張平，韓艷芳

（1.華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237；2.華東理工大學(xué)人文科學(xué)研究院，上海200237）

準(zhǔn)中止犯研究

張平1，韓艷芳2

（1.華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237；2.華東理工大學(xué)人文科學(xué)研究院，上海200237）

我國刑法學(xué)界的通說將中止犯與未遂犯的競合形態(tài)的類型僅限定于不能犯的某種特定情形，不夠全面，遺漏了其他三種類型；再者，關(guān)于中止犯與未遂犯的競合形態(tài)的性質(zhì)的各種學(xué)說均有失偏頗，既不能與有關(guān)犯罪形態(tài)的理論相銜接，也有悖于現(xiàn)行刑法的規(guī)定。為了解決這一問題有必要引入大陸法系的準(zhǔn)中止犯制度，對準(zhǔn)中止犯的概念、特征及其類型展開研究。

準(zhǔn)中止犯；中止犯與未遂犯的競合；中止犯；未遂犯

我國刑法學(xué)界對中止犯與不能犯的競合形態(tài)問題的研究不夠深入，視角狹窄，定性錯誤，其根本原因在于沒有對“準(zhǔn)中止犯”問題展開研究，沒有突破現(xiàn)有的立法與理論框架。其實，中止犯與不能犯的競合形態(tài)的定性問題，對于現(xiàn)有立法與理論而言只是在中止犯與未遂犯兩者之間尋找“兩頭堵”的“悖論”。該競合形態(tài)既不完全符合未遂犯的構(gòu)成特征，也不完全符合中止犯的構(gòu)成特征，不管將其作為中止犯看待還是作為未遂犯看待均不妥當(dāng)。對于這類犯罪現(xiàn)象的定性問題，在現(xiàn)行刑法的框架內(nèi)并不能找到妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。唯有引入“準(zhǔn)中止犯”制度，該問題才能得到圓滿解決。因之，本文擬對我國刑法學(xué)界罕有涉及的準(zhǔn)中止犯制度展開初步的研究，拋磚引玉，以期對該犯罪現(xiàn)象的定性問題獲得理論、司法或者立法上的解決方案。

一、中止犯與不能犯的競合形態(tài)問題研究的檢討與“準(zhǔn)中止犯”概念的提出

中止犯與未遂犯的競合，刑法學(xué)界也稱之為中止犯與不能犯的競合，是指行為人出于某種犯罪的故意，著手犯罪實行行為，但是，由于行為人對事實的認識錯誤（主要是手段錯誤或工具錯誤），其行為本身根本不可能發(fā)生預(yù)期的危害結(jié)果，而行為人仍然基于自己的意志，主動放棄了繼續(xù)實行犯罪，或者積極采取措施去防止危害結(jié)果的發(fā)生的這種犯罪形態(tài)[1]484。這里所謂的“競合”實際上是說一方面它符合中止犯的一些特征，比如因自己的意志而放棄犯罪或者積極采取措施去防止危害結(jié)果的發(fā)生；而另一方面它又符合未遂犯的一些特征，比如因行為人意志以外的原因而使犯罪未得逞。我國刑法學(xué)界對中止犯與不能犯的競合形態(tài)問題的研究，存在兩個重大缺陷：一是將中止犯與未遂犯的競合形態(tài)的類型僅限定于不能犯的某種特定情形，而疏漏了其他三種類型；二是關(guān)于中止犯與未遂犯的競合形態(tài)的性質(zhì)的三種學(xué)說（犯罪中止說、犯罪未遂說與折中說），均有失偏頗，既不能與有關(guān)犯罪形態(tài)的理論相銜接，也有悖于現(xiàn)行刑法的規(guī)定[2]97～99。

綜觀我國學(xué)者關(guān)于中止犯與未遂犯競合問題的各種觀點，幾乎無一例外地將中止犯與未遂犯的競合形態(tài)的類型僅限定于不能犯的某種特定情形。事實上，實踐中還存在著行為人著手實施犯罪實行行為后，自動中止犯罪，并作出了足以阻止犯罪既遂結(jié)果發(fā)生的真摯努力，只是由于第三人行為的介入或者被害人行為的介入，或者自然事件的介入，以致犯罪既遂結(jié)果沒有發(fā)生（從而使行為人的中止行為與犯罪既遂結(jié)果未發(fā)生之間沒有事實上的因果關(guān)系）的情形。這三種未完成犯罪的場合，一方面，它似乎符合“因行為人意志以外的原因，而未完成犯罪”的未遂犯的基本特征；另一方面，它也似乎符合“行為人自動

放棄犯罪，或自動有效地防止危害結(jié)果發(fā)生而未完成犯罪”的中止犯的基本特征。與不能犯的同等情形相對應(yīng)，這三種未完成犯罪的場合，無疑也應(yīng)屬于中止犯與未遂犯的競合形態(tài)。由此，中止犯與未遂犯的競合的概念應(yīng)表述為：行為人出于犯罪的故意，著手犯罪實行行為后，自動中止犯罪，并作出了足以阻止犯罪達到既遂的真摯努力，由于意志以外原因的介入，或者由于犯罪不能達到既遂自始確定，致犯罪處于未完成形態(tài)的情形[3]。

