盡職行為導(dǎo)致的。這種中介機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任而非個人承擔(dān)責(zé)任的制度，容易誘發(fā)不盡職的負(fù)激勵，因為中介機構(gòu)如果被要求承擔(dān)責(zé)任的時候自行解散或被強制解散，而這些專業(yè)人士卻可以輕易“轉(zhuǎn)會”到其他中介機構(gòu)，毫發(fā)無損地繼續(xù)擔(dān)任著專業(yè)人事的工作。相反，如果是自然人擔(dān)任監(jiān)事，不盡職的責(zé)任歸咎于個人，這種由個人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險必將敦促自然人監(jiān)事勤勉盡職，反而比法人監(jiān)事更具有可靠性。

（三）會(審)計師事務(wù)所也不宜擔(dān)任公司的監(jiān)事

會(審)計師的審查對公司而言是必要的，無論是在我國還是在國外，會(審)計師事務(wù)所均承擔(dān)著對公司財務(wù)狀況進行審查和監(jiān)督的職責(zé)。例如，在法國，簽證會計師若對公司現(xiàn)況給予錯誤的資訊或予以簽證，或未將其知悉之公司犯罪事實向檢察官揭露，將被處以五年徒刑以下及75 000歐元罰金[8]（P121）。會(審)計師事務(wù)所的介入無疑可以增加監(jiān)事對公司財務(wù)的監(jiān)察能力，正是基于此，世界各國大多規(guī)定，監(jiān)事（會）或者監(jiān)察委員會（或者其他行使監(jiān)察職能的公司內(nèi)部控制機關(guān)）可以以公司的費用聘請會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等協(xié)助監(jiān)督、檢查②。在日本、韓國等國家，不僅存在著監(jiān)事（或者獨立董事等內(nèi)部監(jiān)察人員），而且還根據(jù)公司的規(guī)模和實踐需要，分別規(guī)定了檢查人和外部監(jiān)查人。其中，檢查人具有臨時機關(guān)的性質(zhì)③，而外部監(jiān)查人則由專門的注冊會計師或者監(jiān)察法人擔(dān)任，可以確保會計監(jiān)察的實效性。需要注意的是，外部監(jiān)查人的設(shè)計在日本、韓國均是針對大公司而設(shè)④，小公司并無設(shè)置之必須。這與我國《公司法》規(guī)定的年度財務(wù)會計報告的會計師事務(wù)所審計有異曲同工之處⑤，然而，日本、韓國外部監(jiān)查人為了履行監(jiān)督義務(wù)享有廣泛的權(quán)利，例如隨時持有公司及關(guān)系公司和系列公司的會計賬簿查閱權(quán)、會計資料提出要求權(quán)、業(yè)務(wù)和財產(chǎn)狀態(tài)調(diào)查權(quán)等⑥，不僅如此，法律還要求外部監(jiān)查人發(fā)現(xiàn)公司董事存在違法或者公司章程的行為時，必須不遲延地向監(jiān)事報告[9]。日本、韓國外部監(jiān)查人的外部監(jiān)察效果主要表現(xiàn)在如下幾點：（1）監(jiān)督的隨時性，隨時監(jiān)督給予公司董事、經(jīng)理以壓力，務(wù)求守法運營；（2）監(jiān)督的法定性，保證了監(jiān)督不受公司自身權(quán)力運作的干擾；（3）監(jiān)督的必要性，既強調(diào)對公司治理目標(biāo)的追求，同時又適應(yīng)了商事實踐的需要，對小公司網(wǎng)開一面，降低公司運營成本；（4）監(jiān)督的合作性，外部監(jiān)查與內(nèi)部監(jiān)督的合作，很好地實現(xiàn)了信息共享，促進職務(wù)的有效履行，為監(jiān)事的進一步行動提供事實基礎(chǔ)。

更有甚者，有的國家直接將監(jiān)事的備選人限定于某些專業(yè)人士。老撾《企業(yè)法》第52條規(guī)定：“監(jiān)事由股東大會從注冊會計師協(xié)會人選名冊中挑選任命?！蓶|大會規(guī)定監(jiān)事的稽核費。監(jiān)事在執(zhí)行自己的工作時，必須在法律面前和對會計師協(xié)會規(guī)定的品行負(fù)責(zé)。監(jiān)事獨立執(zhí)行自己的職務(wù)，只有法院或會計師協(xié)會有權(quán)罷免當(dāng)事人的職務(wù)。”[10]（P162）在意大利，監(jiān)事也是由股東會選舉公開的專業(yè)人員組成，這些人員必須擁有法律、會計等專業(yè)背景，解任同樣需要滿足法定事由，并需經(jīng)過法院批準(zhǔn)方為有效[11]。對比老撾和意大利，可以發(fā)現(xiàn)，二者做法類似，這在相當(dāng)程度上確保了監(jiān)事身份的獨立性和監(jiān)督能力的專業(yè)性；但是在人選上意大利又較老撾為廣，不限于注冊會計師。但是，兩國有一個共同的地方，那就是在會(審)計師擔(dān)任公司監(jiān)事的時候，都是以個人而非其所在機構(gòu)來擔(dān)任監(jiān)事職務(wù)。

