高環(huán)安

(惠州市水電建筑工程有限公司，廣東 惠州 516001)

論工程招標(biāo)投標(biāo)中低價競爭的正確理解與應(yīng)用

高環(huán)安

(惠州市水電建筑工程有限公司，廣東 惠州 516001)

工程招標(biāo)投標(biāo)是技術(shù)、管理、報價、裝備、信譽等條件多方面綜合實力的競爭，如果僅僅依靠低價競標(biāo)，是不可能奏效的。但是，工程招標(biāo)投標(biāo)最重要最直接的是價格的競爭。而價格的競爭，就是看哪個投標(biāo)單位能夠報出低而合理、低而有利、低而優(yōu)勢的價格。而影響價格的最重要因素之一是時間價格所帶來的重大影響，給工程施工帶來嚴(yán)重的風(fēng)險后果。正確處置，依法立約，保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。

建設(shè)工程；招投標(biāo)；低價競爭；理解應(yīng)用

1 概 況

以北街水閘除險加固工程施工為例，雙方簽訂的施工合同文件中某些條款已成為了工程建設(shè)順利進(jìn)行的障礙，直接危及工程預(yù)定合同目標(biāo)的實現(xiàn)，危及到北街水閘安全度汛。

研究了《建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)規(guī)章匯編》、北街水閘某招標(biāo)文件、北街水閘投標(biāo)文件、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)和《水利水電工程施工合同和投標(biāo)文件示范文本》(以下簡稱《范本》)，可依據(jù)法律法規(guī)進(jìn)行修改[1]。

2 對工程施工承包合同問題解決的思考

建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定“按照招標(biāo)文件和中標(biāo)文件訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離招標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。而投標(biāo)人又“應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件”，否則就是廢標(biāo)。

上述規(guī)定使得建設(shè)工程施工承包合同實質(zhì)上采取了格式條款。合同法解釋：“格式條款是當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。

事實上，建設(shè)工程項目法人(或其招標(biāo)代理人)預(yù)先在招標(biāo)文件中擬定了合同條款，已購買了標(biāo)書的投標(biāo)人(或其代理人)只能對合同條款表示全部同意或不同意，只能要么整體上接受合同條件，要么不訂立合同。顯然，采用格式條款訂立合同是不利于投標(biāo)人的。因此，合同法特別設(shè)置了第三十九條，第四十條和第四十一條對投標(biāo)人加以保護(hù)。

2.1 合同法對建設(shè)工程施工合同的規(guī)定

合同法“第三十八條中國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同”。北街水閘除險加固工程是國家和地方政府投資的中型水利工程，應(yīng)該適用于此項目法律規(guī)定。

2.2 《范本》對建設(shè)工程施工合同的規(guī)定

《范本》首頁刊載了水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局關(guān)于印發(fā)《水利水電工程施工合同和招標(biāo)文件示范文本》的通知(水建管[2000]62號)，該通知(該通知是水利部的行政法規(guī)，以下簡稱通知)“根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，現(xiàn)頒發(fā)《水利水電工程施工合同和招標(biāo)文件示范文本》(以下簡稱范本)。并對《范本》實施的有關(guān)問題規(guī)定如下：

1)凡列入國家或地方建設(shè)計劃的大中型水利水電工程使用本《范本》，小型水利水電工程可參照使用。

2)各水利水電工程的發(fā)包人在編制招標(biāo)文件和施工合同文件時，《合同條件》應(yīng)按本通知第3條的規(guī)定應(yīng)用，《范本》的其它文件可根據(jù)項目的實際情況參照使用，但不得違反《合同條件》中所確立的或隱含的公正、公平原則。若編制的上述文件內(nèi)容與《合同條件》的規(guī)定不一致時，應(yīng)以《合同條件》為準(zhǔn)。

3)《合同條件》分為“通用合同條款”和“專用合同條款”兩部分。

a.“通用合同條款”應(yīng)全文引用，不得刪改。

b.“專用合同條款”則應(yīng)按其條款編號和內(nèi)容，根據(jù)工程實際情況進(jìn)行修改和補充。

c.除《合同條款》的“專用合同條款”中所列編號條款外，“通用合同條款”其它的內(nèi)容不得更動。若確因工程的特殊條件需要變更“通用合同條款”的內(nèi)容時，應(yīng)按工程建設(shè)項目管理的隸屬關(guān)系報送水利部、國家電力公司及國家工商行政管理局的業(yè)務(wù)主管部門批準(zhǔn)。