對于中止犯與不能犯未遂競合的性質(zhì)目前大致有以下幾種學(xué)說：（1）主張以未遂犯論。認為在這種情況下，不論犯罪行為是否實行終了，也不論犯罪人是否自動停止犯罪行為，以及是否為防止危害結(jié)果的發(fā)生作了何種努力，只要犯罪手段和犯罪工具在客觀上無法完成犯罪行為或無法產(chǎn)生預(yù)期的危害結(jié)果，都應(yīng)當(dāng)以不能犯的未遂論處。因為這種錯誤本身，就是導(dǎo)致犯罪沒有得逞的意外原因。（2）主張以中止犯論。認為在這種場合，犯罪人主觀上自動放棄了犯罪意圖，客觀上停止了繼續(xù)犯罪，并且最后事實上沒有發(fā)生預(yù)期的危害結(jié)果，因此，完全符合犯罪中止的特征。（3）區(qū)別情形說（折中說），此說視不同情形分別以中止犯或未遂犯論[1]485。這些學(xué)說均存在明顯的缺陷，筆者曾發(fā)表文章對此給予了評說[2][3]，不再贅述，但需要特別指出的是，這些學(xué)說要么將該競合形態(tài)作為中止犯看待，要么將其作為未遂犯看待，而這兩種做法均不能成立。理由是，對于中止犯來說，必須要具備正是自己的中止行為導(dǎo)致了犯罪未至既遂這一要件，也就是說，基于自己的意志的中止行為與犯罪未至既遂要具有因果關(guān)系，而該競合形態(tài)顯然不具備這一要件；對于未遂犯來說，必須具備由于意志以外的原因而使犯罪未得逞這一要件，而該競合形態(tài)顯然在主觀上均出于自己的意志而改變犯意，也不具備未遂犯的這一要件。由此，在現(xiàn)有理論與立法框架內(nèi)，將該形態(tài)界定為中止犯或未遂犯，顯然為“兩頭堵”的“悖論”。唯有另辟蹊徑，才能柳暗花明。

以上基于對中止犯與未遂犯競合形態(tài)問題研究的檢討，讓我們意識到了“不識廬山真面目，只緣身在此山中”的道理，因之，我們必須走出現(xiàn)有的理論與立法的框架，在異域?qū)ふ倚碌穆窂健！皽?zhǔn)中止犯”，這個在德國、奧地利等大陸法系國家或地區(qū)刑事立法中早已確立的制度，從概念上看，完全可以涵蓋中止犯與未遂犯競合形態(tài)概念的內(nèi)涵和外延，因此，完全可以用“準(zhǔn)中止犯”的概念代替中止犯與未遂犯競合形態(tài)的概念；同時，我們所檢討的我國刑法學(xué)界對中止犯與不能犯的競合形態(tài)問題的研究存在的兩個重大缺陷，在此概念下將不復(fù)存在。這也是本文研究的意義所在。再者，行為人的中止行為與犯行未至既遂之間必須具有因果關(guān)系，才能成立中止犯。但是，在某些特殊情況下，這會導(dǎo)致不合理的結(jié)果。例如，在投放沒有達到致死劑量的藥物，不會導(dǎo)致死亡結(jié)果的場合（缺效未遂），無論付出什么樣真誠的努力，也不能成立中止犯的話，在和投放達到致命劑量的藥物具有發(fā)生死亡結(jié)果的危險而因中止行為避免了結(jié)果發(fā)生的場合成立中止犯的情況相比，社會危害性大的行為比社會危害性小的行為反而能夠獲得更輕的處罰，導(dǎo)致了刑罰的不均衡。為了消除這種不均衡，也有必要引入“準(zhǔn)中止犯”的概念[4]520。

二、準(zhǔn)中止犯的概念和特征

（一）準(zhǔn)中止犯的概念

在犯罪過程中，行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生時，成立中止犯。但在某些情形中，如果行為人為了防止犯罪結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)作出了積極、真誠的努力，只是犯罪結(jié)果的沒有發(fā)生是因為第三人或自然力等其它原因所致時，對此能否以中止犯論處呢？例如，甲意圖殺害乙，在砍傷乙后，頓生悔意而自動中止，并且當(dāng)場打電話呼叫救護車，準(zhǔn)備將乙送往醫(yī)院救治，但在救護車沒有到來之前，乙自己乘計程車前往醫(yī)院而得到救治。刑法理論一般認為，此類情形不符合中止犯的有效性條件，不屬于中止犯。我國刑法通說認為，當(dāng)犯罪行為著手實施之后，而既遂犯罪結(jié)果有可能發(fā)生時，行為人只有自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，才能成立中止犯。所謂“有效性”，是指行為人必須有效地防止了他已實施的犯罪之法定犯罪結(jié)果的發(fā)生，使犯罪未達既遂狀態(tài)而停止下來，即要求犯罪結(jié)果的不發(fā)生與行為人的中止行為之間必須有因果關(guān)系?！叭绻袨槿穗m然采取了防止既遂的犯罪結(jié)果發(fā)生的積極措施，但實際上未能阻止住既遂的犯罪結(jié)果的發(fā)生，或者該犯罪結(jié)果未發(fā)生是由于其他原因所致，則不能認定行為人成立犯罪中止，而應(yīng)認定為犯罪既遂或犯罪未遂。對行為人防止犯罪結(jié)果發(fā)生的這種努力，可在處罰時作為從寬情節(jié)適當(dāng)考慮”[5]174。我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者持相同觀點，如高仰止教授認為：“……在（終了中止）之情形言，只有消極不作為，尚有不足，必須行為人有積極的作為，進一步排除結(jié)果之發(fā)生，且其

中止行為與結(jié)果之不發(fā)生，須有因果關(guān)系之存在，始得謂有效之中止。若結(jié)果之不發(fā)生，并非由于行為人所防止，而系由第三人防止者，即不應(yīng)認為中止未遂耳?！盵6]314～315但大陸法系國家或地區(qū)的不少學(xué)者認為，對此情形無視行為人主觀上中止的任意性和客觀上為防止結(jié)果發(fā)生所作的積極努力，而以障礙未遂論處，對行為人有失公平并使刑罰有失均衡。為了解決這一問題，一些大陸法系國家或地區(qū)的學(xué)者于是提出了準(zhǔn)中止犯理論。