可見，會(審)計師等專業(yè)人士在公司治理中，特別是發(fā)揮監(jiān)督職能，起到了重要作用，這在世界各國都得到了較為普遍的認(rèn)可。正是基于此，有學(xué)者認(rèn)為，“有資格成為法人監(jiān)事的只能限定于那些擁有相應(yīng)專業(yè)技能和從業(yè)經(jīng)驗的法人。具體而言，擔(dān)任法人監(jiān)事的一般為擁有執(zhí)業(yè)資格、可以勝任財務(wù)監(jiān)督職能的會(審)計師事務(wù)所?！盵4]但是，如前所述，專業(yè)人士發(fā)揮其監(jiān)督職能的途徑上，有兩種可能的路徑：一種是外部監(jiān)察制度，一種是選任專業(yè)人士擔(dān)任公司的監(jiān)事即內(nèi)部監(jiān)督制度。外部監(jiān)察制度一般是會(審)計師事務(wù)所為主體進行監(jiān)督，而內(nèi)部的監(jiān)督制度制度是以會 (審)計師個人作為主體參與到其中的。因此，以專業(yè)性法人作為公司監(jiān)事的建議是值得商榷的，這種雖然注意到了專業(yè)機構(gòu)對公司治理的重要性，但是對于具體的參與方式卻有所忽略。

二、法人監(jiān)事制度在我國構(gòu)建上的障礙

法人監(jiān)事的引入，那么在監(jiān)事會中既有自然人監(jiān)事，又有法人監(jiān)事，那么必然會與監(jiān)事會中的其他自然人監(jiān)事會產(chǎn)生協(xié)調(diào)的問題。因此，如果要引入法人監(jiān)事，上述問題的正確解決非常重要。換言之，如果法人監(jiān)事制度在具體構(gòu)建中的障礙不能克服，或者克服該障礙的成本過高，那么法人監(jiān)事制度的引入也無必要了。結(jié)合已有研究對法人監(jiān)事制度的構(gòu)建設(shè)想，本文分析如下。

（一）法人監(jiān)事任職資格限定的困難

在任職資格部分，現(xiàn)有論者強調(diào)監(jiān)事的獨立性，并認(rèn)為“應(yīng)從否定性資格角度把握，即法人監(jiān)事不得與公司、公司股東、董事存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，至于法人監(jiān)事是否為營利機構(gòu)則在所不問。”[4]（P74）筆者贊同監(jiān)事的獨立性非常重要，獨立性是監(jiān)事制度的靈魂和根本所在，不過，監(jiān)事的獨立性是相對誰而言卻非常重要了。從公司治理的原理上講，監(jiān)事的作用是受股東委托來監(jiān)督公司的經(jīng)營者的，因為根據(jù)財產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離原則，作為財產(chǎn)所有者的股東將財產(chǎn)交由管理者經(jīng)營，必然會對經(jīng)營者進行必要監(jiān)督以維護其所有者權(quán)益。因此，監(jiān)事的獨立性應(yīng)該相對公司經(jīng)營者而言，監(jiān)事不僅不能獨立于股東，相反，監(jiān)事必須與公司股東甚至公司職工（特別是職工代表選任的監(jiān)事）有密切聯(lián)系，為后者負(fù)責(zé)。

當(dāng)認(rèn)為公司監(jiān)事需要獨立于公司經(jīng)營者的時候，那么這就構(gòu)成了監(jiān)事選任的核心條件。但是，法人監(jiān)事中，如何實現(xiàn)這一點，其實難度很大。因為在法人監(jiān)事執(zhí)行職務(wù)時，必須委派代表具體執(zhí)行監(jiān)事職務(wù)，即便公司能夠確保選任的法人監(jiān)事的獨立性，卻不能確保其派出的代表的獨立性。例如，公司聘任某會計師事務(wù)所為法人監(jiān)事，而該會計師事務(wù)所派駐的會計師卻是公司總經(jīng)理的配偶。相反，簡單直接的辦法在于，聘任自然人擔(dān)任監(jiān)事，明確規(guī)定該監(jiān)事的獨立性要求，減少中間的監(jiān)督環(huán)節(jié)，更為有效地確保了監(jiān)事的獨立性。