3 北街水閘除險加固土建及金屬結(jié)構(gòu)制造安裝與機電設(shè)備安裝工程的施工承包合同中的主要問題

3.1 本工程的施工合同約定

施工臨時工程中的導(dǎo)流工程、臨時房屋建筑和施工排水按固定總價承包，發(fā)包人不再支付任何額外費用包括(地形地質(zhì)條件、技術(shù)條件、工程項目(包括漏項)和工程量可能發(fā)生的變化)、并相應(yīng)調(diào)整技術(shù)條款中相應(yīng)“導(dǎo)流工程”的內(nèi)容。但是《范本》導(dǎo)流工程項目按單價承包。

合同實施過程中，遇到了由于設(shè)計漏項和技術(shù)條件(漏水)引起的較大工程費用增加而難以處理的困難。

3.2 水建管[2000]62號通知規(guī)定

根據(jù)我國當(dāng)前水利水電施工企業(yè)普遍存在的流動資金不足的現(xiàn)狀，為確保工程按合同計劃順利開工建設(shè)，發(fā)包人應(yīng)按《合同條件》的規(guī)定及時撥付工程預(yù)付款，不得要求或變相要求承包單位帶資承建。還規(guī)定“除某些小型工程設(shè)備(如觀測儀器)可由承包人負(fù)責(zé)采購?fù)?，永久工程設(shè)備應(yīng)由發(fā)包人負(fù)責(zé)提供?！?/p>

可是本合同卻讓施工單位負(fù)責(zé)采購價值500萬元左右的金屬結(jié)構(gòu)設(shè)備。不僅如此，又違背通知的強制性規(guī)定，將通用條款中的32.2工程材料預(yù)付款刪掉，該條款的說明中還特別提到“若工程施工合同中含有價值較高、由承包人負(fù)責(zé)采購的工程設(shè)備時，發(fā)包人應(yīng)支付工程設(shè)備預(yù)付款，此時，應(yīng)在專業(yè)合同條款中另作補充規(guī)定?！?/p>

施工中設(shè)備制造廠方按行業(yè)慣例提出預(yù)付30%的定金(150多萬元)后再開工制造的要求，使已經(jīng)十分緊迫的工期又再一次拖遲。

3.3 水建管[2000]62號通知規(guī)定

發(fā)包人應(yīng)妥善解決好工程建設(shè)過程中的價格調(diào)整問題，原則上應(yīng)采用《合同條件》規(guī)定的公式法調(diào)價，應(yīng)按合理分擔(dān)價格風(fēng)險的原則確定可調(diào)因子、定值權(quán)重系數(shù)和變值系數(shù)。

若確因工程的具體情況難于采用《合同條件》規(guī)定的公式法調(diào)價時，應(yīng)在“專用合同條款”中詳細(xì)規(guī)定雙方可接受的科學(xué)操作的調(diào)價辦法。

本工程施工承包合同刪去調(diào)價公式約定“如果材料價格波動引起的合同價格增減的金額沒有超過合同總價的15%，則經(jīng)發(fā)包人與承包人確認(rèn)簽署的合同單價及總價項目不予調(diào)整?！币嗉匆_(dá)到27438218×15%=4115732元之后才能調(diào)整。

工程概預(yù)算是在1999—2001年水平，施工招標(biāo)是在2003年底，在物價大幅上漲的2003—2004年，這又是承包人的一大風(fēng)險。

4 結(jié) 語

綜上所述，本工程的施工承包合同采用格式條款訂立，其中許多主要條款違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，并且有明顯加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款。

為了使工程順利完建，保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)合同法、《范本》的有關(guān)規(guī)定于2005年補充修改了這些無效條款，訂立了補充協(xié)議，從根本上掃清工程建設(shè)道路上的障礙，保證工程順利建成。

工程于2005年底主體投入防洪運行，2008年主體完工，2009年進(jìn)行了合同驗收，工程為優(yōu)良，2011年通過了國家審計驗收，2012年5月通過了工程竣工總驗收。

[1]蘭定筠.新編建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)實用手冊[S].北京：中國水利水電出版社，2006.

1007-7596(2014)01-0204-02

2013-10-25

高環(huán)安(1962-)，男，廣東惠陽人，高級工程師。

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