何謂準(zhǔn)中止犯？對此概念，學(xué)者們有不同的表述。臺灣有學(xué)者認為：“惟在例外情況下，行為人對于防止結(jié)果的發(fā)生已有真摯的努力，只是因為被害人自己或第三人的行為，先于行為人的中止行為，有效地阻止結(jié)果的發(fā)生，或因行為在本質(zhì)上自始即不可能發(fā)生犯罪結(jié)果的不能未遂，而使結(jié)果的不發(fā)生與行為人的中止行為之間不具有因果關(guān)系，對于這種特殊的情況，自宜另當(dāng)別論，學(xué)說上針對這個問題乃提出準(zhǔn)中止犯的概念，以資解決。”[7]436我國大陸有學(xué)者認為：“行為人自動中止犯罪行為，并作出了足以防止犯罪達到既遂的真誠努力，但犯罪未能達到既遂并非由于行為人的努力，或者行為人的行為從性質(zhì)上根本不可能達到既遂，但行為人并不知情，而作出了足以防止其主觀認定的犯罪達到既遂的真誠努力時，刑法對其予以與中止犯等同的評價，而論之以準(zhǔn)中止犯?！盵8]473

上述兩種定義大體一致，只是后者用“防止犯罪達到既遂”來替代“防止結(jié)果的發(fā)生”，其理由是：“認為前一種定義用‘犯罪結(jié)果’一詞似有不夠準(zhǔn)確之處，即認為該定義僅適用于結(jié)果犯，而不包括危險犯、行為犯和舉動犯，這是有失全面的?！惫P者認為，該批判有失偏頗。臺灣刑法理論認為，行為之結(jié)果，“僅指某種法益直接受危害或損害之狀態(tài)”。也就是說，臺灣刑法學(xué)上的“犯罪結(jié)果”一詞可以涵蓋我們所指的結(jié)果犯、危險犯、行為犯和舉動犯對法益的侵害，因為任何犯罪均會對刑法所保護的法益造成損害。因此，第一種定義用“犯罪結(jié)果”一詞并無不妥。

但我們在對準(zhǔn)中止犯下定義時同樣也應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的刑法理論，從這個角度來說，第二種定義用“防止犯罪達到既遂”一語又是有一定道理的。因為根據(jù)我國刑法理論的通說，危害結(jié)果有廣義和狹義之分，而我們通常所指的危害結(jié)果是就狹義上而言的，即所謂危害結(jié)果，是指危害行為對刑法所保護的社會關(guān)系所造成的實際損害和現(xiàn)實危險。也就是說，我們所指的“危害結(jié)果”一詞并不能涵蓋所有的犯罪類型。相應(yīng)地，通說也認為既遂犯可以分為四種類型：一是結(jié)果犯，指以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂標(biāo)志的犯罪。這里所謂法定的犯罪結(jié)果，是專指犯罪行為通過對犯罪對象的作用而給犯罪客體造成的物質(zhì)性的、可以具體測量確定的有形的損害結(jié)果；二是行為犯，指以法定的犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪；三是危險犯，指以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪；四是舉動犯，是指行為人一著手犯罪實行行為即告犯罪完成和完全符合構(gòu)成要件，從而構(gòu)成既遂的犯罪。同時，上述幾種犯罪既遂模式中均有成立犯罪中止的可能。因此，在準(zhǔn)中止犯的定義中就不宜用“犯罪結(jié)果”一詞，否則，容易使人誤解為準(zhǔn)中止犯只適用于結(jié)果犯，而不適用于危險犯、行為犯等其他類型的犯罪。事實上，除結(jié)果犯以外，危險犯和行為犯同樣也存在準(zhǔn)中止犯情形。例如，某在押犯計劃脫逃，并動手挖掘了一條通往關(guān)押場所墻外的地道，由于方向判斷失誤，該地道根本不可能通往關(guān)押場所之外，但行為人對此卻不知情，而在脫逃途中自動回到關(guān)押場所。在這種情況下，行為人脫逃的行為由于地道挖掘錯誤而根本不可能完成，但行為人在不知情的情況下，出于真誠的努力阻止了本人行為的完成，其防止的也非有形結(jié)果的發(fā)生，而只是作為犯罪構(gòu)成要件的法定行為的完成，但同樣無法否定其可能構(gòu)成準(zhǔn)中止犯。再如，行為人出于報復(fù)社會的動機，將一塊大石頭置于鐵軌，欲造成火車傾覆事故，但行為人并不知道該段鐵軌早已廢棄不用，而在離開現(xiàn)場后又出于自己的意志主動將石頭搬開。在這種情況下，行為人放置巨石的行為由于路軌廢棄不用而根本不可能造成任何危險狀態(tài)，但行為人在不知情的情況下，出于真誠的努力阻止了其主觀認為可能造成的危險狀態(tài)的發(fā)生。雖然其防止的并非有形結(jié)果的發(fā)生，只是危險狀態(tài)的存在，但同樣應(yīng)構(gòu)成準(zhǔn)中止犯。故第二種定義用“防止犯罪達到既遂”來替代“防止結(jié)果的發(fā)生”一詞，具有一定的科學(xué)性。