（二）法人監(jiān)事適用范圍難以確定

論者以為，我國法人監(jiān)事適用范圍應(yīng)當(dāng)采用“股東人數(shù)”和“規(guī)?！边@兩個標(biāo)準(zhǔn)[4]（P74）。（1）“規(guī)?！睒?biāo)準(zhǔn)仿自日本，“日本《公司法》規(guī)定，只有資本額在5億元以上或負(fù)債200億以上的大公司才必須設(shè)置會計監(jiān)察人。這種規(guī)定的初衷大致有二：第一，規(guī)模較大公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)相對復(fù)雜，股東人數(shù)眾多，存在數(shù)量眾多的中、小股東，他們的利益需要得到切實保護。第二，規(guī)模較大公司的運營是否正常，或者是否存在違法、違規(guī)行為，對市場秩序的影響比較大，需要對其加強監(jiān)管?！盵4]（P74）（2）“股東人數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)：“股東人數(shù)在13人以上的公司，或者存在控股股東的公司，應(yīng)當(dāng)強制設(shè)立法人監(jiān)事。其理由是，《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司董事會成員最多為13人。當(dāng)公司的股東超過13人時，就意味著可能存在無法參與董事會的股東，此時有必要強化公司內(nèi)部監(jiān)督機制，保護中、小股東利益?！盵4]（P74）

筆者以為，日本外部監(jiān)查人的做法有其合理性，這已在前文有所述及。外部監(jiān)查人的設(shè)計專為財務(wù)審計存在，屬于公司外部監(jiān)督范疇，日本甚至直接稱為“會計監(jiān)查人”[12]（P229-231）。我國《公司法》第五十五條第二款后段的規(guī)定，在“必要時，可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作”，為外部監(jiān)督的引入提供了法律依據(jù)。因此，在此制度下，在監(jiān)事會的內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上強化外部審計，暢通監(jiān)事與會計師之間的合作并無很大的障礙，內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督不僅分工明確，而且相得益彰。如果將外部監(jiān)查人以法人監(jiān)事這一變種引入，則從理論上到實踐中都可能成為公司法中的“異形”，必然導(dǎo)致內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督的定位不清，互相牽制的內(nèi)耗導(dǎo)致無所作為。

對于“股東人數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，首先，引入法人監(jiān)事未必就能夠起到強化內(nèi)部監(jiān)督的作用；其次，股東人數(shù)多寡并不是要加強內(nèi)部監(jiān)督的理由，任何股東的利益都應(yīng)該得到平等保護。股東多寡決定的是應(yīng)該采取何種監(jiān)督手段。例如我國臺灣地區(qū)1980年修法時，甚至已經(jīng)廢止有限責(zé)任公司中的監(jiān)事制度，公司業(yè)務(wù)之監(jiān)察權(quán)，專屬于不執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東，得隨時向董事質(zhì)詢公司營業(yè)情形，查閱公司財產(chǎn)、賬簿、表冊。繼續(xù)一年以上、持有公司資本總額的3%以上的股東尚能聲請法院選派監(jiān)察人，檢查公司業(yè)務(wù)帳目及財產(chǎn)情形[13]。該種做法減少了監(jiān)事的設(shè)立成本和運行費用，并無害小股東的權(quán)益保護，對于有限責(zé)任公司而言或許是一種改革的方向。強制設(shè)立法人監(jiān)事過度干預(yù)了公司自治，也不符合簡化公司機關(guān)的改革動向。至于存在控股股東的情形，筆者以為同樣無需設(shè)立法人監(jiān)事，走得遠(yuǎn)些，模仿老撾和意大利的做法，規(guī)范監(jiān)事人選即可實現(xiàn)周龍杰先生所言的法人監(jiān)事的作用，卻不存在法人監(jiān)事的弊端。

總之，何種類型的公司應(yīng)該引入法人監(jiān)事這個問題的答案的模糊，恰好反映的是，法人監(jiān)事制度的定位的困難，換言之，其尚不存在足夠的制度空間。

（三）法人監(jiān)事的數(shù)量設(shè)置要求困難

論者認(rèn)為，“擁有獨立性、專業(yè)性、可靠性等比較優(yōu)勢的法人監(jiān)事在監(jiān)事會中的比例越大越有利于提升監(jiān)事會的效能。但考慮公司的治理監(jiān)督成本，法律應(yīng)當(dāng)作出底限規(guī)定，即規(guī)定公司必須選聘的法人監(jiān)事數(shù)量?！盵4]（P74）依周龍杰先生觀點，由多家會(審)計師事務(wù)所擔(dān)任公司的法人監(jiān)事，效能最佳。

