■ 郭慶珠 副教授（天津師范大學(xué)法學(xué)院 天津 300387）

城市地下建設(shè)用地使用權(quán)的取得范圍

明確城市地下建設(shè)用地使用權(quán)的取得范圍即該使用權(quán)的客體是問題研究的基礎(chǔ)，因?yàn)槿舴秶幻鞯脑?，市?chǎng)化取得也就失去了目標(biāo)，關(guān)鍵是厘清可以通過(guò)市場(chǎng)化方式進(jìn)行交易、轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)的城市地下空間的范圍有多大，只有在這個(gè)空間范圍內(nèi)的使用權(quán)取得才可以稱之為城市地下建設(shè)用地使用權(quán)的取得，這需要從城市地下建設(shè)用地使用權(quán)的涵義及其和地表建設(shè)用地使用權(quán)的比較入手。城市地下建設(shè)用地使用權(quán)的概念源于《物權(quán)法》第136條的規(guī)定，該條具體為：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”。地表建設(shè)用地使用權(quán)基本上可以等同于我們平常所說(shuō)的“土地使用權(quán)”，因而也有人把其稱為“普通建設(shè)用地使用權(quán)”（陳祥健，2009）。對(duì)于地上和地下建設(shè)用地使用權(quán)，人們一般稱之為空間使用權(quán)，因?yàn)槎邫?quán)利行使的客體是離開地表的空間。如有人將空間使用權(quán)界定為“空間使用權(quán)人對(duì)離開地表的空中或地中橫切一個(gè)斷層的空間所享有的占有、使用、收益的權(quán)利”（屈茂輝，2005）。根據(jù)上述定義，地上和地下建設(shè)用地使用權(quán)有可能會(huì)和地表建設(shè)用地使用權(quán)發(fā)生沖突，因?yàn)榈乇斫ㄔO(shè)用地使用權(quán)也會(huì)涉及到以地表為中心上下一定范圍的空間，比如在地表建設(shè)樓房，顯然樓體會(huì)占用一部分地上空間，樓房樁基會(huì)占用一部分地下空間，那么地上和地下建設(shè)用地使用權(quán)所及的空間是否包括這一部分的空間呢？答案必然是否定的，否則地表建設(shè)用地使用權(quán)作為一種常見的物權(quán)類型也就失去了存在的意義。正如有的學(xué)者所指出空間使用權(quán)“是指在土地使用權(quán)（即地表建設(shè)用地使用權(quán)—筆者注）及其效力所及空間之外，對(duì)地表上下的一定范圍內(nèi)的空間所享有的排他使用權(quán)”（劉保玉，2004）。

換句話說(shuō)，地下建設(shè)用地使用權(quán)所及的空間應(yīng)該是地下空間中把人們生活中常說(shuō)的“土地使用權(quán)”（即地表建設(shè)用地使用權(quán)）所及的必要地下空間排除在外的部分，該部分空間就是地下建設(shè)用地使用權(quán)取得范圍之所在，其取得的方式等適用本文的分析，而地表建設(shè)用地使用權(quán)所及的必要地下空間使用權(quán)的取得在法律意義上并沒有單獨(dú)存在的必要，因?yàn)樵摽臻g會(huì)伴隨著地表建設(shè)用地使用權(quán)的取得而當(dāng)然的為該使用權(quán)人所占用、使用和收益，并不適用本文所講的內(nèi)容。

既然人們認(rèn)可“空間利用權(quán)的客體是‘一定范圍的空間’，即各種土地使用權(quán)及其效力所及必要空間范圍之外的空間”（劉乃忠，2007）。那么，從立體三維的角度來(lái)講，這個(gè)“一定范圍的空間”距離地表深度有多大呢？有沒有一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)？答案是否定的，這要根據(jù)不同情況具體來(lái)確定。在我國(guó)，城市土地屬于國(guó)家所有，地下空間所有權(quán)也自然歸于國(guó)家，地表建設(shè)用地使用權(quán)和地下建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)際上是國(guó)家作為土地所有人通過(guò)出讓等方式讓予使用權(quán)人，二者都屬于他物權(quán)的范疇，由于物權(quán)具有排他的屬性，因此地表和地下建設(shè)用地使用權(quán)哪一個(gè)設(shè)定在先，哪一個(gè)就能優(yōu)先確定空間范圍，比如若地表建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定在先，通過(guò)建筑物規(guī)劃許可等，其地下所占空間可得確定，再設(shè)定地下建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，不得涉及這部分空間；若地下建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定在先，使用權(quán)人取得的空間會(huì)有三維立體的范圍，其距離地表的空間深度可以先行設(shè)定，后設(shè)的地表建設(shè)用地使用權(quán)所及地下空間不得涉及此范圍之內(nèi)，但一般來(lái)講先行設(shè)定的地下建設(shè)用地空間應(yīng)該為地表建設(shè)用地預(yù)留以地表為中心的適度地下空間。筆者認(rèn)為，在后續(xù)立法或法律解釋中可以考慮把上述分析的內(nèi)容規(guī)則化，以便從法律層面更好的厘清城市地下建設(shè)用地使用權(quán)的取得范圍。