值得注意的是，上述兩種定義只揭示了準(zhǔn)中止犯的三種類型：一是犯罪結(jié)果的未發(fā)生是由于第三人的行為所致；二是犯罪結(jié)果的未發(fā)生是由于被害人的行為所致；三是行為人的行為本身就自始不能發(fā)生犯罪結(jié)果。事實上，準(zhǔn)中止犯除了上述三種類型之外，還有一種情形，即犯罪既遂結(jié)果的未發(fā)生是由于自

然事實所致。如行為人出于放火的故意，點燃媒介物而目的物尚未獨立燃燒時，擔(dān)心受法律懲罰而決定中止犯罪，于是趕緊尋找滅火器試圖將火撲滅，但在行為人找到滅火器前，剛好一場雷陣雨及時將火撲滅?？梢?，上述兩種定義都還有這一共同缺陷，即未能準(zhǔn)確說明準(zhǔn)中止犯概念的外延。

因此，我們在對準(zhǔn)中止犯下定義時應(yīng)當(dāng)包括上述四種情形，因為定義是對于一種事物的本質(zhì)特征或一個概念的內(nèi)涵和外延的確切而簡要的說明。這樣，所謂準(zhǔn)中止犯，是指行為人自動中止犯罪行為，并作出了足以防止犯罪達到既遂的真摯努力，只是犯罪未達到既遂是由于其他因素所致而與行為人的中止行為不具有因果關(guān)系，對此予以與中止犯同等評價的制度。它是擴張意義上的中止犯，是犯行在客觀上沒有達到既遂狀態(tài)的前提條件下，中止行為雖“未奏效”但行為人主觀上已為此作出了真摯努力，刑法為了肯定和獎勵行為人棄惡從善，使其能夠踏上返回的“黃金橋”，將其與中止犯同等對待，而擬制的一種法律制度[9]230。

（二）準(zhǔn)中止犯的特征

準(zhǔn)中止犯可以說是中止犯的類推適用，因此二者之間具有緊密的聯(lián)系。也就是說，準(zhǔn)中止犯和中止犯具有一些共同構(gòu)成特征。但準(zhǔn)中止犯畢竟不能完全等同于中止犯，二者在構(gòu)成特征上也有不同之處。具體而言，準(zhǔn)中止犯具有以下特征：

1.時空特征。

同中止犯一樣，準(zhǔn)中止犯也只可能存在于“故意犯罪過程中”這一時空范圍。首先，只有故意犯罪形態(tài)才能成立準(zhǔn)中止犯；其次，在犯罪行為還沒有呈現(xiàn)出預(yù)備、未遂或既遂這些停止形態(tài)之前，才能成立準(zhǔn)中止犯。如果犯罪已經(jīng)構(gòu)成預(yù)備、未遂或者既遂，則不可能再成立準(zhǔn)中止犯，因為犯罪形態(tài)已經(jīng)形成就不可能再相互轉(zhuǎn)化。

2.主觀特征。

準(zhǔn)中止犯的主觀方面同中止犯的主觀要件有相似之處，即均要求具有自動性、徹底性的特征。也就是說，準(zhǔn)中止犯的行為人主觀上也是在確信能夠?qū)⒎缸镞M行到底的情況下，基于本人的意志而決定停止犯罪行為，并且是真正徹底拋棄了最初的犯罪意圖，而不是惡意猶存，伺機再犯。因此，雖然最終既遂結(jié)果的未發(fā)生不是由于行為人的中止行為所引起的，但未發(fā)生這一結(jié)果卻是行為人所積極追求的。

一般來說，行為人中止犯罪的動機并無特別限制，不管是基于自己真誠的悔悟，他人的規(guī)勸、教育、斥責(zé)，被害人的哀求，對法律的懼怕，以及客觀上的輕微不利因素均可成為犯罪中止的動機。但在準(zhǔn)中止犯中，由于行為人的行為已經(jīng)有造成犯罪既遂結(jié)果的危險，因此，行為人主觀上除具有消極停止犯罪行為的意思之外，還必須具有積極防止既遂犯罪結(jié)果發(fā)生的真摯努力的意思。也就是說，行為人主觀上必須出于本意，真誠希望自己所采取的積極努力措施能夠避免自己先前行為可能造成的犯罪既遂結(jié)果發(fā)生。正是這一主觀特征才指導(dǎo)著行為人客觀上積極去實施避免既遂結(jié)果發(fā)生的措施。行為人在主觀方面基于己意放棄了最初的犯罪故意，從而表明了行為人主觀惡性及其人身危險性的減輕或消滅。需注意的是，在司法實踐中，有些犯罪人在犯罪行為實行終了之后，自以為犯罪既遂結(jié)果必會發(fā)生，因而假裝采取挽救措施，以圖減輕自己的刑事責(zé)任。在這種情況下，由于行為人的挽救措施并非出于本意，也不符合真摯性的要求，自然不屬于準(zhǔn)中止犯。

再者，引起犯罪既遂結(jié)果未發(fā)生的這些因素均是出于行為人的意志以外。在準(zhǔn)中止犯中，行為人主觀上已經(jīng)徹底放棄犯罪意圖，本意是真誠希望通過自己積極努力來避免犯罪既遂結(jié)果的發(fā)生。因此，當(dāng)由于被害人、第三人、自然力等其它因素阻止了犯罪既遂結(jié)果的發(fā)生或行為人實施的犯罪行為本身自始不能發(fā)生既遂結(jié)果時，這對于行為人而言都是出乎其意料之外的，即因果關(guān)系進程沒有按照行為人的本意實現(xiàn)。