筆者并不否認(rèn)其專業(yè)監(jiān)督能力可以大幅提升，但是，由不同事務(wù)所任職的會計師擔(dān)任同樣可以達(dá)到相同的效果，疊床架屋地設(shè)立法人監(jiān)事，再指派具體人員監(jiān)督，其必要性并不存在。在通常情況下，監(jiān)事只需具備財務(wù)、會計、法律、金融等相關(guān)專業(yè)知識和經(jīng)驗即可，在其發(fā)現(xiàn)可疑之處時，如有必要，再借助會計師、律師等專業(yè)人士之力不遲。由會計師進行日常監(jiān)督并無必要，蓋過于專業(yè)化將大幅提升公司治理成本⑦，對于中小公司尤其如此。但對于股份有限公司和有限責(zé)任公司中的大公司，推廣外部監(jiān)查人則有一定的可行性，將公司財務(wù)置于專業(yè)人士的監(jiān)控之下，并協(xié)助公司監(jiān)事而有所作為，有利于公司遵法體制的落實。如果要求法人監(jiān)事的最少數(shù)量，實際上是將法人監(jiān)事制度的設(shè)置強制化了。而在實際操作上看，各個公司的情況并不一樣，其監(jiān)事會總?cè)藬?shù)也并非統(tǒng)一，但是非得通過強行方式要求一定數(shù)量的法人監(jiān)事，增加了公司的運營成本，同時也是對公司自治的侵犯。

三、監(jiān)事的權(quán)限及其行使與法人監(jiān)事無關(guān)

已有論者在論述法人監(jiān)事的職權(quán)構(gòu)想時，從強化法人監(jiān)事的財務(wù)檢查權(quán)、法人監(jiān)事單獨行使職權(quán)、延展法人監(jiān)事的監(jiān)督幅度三個方面展開[4]（P75-76）。但是，筆者認(rèn)為，法人監(jiān)事在這三個方面的權(quán)限并無特色，與現(xiàn)有的個人監(jiān)事并無任何差異，換言之，在監(jiān)事行使職權(quán)方面，法人監(jiān)事并無特殊的貢獻(xiàn)。

在監(jiān)督事項方面，通過賦予一般監(jiān)事強而有力的財務(wù)檢查權(quán)同樣可以達(dá)到與法人監(jiān)事制度所希望達(dá)到的效果。個人監(jiān)事也許會借助會計師、審計師之手，但是否借力則取決于監(jiān)事應(yīng)對的具體事態(tài)和監(jiān)察內(nèi)容的難度。除了財務(wù)檢查權(quán)的安排，同樣可以借鑒韓國、我國臺灣地區(qū)對此的經(jīng)驗，如果妨害、拒絕或者規(guī)避監(jiān)事的調(diào)查時，將負(fù)懈怠金的制裁，監(jiān)事將不能進行必要調(diào)查的意思及理由一并記載到監(jiān)查報告書上[14]，宣示監(jiān)事的權(quán)利不僅重要，規(guī)定董事、經(jīng)理等人與之相對的責(zé)任并在受到挑戰(zhàn)時將該責(zé)任實在化更為重要。

在監(jiān)事行使職權(quán)的方式上，在立法論上，由監(jiān)事會這一集體來行使職權(quán)不利于監(jiān)督行為的進行。相反，監(jiān)事獨立行使職權(quán)更有利于其主動性、能動性的發(fā)揮，通過獨立行使，可以減少監(jiān)事會集體行使造成的資源定向化導(dǎo)致的時間、精力等的浪費，同時，獨立行使并不意味著完全沒有集體行動，各個監(jiān)事可以定期溝通、交流進行資源、信息的共享，這樣監(jiān)督的效率將能夠大幅度地提升，而且，各個監(jiān)事獨立行使職權(quán),有利于各個監(jiān)事責(zé)任的承擔(dān)[15]（P87-91）?！皩⒈O(jiān)事會職權(quán)的行使鎖定在集體路徑，必然導(dǎo)致監(jiān)事會監(jiān)督不及時?！敝荦埥芟壬詾?，法人監(jiān)事最有能力“獨立”行使監(jiān)督權(quán)，但是筆者以為，是否獨立行使取決于其在具體情境中的獨立性，這里所要強調(diào)的是“單獨”行使監(jiān)督權(quán)⑧，而非監(jiān)事會集體行使監(jiān)督權(quán)。前已論及，“獨立”針對的是與被監(jiān)督人的獨立，而“單獨”針對的是監(jiān)事之間、監(jiān)事與監(jiān)事會之間。即使認(rèn)為法人監(jiān)事具有“獨立性”，在“單獨性”方面，個人監(jiān)事卻相對于法人監(jiān)事具有更多的靈活性和單獨性。