城市地下建設(shè)用地使用權(quán)市場(chǎng)化取得的規(guī)范基礎(chǔ)、方式和意義

城市地下建設(shè)用地所有權(quán)屬于國(guó)家所有，若地下空間用于公共設(shè)施建設(shè)，國(guó)家可以采用劃撥的方式把地下空間使用權(quán)給予使用權(quán)人，若非用于公共設(shè)施建設(shè)，一般來(lái)講應(yīng)該采取有償出讓的方式，按市場(chǎng)需求和價(jià)格進(jìn)行交易，使用權(quán)人在取得地下建設(shè)用地使用權(quán)后，也可以進(jìn)行市場(chǎng)化的有償轉(zhuǎn)讓。我國(guó)《憲法》第10條規(guī)定：“城市的土地屬于國(guó)家所有。……土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。《土地管理法》第2條第5款也規(guī)定：“國(guó)家依法實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度。但是，國(guó)家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國(guó)有土地使用權(quán)的除外”。從規(guī)范釋義的角度進(jìn)行解釋，該條所說(shuō)的“國(guó)有土地有償使用”應(yīng)該既包括地表建設(shè)用地的有償使用，也包括地上和地下建設(shè)用地的有償使用。上述條文規(guī)定可以說(shuō)是我國(guó)地下建設(shè)用地使用權(quán)市場(chǎng)化取得制度的規(guī)范基礎(chǔ)。但是，由于受到技術(shù)、建設(shè)成本等各種因素的影響，我國(guó)目前對(duì)于城市地下空間的商業(yè)性開發(fā)并不十分發(fā)達(dá)，因此地下建設(shè)用地使用權(quán)的市場(chǎng)化取得制度仍然處于摸索和進(jìn)一步建構(gòu)階段，有一些東部發(fā)達(dá)地區(qū)的省市對(duì)此通過(guò)地方性法規(guī)、規(guī)章等作了某些探索性規(guī)定，如《深圳市地下空間開發(fā)利用暫行辦法》第13條第2款規(guī)定：“獨(dú)立開發(fā)的經(jīng)營(yíng)性地下空間建設(shè)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌的方式出讓地下建設(shè)用地使用權(quán)”?！渡虾Ｊ谐鞘械叵驴臻g建設(shè)用地審批和房地產(chǎn)登記試行規(guī)定》第3條也有類似的規(guī)定。應(yīng)該說(shuō)上述地方對(duì)于城市地下建設(shè)用地使用權(quán)有償取得制度的探索是值得充分肯定的，符合市場(chǎng)化和城市集約化可持續(xù)發(fā)展的基本要求，但是總體來(lái)看，還存在一些明顯的不足，如立法的層級(jí)較低，尚缺乏全國(guó)層面的立法性規(guī)定；規(guī)范明確性和具體化程度還有待加強(qiáng)，實(shí)踐中的相關(guān)操作還不夠成熟等。