3.客觀特征。

準(zhǔn)中止犯的客觀方面必須具備以下幾個特征：

（1）同其他中止犯一樣，行為人主觀上有了自動中止犯罪的意思后，必須首先停止其正在進行的犯罪行為，客觀上表現(xiàn)為消極的不作為方式。

（2）必須作出真摯的努力來避免既遂結(jié)果的發(fā)生。這是準(zhǔn)中止犯客觀方面最重要的特征。由于行為

人中止前的犯罪行為尚有產(chǎn)生犯罪既遂結(jié)果的現(xiàn)實危險，因此，行為人僅僅消極中止犯罪行為還不夠，必須積極真摯地努力采取措施來避免既遂犯罪結(jié)果的發(fā)生。

何謂“真摯的努力”？筆者認為，任何事物都是質(zhì)與量的統(tǒng)一，“真摯的努力”也應(yīng)從質(zhì)與量兩個方面來把握：

首先，從性質(zhì)上看，“真摯的努力”是阻止犯罪既遂結(jié)果發(fā)生的因素，也就是說，其對犯罪既遂結(jié)果的發(fā)生起不利作用，否則，就無法體現(xiàn)出行為人主觀上真誠懇切希望避免犯罪既遂結(jié)果發(fā)生的意思。

其次，從量上看，“真摯的努力”必須達到足以獨立防止犯罪既遂結(jié)果發(fā)生或足以與獨立防止結(jié)果發(fā)生同等看待的程度。換句話說，并不是行為人只要采取了對犯罪既遂結(jié)果發(fā)生起不利作用的措施就可以成立準(zhǔn)中止犯，而是要求這種努力必須達到一定的強度。

“真摯的努力”可以表現(xiàn)為以下兩種方式：

一是行為人單憑自身的努力。此時要求其努力達到足以獨立防止既遂結(jié)果發(fā)生的程度。例如，被告人以殺人故意將氰酸鉀說成腸胃藥交付給被害人，但后來放棄犯意，去被害人家里索要該“藥”，但被害人說拿到藥后馬上就服用了，被告人沒有發(fā)現(xiàn)被害人有什么異常狀態(tài)，便安心回家了。但數(shù)日后，被害人因服用此“藥”而死亡。日本大審院1938年4月19日的判決指出，被告人著手實行犯罪后，雖然放棄了犯意，但沒有向被害人說明真相，即沒有作出真摯的努力，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，否認成立中止犯。在準(zhǔn)中止犯中，如將上例中的氰酸鉀換成糖丸而行為人誤認為是氰酸鉀的情形，“真摯的努力”同樣要求達到足以獨立防止既遂結(jié)果發(fā)生的程度。該案中，行為人雖然自動放棄了犯罪意圖，但其將“氰酸鉀”當(dāng)作腸胃藥交付給被害人的行為已經(jīng)有造成被害人死亡的危險，行為人只有將“毒藥”收回才能達到獨立防止結(jié)果發(fā)生的程度。而該行為人不僅未將毒藥收回，也未將“真相”告訴被害人，致使被害人有發(fā)生“死亡的危險”。顯然，對此不能認定為“真摯的努力”。

二是行為人和第三人的共同努力。此時要求其努力達到了足以與獨立防止結(jié)果發(fā)生同等看待的程度。在有些犯罪中，行為人在中止犯罪行為后，單憑自己的努力難以獨立防止既遂結(jié)果的發(fā)生，往往需要和第三人的共同努力才能避免犯罪既遂結(jié)果。如行為人意圖殺死被害人，當(dāng)砍傷被害人后，行為人意圖中止犯罪，此時單憑其自身努力是不大可能防止死亡結(jié)果的發(fā)生，必須將受害人送到醫(yī)院，依靠醫(yī)生的努力救治才能防止死亡結(jié)果的發(fā)生。但在行為人和第三人共同努力采取措施避免既遂結(jié)果發(fā)生時，行為人的努力也要達到足以與獨立防止結(jié)果發(fā)生同等看待的程度，即行為人也要采取其力所能及的防止既遂結(jié)果發(fā)生的必要的積極的措施。例如，被告人著手實行放火行為后，產(chǎn)生恐怖心理，便呼叫鄰居滅火，而自己卻逃走的場合。由于鄰居等人及時滅火，導(dǎo)致放火沒有既遂。日本大審院的判決指出：“刑法第43條但書所規(guī)定的中止犯，是指犯罪人著手實行犯罪后，在其繼續(xù)實行的過程中，任意中止實行或者防止結(jié)果發(fā)生，雖然不要求犯罪人獨立防止結(jié)果發(fā)生，但在不是犯罪人獨立防止結(jié)果發(fā)生的場合，要求犯罪人至少作出了足以與獨立防止結(jié)果發(fā)生同等看待的努力?！边M而以被告人沒有作出這種努力為由，肯定被告人的行為屬于障礙未遂[10]399。同理，在準(zhǔn)中止犯中，行為人如果是和第三人共同采取措施避免既遂結(jié)果發(fā)生時，其努力也要達到足以與獨立防止結(jié)果發(fā)生同等看待的程度。在該案中，雖然被告人采取了阻止犯罪既遂結(jié)果發(fā)生的一定措施，即“呼叫鄰居滅火”，但被告人呼救后，自己卻逃離現(xiàn)場，而沒有去參與救火，即沒有采取其力所能及的必要的措施，也就沒有達到足以與獨立防止結(jié)果發(fā)生同等看待的程度，故不屬于“真摯的努力”。