至于監(jiān)事的監(jiān)督范圍，周龍杰先生以為從解釋論上，監(jiān)事對公司經(jīng)營的監(jiān)督僅停留在合法性上，從立法論上，應(yīng)擴張法人監(jiān)事的監(jiān)督權(quán)于審查財務(wù)行為的合理性[4]。筆者以為，我國《公司法》第五十五條第一款規(guī)定的監(jiān)事對董事會決議事項提出質(zhì)詢或者建議的權(quán)利，在解釋論上可以認(rèn)為是對董事行為妥當(dāng)性的監(jiān)督。一般而言，公司業(yè)務(wù)和資金使用涉及到商業(yè)判斷，具有專業(yè)性的特點，監(jiān)事并不適合對于這些商業(yè)決策作出判斷，如果過度介入，可能導(dǎo)致董事會權(quán)力的萎縮[16]，影響業(yè)務(wù)執(zhí)行的順滑與效率[17]（P247）。但是，監(jiān)事在妥當(dāng)性的問題上亦非無所作為，“在明顯可以看出業(yè)務(wù)執(zhí)行不當(dāng)，并該當(dāng)于‘嚴(yán)重不當(dāng)’”的情況下，可以進行妥當(dāng)性監(jiān)查[18]（P169），至少提出建議或者質(zhì)詢是必要的。公司財務(wù)是公司資產(chǎn)流動的會計表現(xiàn)形式，其中折射出公司業(yè)務(wù)的變化或者公司資金的去向，其中的合理性也應(yīng)予以關(guān)注。中石化廣東分公司“天價酒”的會計憑證所顯示的不妥當(dāng)性至為顯然[19]，對于此類行為，監(jiān)事可以就其妥當(dāng)性表示意見，并及時制止有害公司、有害全體股東利益的行為。

總體來看，筆者認(rèn)為監(jiān)事的監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)有制度上的保障；在立法論上監(jiān)事應(yīng)當(dāng)單獨行使監(jiān)查權(quán)；在監(jiān)督范圍上，監(jiān)事可以進行合法性和妥當(dāng)性兩個方面的監(jiān)督，唯監(jiān)事的監(jiān)督不應(yīng)侵犯董事、經(jīng)理的經(jīng)營決策權(quán)。這些完善監(jiān)事制度的做法不僅可行，而且必要，但與法人監(jiān)事無關(guān)。

四、監(jiān)事激勵與約束的必要性

周龍杰先生的論文認(rèn)為，可以通過對法人監(jiān)事的盡職激勵和法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，能夠更好地實現(xiàn)法人監(jiān)事的獨特功能。但是，筆者認(rèn)為，法人監(jiān)事的激勵和約束機制效果非常有限，甚至這些制度設(shè)計與其加強監(jiān)督實效、嚴(yán)格責(zé)任制度的初衷相背離。

(一)盡職激勵有其必要，但監(jiān)察費用、監(jiān)事報酬不構(gòu)成激勵措施

周龍杰先生認(rèn)為盡職激勵，主要包括監(jiān)察費用和監(jiān)事薪酬兩項內(nèi)容，筆者以為這并不構(gòu)成盡職激勵，監(jiān)察費用是監(jiān)事履行職責(zé)所必須的，沒有監(jiān)察費用的支持和保障，監(jiān)督行為將無從進行或者很難進行；監(jiān)事薪酬則與董事、經(jīng)理薪酬一樣，是職務(wù)薪酬，與激勵無關(guān)。

在監(jiān)察費方面，有論證認(rèn)為“股東會在公司預(yù)算中確定專項資金作為監(jiān)事會日常運行的經(jīng)費，由監(jiān)事會決定其使用；監(jiān)事會向股東會報告經(jīng)費使用情況；特殊情況造成經(jīng)費不足場合，監(jiān)事會可以要求公司先行補充，股東會事后追認(rèn)。”[4]筆者以為，股東會對監(jiān)察費用的了解遠(yuǎn)不如作為當(dāng)事人的監(jiān)事，故而，以賦予監(jiān)事會監(jiān)察計劃和預(yù)算提出權(quán)更為妥當(dāng)。監(jiān)事會于每年年初向股東大會提出其次年年度的監(jiān)察計劃，并提出履行該監(jiān)察計劃所需監(jiān)察費用等相關(guān)預(yù)算，請求股東大會予以承認(rèn)。這種準(zhǔn)預(yù)算獨立的方式可以使監(jiān)事會具備更強的獨立性[20]（P60）。至于經(jīng)費不足的情況，監(jiān)察費用或者債務(wù)同樣由公司支付⑨，對于該費用與監(jiān)事職務(wù)的執(zhí)行不存在必要性的證明責(zé)任由公司一方承擔(dān)，否則公司不得拒絕[21]。