總結(jié)已有規(guī)定和地方的實(shí)踐探索，城市地下建設(shè)用地使用權(quán)市場(chǎng)化有償取得的方式主要有招標(biāo)、拍賣、掛牌和協(xié)議出讓等方式。應(yīng)該說(shuō)以上方式在地表建設(shè)用地使用權(quán)取得中都有使用，但是基于地下建設(shè)用地空間的特殊性，筆者認(rèn)為，在進(jìn)行相應(yīng)的招標(biāo)、拍賣等活動(dòng)時(shí)，應(yīng)該在很多方面與地表建設(shè)用地使用權(quán)取得有所不同。比如在對(duì)招標(biāo)、拍賣方案等進(jìn)行公告的時(shí)候，公告內(nèi)容不僅應(yīng)該像地表建設(shè)用地使用權(quán)出讓招標(biāo)、拍賣公告那樣包括地塊位置圖、地塊勘測(cè)定界圖等，還應(yīng)該包括地下建設(shè)用地空間的地質(zhì)條件、環(huán)境狀況、地上和鄰近空間的建設(shè)情況等，因?yàn)榈叵陆ㄔO(shè)用地空間和地表建設(shè)用地不同，它往往不具有直接的可視性和可感知性，國(guó)家作為地下建設(shè)用地使用權(quán)的出讓方應(yīng)該盡可能的公開相關(guān)信息。同時(shí)，地下建設(shè)用地使用權(quán)出讓招標(biāo)、拍賣公告時(shí)間相對(duì)于地表而言應(yīng)該更長(zhǎng)，以便讓有意有償獲取使用權(quán)的一方能夠?qū)Φ叵驴臻g進(jìn)行充分的判斷和評(píng)估。我國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)了城市地下建設(shè)用地使用權(quán)市場(chǎng)化有償取得的法律實(shí)踐，為相關(guān)制度的完善和建構(gòu)提供了可供借鑒的參考，如2005年深圳市對(duì)福田區(qū)的兩宗地下建設(shè)用地空間使用權(quán)進(jìn)行拍賣，被一公司以一千余萬(wàn)元成功競(jìng)得，這是我國(guó)首次以市場(chǎng)化有償方式出讓城市地下建設(shè)用地使用權(quán)，另外南京等地也進(jìn)行了類似的拍賣活動(dòng)。

城市地下建設(shè)用地使用權(quán)的市場(chǎng)化取得在我國(guó)目前有重要的現(xiàn)實(shí)意義。首先，招標(biāo)、拍賣等市場(chǎng)化手段有助于優(yōu)化資源配置，把最優(yōu)勢(shì)的社會(huì)資金和資源吸引到城市地下空間的開發(fā)利用中。其次，有助于提高城市地下空間的開發(fā)利用質(zhì)量和成效，減少盲目和無(wú)序的開發(fā)。城市地下建設(shè)用地所有權(quán)雖然屬于國(guó)家，但是在市場(chǎng)化出讓使用權(quán)之前，由于地下的特性，國(guó)家實(shí)際上很難對(duì)其進(jìn)行實(shí)際有效的管理和使用，這就很可能導(dǎo)致某些人任意使用和開發(fā)地下空間，而基于地下空間的特性，一旦開發(fā)，再要恢復(fù)是很難的，通過(guò)市場(chǎng)化的出讓，明確使用權(quán)人，可以有效地減少這種情況出現(xiàn)。因?yàn)榈叵陆ㄔO(shè)用地使用權(quán)是使用權(quán)人通過(guò)市場(chǎng)化機(jī)制有償取得的，那么，使用權(quán)人必然會(huì)慎重規(guī)劃和利用土地空間，發(fā)揮最大的效益，從而客觀上更為符合現(xiàn)代城市集約化發(fā)展的需求。再次，有助于各級(jí)政府在市場(chǎng)需求的指引下合理規(guī)劃城市地下空間，優(yōu)化土地利用結(jié)構(gòu)。城市地下空間利用是一個(gè)長(zhǎng)期被忽視的領(lǐng)域，相應(yīng)的規(guī)劃也比較缺乏，這很大程度上和其市場(chǎng)化價(jià)值未為人們和各級(jí)政府充分認(rèn)知有關(guān)。最后，我國(guó)城市化進(jìn)程比較快，基礎(chǔ)設(shè)施相對(duì)比較落后，地下建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收益一定程度上可以彌補(bǔ)城市化過(guò)程中的資金不足，更好的用于城市公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。