（3）犯罪既遂結(jié)果的不發(fā)生是由其他原因所致，即犯罪既遂結(jié)果的未發(fā)生與行為人具有真摯努力的中止行為之間沒有因果關(guān)系。如果行為人自動中止犯罪，并通過積極努力防止了既遂結(jié)果的發(fā)生，當(dāng)然構(gòu)成中止犯。而在準(zhǔn)中止犯中，行為人雖然為避免既遂結(jié)果發(fā)生也作出了真摯的努力，但既遂結(jié)果的未發(fā)生卻是其他原因?qū)е碌模c行為人的中止行為之間沒有因果關(guān)系，如因為被害人、第三人或自然事實的原因阻止了犯罪既遂結(jié)果的發(fā)生，或者行為人的行為自始不能發(fā)生既遂結(jié)果，而且這些其它因素是出于行為人意志之外的[9]234。中止行為與犯罪未至既遂是否具有因果關(guān)系，這一要素正是中止犯與準(zhǔn)中止犯相區(qū)別的標(biāo)志。

由此，準(zhǔn)中止犯的成立必須同時具備以上三個特征，缺一不可。

三、準(zhǔn)中止犯的類型

與中止犯相比，準(zhǔn)中止犯的中止行為與犯罪既遂結(jié)果的不發(fā)生并沒有事實上的因果關(guān)系，而這一狀況完全是由行為人意志以外的其他原因所致。因此，根據(jù)這些原因的不同種類，可以將準(zhǔn)中止犯分為以下四種類型：

（一）由第三人行為介入形成的準(zhǔn)中止犯

所謂由第三人行為介入形成的準(zhǔn)中止犯，是指行為人著手犯罪實行行為后，自動中止犯罪，并作出了足以阻止犯罪既遂結(jié)果發(fā)生的真摯努力，只是由于無關(guān)第三人行為的介入，以致犯罪既遂結(jié)果沒有發(fā)生，從而使行為人的中止行為與犯罪既遂結(jié)果未發(fā)生之間沒有因果關(guān)系。也就是說，如果沒有第三人行為的介入，行為人單憑自己獨立實施的真摯的中止行為，同樣可以合乎規(guī)律地防止犯罪既遂結(jié)果的發(fā)生。例如，行為人將被害人殺傷后，馬上打電話請求救護車來搶救，但在救護車趕到之前，剛好有第三人開車路過，見被害人受傷躺在地上，于是開車將其送往醫(yī)院搶救，從而使被害人及時轉(zhuǎn)危為安。該情形中，犯罪既遂結(jié)果的未發(fā)生，就是由與行為人意志無關(guān)的他人行為所致，并不是因為行為人的自身行為所致，從而切斷了其中止行為與犯罪既遂結(jié)果未發(fā)生之間的因果關(guān)系，因此不能成立中止犯。但由于行為人主觀上已經(jīng)徹底放棄了原來的犯罪故意，客觀上也為防止犯罪既遂結(jié)果發(fā)生實施了真摯的中止行為，其反社會的主觀惡性已經(jīng)明顯減輕，所以將其與中止犯同等對待。

另外，我們要注意將該類型的準(zhǔn)中止犯與本來就屬于中止犯的情形區(qū)分開來。實踐中，有的行為人在著手實施實行行為后，為防止犯罪既遂結(jié)果的發(fā)生作出了真摯的努力，但同時依靠了與第三人行為的共同努力才防止了結(jié)果發(fā)生，理應(yīng)成立中止犯。例如，行為人將被害人殺傷后，即將被害人送往醫(yī)院搶救，雖然是通過醫(yī)生的救治來防止被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，仍然成立本來意義上的中止犯，對此不能評價為準(zhǔn)中止犯。

（二）由被害人行為介入形成的準(zhǔn)中止犯

所謂由被害人行為介入形成的準(zhǔn)中止犯，是指行為人在著手犯罪實行行為后，自動中止犯罪，并作出了足以阻止犯罪既遂結(jié)果發(fā)生的真摯的努力，只是由于被害人行為的介入，以致犯罪既遂結(jié)果沒有發(fā)生，從而使行為人的中止行為與犯罪既遂結(jié)果未發(fā)生之間沒有因果關(guān)系。例如，行為人將被害人殺傷后，馬上打電話請求救護車來搶救，但在救護車趕到之前，被害人自己攔住路過的計程車而趕赴醫(yī)院救治，從而使自己避免了死亡結(jié)果的發(fā)生，這種情形就屬于由被害人行為介入形成的準(zhǔn)中止犯類型。

（三）由自然事實介入形成的準(zhǔn)中止犯

所謂由自然事實介入形成的準(zhǔn)中止犯，是指行為人在著手實施犯罪實行行為后，自動中止犯罪，并作出了足以阻止犯罪既遂結(jié)果發(fā)生的真摯的努力，只是由于自然事實的介入，以致犯罪既遂結(jié)果沒有發(fā)生，從而使行為人的中止行為與犯罪既遂結(jié)果未發(fā)生之間沒有因果關(guān)系。例如，行為人出于放火的故意，點然媒介物而目的物尚未獨立燃燒時，擔(dān)心受法律懲罰而決定中止犯罪，于是趕緊尋找滅火器試圖將火撲滅，但在行為人找到滅火器前，剛好一場雷陣雨及時將火撲滅，這種情形就屬于由自然事實介入形成的準(zhǔn)中止犯類型。