在法人監(jiān)事報酬方面，有論證建議“可以考慮由股東會決議在監(jiān)事會運行費用中劃出確定的份額作為法人監(jiān)事的報酬?！盵4]（P77）這看似有一定道理，但卻問題多多：（1）在監(jiān)察費用事先確定的情況下，法人監(jiān)事已經(jīng)確定獲得特定金額的報酬，此時，法人監(jiān)事并無履行更多監(jiān)督義務(wù)的激勵，因為報酬已經(jīng)確定，是否履行監(jiān)察義務(wù)并不影響其報酬的多寡。（2）在監(jiān)察費用可以補充的情況下，監(jiān)事會的運行費用并非固定不變，而是可多可少，這取決于監(jiān)察的情況。無論是法人監(jiān)事，抑或是其他監(jiān)事，監(jiān)察行為越多，費用越多，這容易誘發(fā)法人監(jiān)事進行不必要的監(jiān)督，浪費公司資源。（3）如果專門給予法人監(jiān)事特殊的報酬，對其他監(jiān)事構(gòu)成差別乃至不公平對待，誘發(fā)其他監(jiān)事不監(jiān)“事”，導(dǎo)致法人監(jiān)事孤軍奮戰(zhàn)而效果不佳?？傊?，這一建議并不可取。

無論如何，監(jiān)察費用和監(jiān)事報酬不會構(gòu)成對監(jiān)事盡職的激勵，盡管沒有激勵，監(jiān)事同樣有義務(wù)盡職監(jiān)督，但適當(dāng)?shù)募顒t有利于監(jiān)事將義務(wù)和激勵結(jié)合起來，在監(jiān)督的力度和頻度上有所增強，理性人的考慮在這里發(fā)揮著重要的作用。

(二)法人監(jiān)事的責(zé)任設(shè)計不妥

在法律責(zé)任方面，有論者以為，“自然人監(jiān)事的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)同樣適用于法人監(jiān)事?！捎诜ㄈ吮O(jiān)事的特殊性，也有必要對其做出特別規(guī)定。不同于一般自然人監(jiān)事，法人擔(dān)任監(jiān)事具有營業(yè)性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)允許公司與法人監(jiān)事事前約定免責(zé)事由和責(zé)任限額，預(yù)先規(guī)定責(zé)任減輕的范圍與幅度?！盵4]（P77）

筆者以為，這并未反映出法人監(jiān)事承擔(dān)責(zé)任的特性，該制度設(shè)計不僅與法人監(jiān)事的營業(yè)性質(zhì)相悖，更有損公司的利益。法人擔(dān)任監(jiān)事具有營業(yè)性質(zhì)，那么，根據(jù)商人的假設(shè)⑩，商人需要承擔(dān)更高的義務(wù)，而不是相反；法人監(jiān)事為專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，那么，其履行監(jiān)察職責(zé)時就需要按照專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來對待，而不是普通監(jiān)事的標(biāo)準(zhǔn)，他們對公司承擔(dān)更高的監(jiān)察義務(wù)。免責(zé)或者責(zé)任限制的約定更是與監(jiān)事制度設(shè)計的初衷相悖，根據(jù)《公司法》第五十九條的規(guī)定，監(jiān)事應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)；并不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。如果專業(yè)服務(wù)機構(gòu)未很好的履行義務(wù)，卻事先約定免責(zé)或責(zé)任限制，無疑使得責(zé)任機制在施行前就已失去大半作用。筆者并不是說監(jiān)事與公司間不能約定這種條款，這屬于公司內(nèi)部事務(wù)，當(dāng)然可以進行約定。然而，如此一來，責(zé)任機制、約束機制便煙消云散，意圖讓監(jiān)事勤勉盡責(zé)、忠于職守就只能是一廂情愿的想象了。實際上，在認(rèn)可法人監(jiān)事的法國，不僅法人監(jiān)事要承擔(dān)連帶責(zé)任，而且其指派的代表同樣需要受到董事會成員相同的條件和義務(wù)的約束，并承擔(dān)相同的民事和刑事責(zé)任[22]（P137）。我國臺灣地區(qū)監(jiān)事審核財務(wù)報告可以委托會計師進行，但監(jiān)事若有虛偽之報告則負(fù)刑事責(zé)任[23]（P330）。可見，基于監(jiān)事的性質(zhì)和定位，其法律責(zé)任的嚴(yán)格規(guī)定很難與法人自身的特性相適應(yīng)，如果讓法人勉為其難擔(dān)任監(jiān)事，對法人自身也是一個非常大的挑戰(zhàn)，反而影響到法人監(jiān)事職責(zé)的正常履行。