城市地下建設(shè)用地使用權(quán)市場(chǎng)化取得的登記

當(dāng)事人通過(guò)市場(chǎng)化的競(jìng)標(biāo)、拍賣等方式購(gòu)得城市地下建設(shè)用地使用權(quán)只是使用權(quán)取得的第一步，并沒有完成法律意義上的使用權(quán)取得，因?yàn)槌鞘械叵陆ㄔO(shè)用地使用權(quán)屬于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的范疇，根據(jù)我國(guó)的法律，還有非常重要的一步—不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)要進(jìn)行登記，這是世界各國(guó)的普遍做法，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，根據(jù)法律規(guī)定，依當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)予以書面記載的行為。登記對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)有重要意義，主要是通過(guò)國(guó)家公信力保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。從實(shí)踐來(lái)看，世界各國(guó)對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的效力認(rèn)定主要有兩種：一是登記要件主義，即未經(jīng)登記，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)不產(chǎn)生法律效力；二是登記對(duì)抗主義，即未經(jīng)登記，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)不得對(duì)抗第三人。

根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》第9條第1款的規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”。很顯然，我國(guó)《物權(quán)法》是采用的登記要件主義，當(dāng)事人在獲取使用權(quán)后要及時(shí)進(jìn)行登記，否則使用權(quán)的取得無(wú)法在法律意義上生效。

我國(guó)國(guó)土資源部曾經(jīng)在2007年頒布規(guī)范土地登記的規(guī)章—《土地登記辦法》，但該辦法并沒有明確規(guī)定地下建設(shè)用地使用權(quán)登記的內(nèi)容，在對(duì)其進(jìn)行登記時(shí)只能適用一般性土地登記的規(guī)定。在有些地方政府制定的地方性規(guī)章中已經(jīng)注意到了地下建設(shè)用地使用權(quán)登記的特殊性，如《杭州市土地登記辦法》第29條規(guī)定“地下空間和地上空間建設(shè)用地使用權(quán)登記辦法由市人民政府另行制定”。但筆者目前還未見到杭州市另行制定的辦法頒布。然而，從該第29條的規(guī)定可以看出，人們已經(jīng)意識(shí)到了當(dāng)事人取得建設(shè)用地使用權(quán)過(guò)程中地下和地表建設(shè)用地使用權(quán)登記雖然有相同的地方，但是在某些方面還是有很大不同的，若完全參照適用后者的規(guī)定，有些內(nèi)容在登記時(shí)可能無(wú)法進(jìn)行操作。相同的地方如登記內(nèi)容都包括權(quán)利人的姓名、地址、土地的權(quán)屬性質(zhì)、取得時(shí)間、取得價(jià)格、使用期限等。最明顯的不同就是地表建設(shè)用地使用權(quán)登記時(shí)是采用二維數(shù)據(jù)的方式載明土地的坐落、界址等，而地下建設(shè)用地使用權(quán)所涉的客體是地下的立體空間，必須用三維立體數(shù)據(jù)才能載明土地的空間范圍。要確定三維空間，必須要有測(cè)量基準(zhǔn)，而如何確定空間測(cè)定基準(zhǔn)是一個(gè)比較不確定的問題，在實(shí)踐中有的地方以平均海平面為基準(zhǔn)，但在測(cè)量工具有限的情況下，這個(gè)基準(zhǔn)比較難以把握；為了方便，有的地方就以行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的某一特定點(diǎn)作為基準(zhǔn)。陳祥?。?009）提出“鑒于以‘平均海平面’為基準(zhǔn)測(cè)定空間高程之方法存在操作性差以及費(fèi)時(shí)費(fèi)力等弊端，從便民角度出發(fā)，不妨直接規(guī)定，以國(guó)土資源管理部門確定的某一不易變動(dòng)的特定點(diǎn)作為測(cè)定空間高程的相對(duì)基準(zhǔn)”。筆者認(rèn)為，上述提議是可行的，因?yàn)榈叵驴臻g是固定的，并不會(huì)移動(dòng)，只要有相對(duì)特定的參照點(diǎn)所形成的參照面就足以登記確定地下空間的立體范圍，沒必要一定采用不具操作性的“平均海平面”。

1.陳志龍，劉宏.城市地下空間總體規(guī)劃[M].東南大學(xué)出版社，2011

2.陳祥健.空間地上權(quán)研究[M].法律出版社，2009

3.屈茂輝.用益物權(quán)制度研究[M].中國(guó)方正出版社，2005

4.劉保玉.物權(quán)體系論[M].人民法院出版社，2004

5.劉乃忠.地役權(quán)法律制度研究[M].中國(guó)法制出版社，2007