（四）由既遂結(jié)果不發(fā)生自始確定形成的準(zhǔn)中止犯

所謂由既遂結(jié)果不發(fā)生自始確定形成的準(zhǔn)中止犯，是指行為人在著手犯罪實行行為后，自動中止犯罪，并作出了足以阻止犯罪既遂結(jié)果發(fā)生的真摯的努力，只是由于中止前的犯罪實行行為本身自始即不能發(fā)生既遂結(jié)果，以致犯罪既遂結(jié)果沒有發(fā)生，從而使行為人的中止行為與犯罪既遂結(jié)果未發(fā)生之間沒有因果關(guān)系。例如，行為人擊傷被害人后，見被害人倒在地上，昏迷不醒，于是心生悔悟，馬上打電話呼叫救護車前來搶救。后來經(jīng)過醫(yī)生檢查，被害人的昏迷實際上并不屬于病理反應(yīng)而是被嚇暈的，身體只是受了些皮外傷，無需特別醫(yī)治，也沒有生命危險。此種情形中，即使行為人不采取防止危害結(jié)果發(fā)生的積極措施，其危害行為也不會發(fā)生法定的犯罪結(jié)果。

在這種場合，行為人的行為在本質(zhì)上不可能引起犯罪既遂，但行為人主觀上對此并不知情，而誤認為其行為仍有可能發(fā)生犯罪既遂結(jié)果，而自動中止犯罪，并作出了足以防止犯罪既遂結(jié)果發(fā)生的真摯的努力，對此，能否認定為中止犯？學(xué)者見解不一。有學(xué)者認為，結(jié)果之不發(fā)生如已確定，即無因中止行為而

切斷因果關(guān)系之事態(tài)存在，故其中止行為仍是未完成，自不成立中止犯[11]355；也有學(xué)者認為，從中止犯立法之精神，可以予以擴張運用，將本問題解釋為成立中止犯[12]243。

筆者認為，第二種觀點確實符合中止犯的立法精神，也有利于鼓勵犯罪人中止犯罪，但其解釋方法本身值得懷疑。按照目前我國刑法關(guān)于中止犯的規(guī)定，即“自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的”這一要件來解釋，顯然要求犯罪結(jié)果的未發(fā)生與中止行為之間存在因果關(guān)系。而在犯罪既遂結(jié)果自始不發(fā)生已經(jīng)確定的場合，犯罪結(jié)果的未發(fā)生與中止行為之間沒有因果關(guān)系，故無法得出自始確定不能既遂也能存在中止犯這一結(jié)論。第一種觀點卻有導(dǎo)致刑罰適用不均衡的缺陷，如前述案例中，投放的毒藥達到了致死劑量的話，可以適用中止犯的規(guī)定，沒有達到的話，反而就不能適用中止犯的規(guī)定，這明顯是不合理的。因此，對此情形，只有通過立法途徑將其納入準(zhǔn)中止犯的類型中，才能解決上述矛盾。

需要注意的是，實踐中還存在這么一種情形：行為人雖然為防止結(jié)果發(fā)生作出了積極而真摯的努力，但結(jié)果仍然發(fā)生時，對此應(yīng)如何處理呢？具體來說，該情形包括兩種表現(xiàn)形式：1.行為人雖然為防止結(jié)果發(fā)生作出了積極而真摯的努力，但因果關(guān)系的自然進程致使結(jié)果仍然發(fā)生；2.行為人雖然為防止結(jié)果發(fā)生作出了積極而真摯的努力行為，但因果關(guān)系中由于介入其它因素而致使結(jié)果仍然發(fā)生。由于介入因素的不同，第二種情形又可以細分為以下幾種具體情形：（1）因被害人自身的行為介入而發(fā)生，即在行為人中止行為的因果關(guān)系自然進程中，因被害人自身的行為介入，致使因果關(guān)系過程發(fā)生錯誤。例如，行為人將被害人殺成重傷后，及時將被害人送往醫(yī)院救治，經(jīng)過醫(yī)生搶救，本來完全可以治愈，但被害人卻拒絕服藥，拒絕配合治療，最終導(dǎo)致其死亡。（2）因第三人的行為介入而發(fā)生，即因為第三人行為的介入，使行為人中止行為的因果關(guān)系進程發(fā)生錯誤。例如，行為人將毒藥給被害人服用后，心生悔悟，于是打電話呼叫救護車來將被害人送往醫(yī)院救治。但在去醫(yī)院途中，由于意外交通事故導(dǎo)致救護車翻車，被害人因車禍而死亡。（3）因自然事實介入而發(fā)生，即因為自然事實的介入，使行為人中止行為的因果關(guān)系進程發(fā)生錯誤。例如，行為人將被害人砍傷后，頓生憐憫，于是將被害人送往醫(yī)院救治。但住院當(dāng)晚剛好醫(yī)院因電路故障失火，被害人由于不能及時逃走而被燒死。

對于第一種情形，行為人的行為當(dāng)屬犯罪既遂無疑，因為該既遂結(jié)果的發(fā)生是由于行為人自己的行為合乎規(guī)律地引起的。有爭議的是第二種情形中的行為人行為該如何認定。有學(xué)者認為，此種情形不能成立犯罪中止，應(yīng)當(dāng)以犯罪既遂論處[13]。該觀點為目前我國大陸刑法學(xué)界的通說。臺灣則有學(xué)者主張此情形仍然可以成立中止犯[14]。

筆者認為，上述第二種觀點比較科學(xué)合理。第一種觀點主張對此情形以既遂犯論處有以下缺陷：一是與既遂的含義不相符合。在現(xiàn)代漢語中，“既遂”一詞是指“已經(jīng)遂愿”，即某種愿望得到了滿足。而從刑法意義上加以引申，既遂則意味著行為人的某種犯罪愿望得到了實現(xiàn)。行為人在犯罪過程中，自動中止了犯罪，并且為防止結(jié)果發(fā)生作出了積極而真摯的努力時，此時表明其主觀上已經(jīng)發(fā)生了根本性變化，即徹底放棄了原來的犯罪意圖，并且意欲阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生。在因果關(guān)系的進程中由于介入其它異常因素而致使結(jié)果仍然發(fā)生時，該結(jié)果的發(fā)生對于行為人來說是出乎意料之外的，并不是“已經(jīng)遂愿”。