五、結(jié) 論

在公司治理的框架下，監(jiān)事會的改革仍有必要，然而，我國不宜引入法人監(jiān)事制度。“監(jiān)事必須由完全行為能力人擔(dān)任”的立法例并無不妥或者并未引發(fā)嚴(yán)重的問題。在解釋論上，依監(jiān)事職務(wù)之人身性質(zhì)，只有自然人方能履行，法人不具有擔(dān)任監(jiān)事的具體權(quán)利能力，就像法人不具有擔(dān)任醫(yī)生、教師職務(wù)一樣。在立法例上，盡管存在法人監(jiān)事，但詬病者多，而無實益。規(guī)定法人擔(dān)任監(jiān)事，再要求其指派自然人為代表行使監(jiān)事職務(wù)，實屬疊床架屋。法人與自然人相比，并不具有優(yōu)勢：法人監(jiān)事具有更高的獨立性只是一種想象，復(fù)雜的程序增加了監(jiān)督成本，監(jiān)督尺度的統(tǒng)一亦無必要。會(審)計師事務(wù)所擔(dān)任監(jiān)事與執(zhí)行職務(wù)的會(審)計師擔(dān)任監(jiān)事相比，并無本質(zhì)差別。只有將法人限定于特定的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)時法人監(jiān)事具有更高的專業(yè)性才能成立，不過，選任法人指定的代表為監(jiān)事同樣可達(dá)到相同的效果，因此，無需通過法人的環(huán)節(jié)，既增成本，實效又無保障。就專業(yè)性而言，會(審)計師事務(wù)所指定代表（法人監(jiān)事）與該代表自身（自然人監(jiān)事）所具有的專業(yè)能力完全相同，會(審)計師事務(wù)所作為法人監(jiān)事能力的優(yōu)越性并不存在。信譽對自然人的重要性超過法人，法人監(jiān)事的可靠性不如自然人監(jiān)事。因此，我國不宜引入法人監(jiān)事。

唯會(審)計師對公司財務(wù)具有專業(yè)審查和監(jiān)督能力，我國《公司法》對此也予以肯定，為了強化監(jiān)事會的監(jiān)督能力，個別引入會計師作為監(jiān)事也許是可行的。另外，由會計師事務(wù)所擔(dān)任的外部監(jiān)查人與監(jiān)事制度相配合，可以確保會計監(jiān)察的實效性，外部監(jiān)查人的設(shè)計需要考慮成本和投資者利益的保護，故而，針對大公司而設(shè)較為妥當(dāng)，在既有的法律框架下也不存在太大的障礙。從監(jiān)督實效上看，我國可以引入外部監(jiān)查人制度，而不是法人監(jiān)事制度；法人監(jiān)事制度完全可以為外部監(jiān)查人制度或者會計師監(jiān)事制度所代替，引入法人監(jiān)事制度既未產(chǎn)生更大實益，又給公司帶來更多成本，故而，不應(yīng)引入法人監(jiān)事制度。完善監(jiān)事的權(quán)限，改革監(jiān)督的方式，適度擴大監(jiān)督的范圍是完善監(jiān)事制度的重要內(nèi)容。對監(jiān)事進行盡職激勵有其必要，但監(jiān)察費用、監(jiān)事報酬不構(gòu)成激勵措施；在激勵之外，強化監(jiān)事的法律責(zé)任也是不可忽視的一環(huán)。

注：

①《日本公司法》第335條第1款監(jiān)事的資格，準(zhǔn)用董事資格之規(guī)定，即法人不得成為監(jiān)事?！蹲钚氯毡竟痉ā罚诿?、楊東譯，法律出版社2006年版，第203頁、第205-206頁。

②我國《公司法》第55條第2款后段規(guī)定：（監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事）必要時，可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔(dān)。

③[韓]鄭燦亨：《韓國公司法》，崔文玉譯，上海大學(xué)出版社2011年版，第344頁。我國臺灣地區(qū)公司法也規(guī)定有檢查人制度，同樣為臨時性的監(jiān)察機關(guān)。參見梁宇賢：《公司法論》，三民書局2006年修訂6版，第476頁。

④《日本公司法》第328條，《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第203頁。韓國股份公司的外部監(jiān)查的法律（2009年2月3日修正）第2條，總統(tǒng)令規(guī)定一定規(guī)模以上的股份公司（前會計年度末的資產(chǎn)總額70億韓元以上的股份公司），除了受監(jiān)事或監(jiān)查委員會的內(nèi)部監(jiān)察以外，還受獨立的會計法人等的會計監(jiān)查。參見[韓]鄭燦亨：《韓國公司法》，崔文玉譯，上海大學(xué)出版社2011年版，第357頁。

⑤我國《公司法》對股份有限公司一體適用，但一人有限責(zé)任公司由于存在較高的道德風(fēng)險，法律也予以專門的會計規(guī)制。第63條：“一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計?！钡?65條第1款規(guī)定：（股份有限）“公司應(yīng)當(dāng)在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并依法經(jīng)會計師事務(wù)所審計?！?/p>

⑥《日本公司法》第396條列舉了會計監(jiān)查人詳細(xì)的權(quán)限，《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第229-230頁；韓國股份公司的外部監(jiān)查的法律第6條第1款，[韓]鄭燦亨：《韓國公司法》，崔文玉譯，上海大學(xué)出版社2011年版，第358頁。

⑦專業(yè)化的監(jiān)事必然要求專業(yè)化的收費，美國、臺灣地區(qū)律師收費居高不下與成為律師的高成本有直接關(guān)系，法律人在成為律師之前付出的成本需要在律師服務(wù)中收回來。參見楊智杰：《千萬別來念法律》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第99-101頁。

⑧我國臺灣地區(qū)公司法第221條明文規(guī)定：“監(jiān)察人各得單獨行使監(jiān)察權(quán)?！表n國、日本也是如此，學(xué)者指出監(jiān)事人數(shù)為2人以上時同樣是單獨行使職權(quán)，與董事會的合議體形成鮮明對比。[韓]鄭燦亨：《韓國公司法》，崔文玉譯，上海大學(xué)出版社2011年版，第346頁。

⑨《公司法》第57條規(guī)定：“監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使職權(quán)所必需的費用，由公司承擔(dān)。”

⑩商人通常被認(rèn)為是“精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人”。[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第72頁。

[1]黃輝.現(xiàn)代公司法比較研究——國際經(jīng)驗及對中國的啟示.[M]北京.清華大學(xué)出版社，2011.170-174.

[2]方流芳.獨立董事在中國：假設(shè)與現(xiàn)實[J].政法論壇，2008，（5）：110-115.

[3]趙萬一．公司治理法律問題研究[M]．北京．法律出版社，2004．284．

[4]周龍杰．論法人監(jiān)事的引入[J]．當(dāng)代法學(xué)，2012(3)．72-77．

[5]法人董監(jiān)事［EB／OL］．http://ctlpub．scu．edu．tw/booking/tutors/blog/106/200911161726590．doc，東吳大學(xué)學(xué)生學(xué)習(xí)資源組，2012-08-10．

[6]《商事公司法》第135條第1款前段，法國商法典[M]．金邦貴譯．北京：中國法制出版社，2000．137．

[7]《商事公司法》第 135條第 1款中段，《法國商法典》[M]．金邦貴譯．北京：中國法制出版社，2000．137；臺灣地區(qū)公司法第27條第1項但書。

[8]王泰銓．比較公司法之研究—以法國公司法為中心[Z]．臺灣“行政院國家科學(xué)委員會”專題研究計劃，編號（90-2414-H-002-031）2001-08-01～2002-12-31．

[9]《日本公司法》第397條第1款，最新日本公司法[M]．于敏、楊東譯，北京：法律出版社．2006，230；韓國股份公司的外部監(jiān)查的法律第10條第3款，[韓]鄭燦亨．韓國公司法[M]．崔文玉譯．上海．上海大學(xué)出版社，2011．359．

[10]米良、周麒．東盟國家公司法律制度硏究[M]．北京：中國社會科學(xué)出版社，2008．

[11]Lorenzo Stanghellini,corporate governance in Italy:strong owners,faithful managers-an assessment and a proposal for reform,6 Indiana International and Comparative Law Review91(1995)．

[12]《日本公司法》第二編第四章第九節(jié)，最新日本公司法[M]．于敏，楊東譯．北京：法律出版社，2006．

[13]我國臺灣地區(qū)公司法第109條、第110條第3項。王文宇．公司法論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社．2004．529；劉連煜．現(xiàn)代公司法[M]．北京．新學(xué)林出版股份有限公．2007年增訂 2版．495-496．

[14]韓國商法典第635條第1款第3號、第4號，第447條之 4第 2款 11號，[韓]鄭燦亨．韓國公司法[M]．崔文玉譯．上海．上海大學(xué)出版社．2011．348．

[15]張志坡．我國公司法第54條、第55條解讀[J]．現(xiàn)代財經(jīng)．2009，（12）：87-91．

[16][韓]李範(fàn)璨．比較企業(yè)法講義[M]．三知院 2000．[日]彌永真生：《リーガルマインド會社法》(第10版)，有斐閣2006年版．

[18][日]末永敏和．現(xiàn)代日本公司法[M]．金洪玉譯．北京．人民法院出版社．2000．

[19]相關(guān)報道，“‘天價酒’處理結(jié)果：中石化廣東分公司總經(jīng)理被免職”， 新華 網(wǎng) ［EB／OL］．http://news．xinhuanet．com/2011-04/25．

[20]黃銘杰．公司監(jiān)控與監(jiān)察人制度改革論[A]．黃銘杰公開發(fā)行公司法制與公司監(jiān)控[C]．黃銘杰2001年自版．

[21]《日本公司法》第388條，最新日本公司法[M]．于敏，楊東譯．北京：法律出版社，2006．[日]近藤光男．最新株式會社法(第 3 版)[M]．中央経済社，2006,249．

[22]《商事公司法》第135條，法國商法典[Z]．金邦貴譯．北京：中國法制出版社，2000．

[23]王文宇．公司法論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004．