二是有客觀歸責(zé)之嫌。在犯罪既遂中，行為人之所以要對既遂結(jié)果承擔(dān)責(zé)任就是因為其犯罪行為與既遂的危害結(jié)果之間存在引起與被引起的合乎規(guī)律的聯(lián)系。換句話說，該既遂結(jié)果對行為人來說是可歸責(zé)的。行為人在犯罪過程中，為防止結(jié)果發(fā)生所作出的積極、真摯的努力本來可以合乎規(guī)律地避免既遂結(jié)果的發(fā)生，只是在該因果關(guān)系發(fā)展進程中，介入了另一異常因素，從而導(dǎo)致了既遂結(jié)果的出現(xiàn)。由此可見，在該種情形中，由于存在異常因素的介入，使行為人先前的實行行為與犯罪既遂結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，即因果關(guān)系的中斷。既然實行行為與犯罪既遂結(jié)果之間沒有必然因果關(guān)系，既遂犯的成立也就無從談起，否則，就有客觀歸責(zé)之嫌。因此，該觀點既不符合相關(guān)刑法理論，也對行為人過于苛刻。

由上所述，因為行為人的實行行為與既遂結(jié)果之間，并無因果關(guān)系存在，故其只須對未遂部分的事實負責(zé)，加之其主觀上有自動中止的意思，并也作出了積極、真摯的努力，完全符合中止犯的主客觀要件和有效性要件，理應(yīng)屬于本來意義上的中止犯，無需對其以準(zhǔn)中止犯論處。因此，第二種觀點既有相關(guān)理論依據(jù)，也對行為人公平合理。

四、余論：準(zhǔn)中止犯的立法例及其借鑒

準(zhǔn)中止犯這一概念不僅在大陸法系國家或地區(qū)的刑法理論界開始得到承認，而且也開始逐漸被一些國家的刑事立法所吸收?！兜聡谭ǖ洹返?4條規(guī)定：“一、行為人自動中止犯罪或主動阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而處罰。如該犯罪沒有中止犯的行為也不能完成的，只要行為人主動努力阻止該犯罪完成，應(yīng)免除其刑罰。二、在數(shù)人共同犯罪中，其中主動阻止犯罪完成的，不因未遂而處罰。如該犯罪沒有中止犯的行為也不能完成的，或犯罪的未遂與中止犯以前參與的行為無關(guān)，只要行為人主動努力阻止該犯罪完成，應(yīng)免除其刑罰?！盵15]492002年修訂的《奧地利刑法典》第16條第2項規(guī)定：“應(yīng)受刑罰處罰的行為的實施或結(jié)果不是因為行為人的行為而未發(fā)生，但行為人主動且真誠努力阻止行為的實施或避免行為結(jié)果的發(fā)生的，不處罰?！盵16]6我國澳門地區(qū)的刑法也作了類似規(guī)定，《澳門刑法典》第23條第2款規(guī)定：“防止犯罪既遂或防止結(jié)果發(fā)生之事實雖與犯罪中止人之行為無關(guān)，但犯罪中止人曾認真作出努力防止犯罪既遂或防止結(jié)果發(fā)生者，犯罪未遂不予處罰。”日本1974年改正刑法草案第24條第2項規(guī)定：“行為人對結(jié)果之發(fā)生，已為足以防止之努力時，結(jié)果之未發(fā)生，雖因其他原因所致，亦與前項同（即減輕或免除其刑，引者注）。”我國臺灣地區(qū)刑法總則修正草案第27條第2項規(guī)定：“結(jié)果之不發(fā)生，非防止行為所致，而行為人確曾盡力為防止行為者，前項規(guī)定（即關(guān)于中止未遂的規(guī)定，引者注）亦適用之?！盵11]353臺灣地區(qū)現(xiàn)行刑法典對單獨犯的準(zhǔn)中止犯問題和共同犯罪的準(zhǔn)中止犯均作了明確規(guī)定，該法典第27條第1項規(guī)定：“已著手于犯罪行為之實行，而因已意中止或防止其結(jié)果之發(fā)生者，減輕或免除其刑。結(jié)果之不發(fā)生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同?！钡?項規(guī)定：“前項規(guī)定，于正犯或共犯之一人或數(shù)人，因已意防止其結(jié)果之發(fā)生，或結(jié)果之不發(fā)生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。”

以上準(zhǔn)中止犯立法例中，當(dāng)屬德國刑法典和我國臺灣地區(qū)刑法典的規(guī)定最為詳盡，不僅規(guī)定了單獨犯的準(zhǔn)中止犯問題，還專門對共同犯罪的準(zhǔn)中止犯作了明確規(guī)定。同時，日本、臺灣等國家或地區(qū)在刑法修正草案或者現(xiàn)行立法中均增設(shè)準(zhǔn)中止犯的規(guī)定，也可以說是深受德國立法的影響。

綜上所述，要徹底解決中止犯與未遂犯的競合形態(tài)的定性問題，我們有必要引入大陸法系的準(zhǔn)中止犯制度，而德國和我國臺灣地區(qū)刑法典的相關(guān)規(guī)定尤其值得我們借鑒。

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［責(zé)任編輯：李嚴(yán)成］

D914

A

1001－4799（2014）06－0099－08

2014－08－19

國家社會科學(xué)基金資助項目：10BFX082

張平（1962－），男，湖北仙桃人，華東理工大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)研究；韓艷芳（1984－），女，河南安陽人，華東理工大學(xué)人文科學(xué)研究院2012級博士研究生。