周芙蓉

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

效力未定民事行為概念濫觴于德國。民法學(xué)著述中關(guān)于法律行為效力的論述通說采四分說，即有效、無效、可撤銷及效力未定，關(guān)于四者各自的特征和相互間的區(qū)別似乎也鮮有爭議，但對效力未定法律行為的內(nèi)涵分析和制度設(shè)計卻進展甚微。從這一概念移植母國的德國法出發(fā)，全面審視這類法律行為的特質(zhì)，對現(xiàn)有學(xué)說和現(xiàn)行法律規(guī)范進行相當(dāng)程度的梳理，應(yīng)是推進這一制度的基礎(chǔ)任務(wù)。

一 效力未定民事行為的內(nèi)涵和類型化

（一）內(nèi)涵本質(zhì)：“未定的無效”

對效力未定民事行為，學(xué)者從不同角度予以界定。有從字面“效力未定”著眼者，如林誠二教授以為，效力未定行為者，即已成立之法律行為效力之發(fā)生與否，尚未確定之謂也，但更多的學(xué)者則立足其效力待補的行為性質(zhì)來給出定義。[1]如王利明教授認為效力未定的民事行為，是指民事行為雖已成立，但是否生效尚不確定，只有經(jīng)由特定當(dāng)事人的行為，才能確定生效或不生效的民事行為。[2]總體上,學(xué)者對概念的定義并沒有實質(zhì)性的區(qū)別，都是著眼于此類法律行為“效力未定”的狀態(tài)進行，但這種定義并沒有表明這類行為的本質(zhì)：是“未定的無效”還是“未定的有效”？德國學(xué)者拉倫茨在其《德國民法通論》中則將這種行為進一步論述為“未定的無效”的法律行為，我國臺灣學(xué)者史尚寬先生也持同樣的觀點，他認為“法律行為之不確定的無效或浮動的無效，我民法稱為不生效力。[3]不確定的無效，法律行為當(dāng)前不發(fā)生適合意思表示的內(nèi)容之效力，與確定的無效之法律行為相同，然有發(fā)生效力之可能性，則與之相異”。[4]換言之，這類行為作出時本質(zhì)上處于無效狀態(tài)，但有發(fā)生效力的可能性，因而是“未定的無效”。

正因為這一特質(zhì)，才使這類法律行為與可撤銷法律行為以及附停止條件法律行為相區(qū)別?？沙蜂N法律行為是“未定的有效”，法律行為自成立時生效，在除斥期間內(nèi)因撤銷權(quán)的行使而使法律行為歸于無效，如除斥期間經(jīng)過后有撤銷權(quán)的當(dāng)事人仍未行使撤銷權(quán)，則法律行為確定的有效。效力未定法律行為中“第三人的同意”為其生效要件，這是一種法定的生效要件。而附停止條件的法律行為本身具備有效要件，由當(dāng)事人將法律行為的生效約定為某一條件的成就，在條件成就前的期間內(nèi)，當(dāng)事人已經(jīng)享有期待權(quán)。值得一提的是，“效力未定民事行為”是學(xué)理上的概念，我國法律條文只有“征得同意”或“經(jīng)追認”始生效力等表述。

（二）類型化標準：主管權(quán)

與效力未定民事行為的概念不同，我國學(xué)者對效力未定民事行為的類型所持觀點眾多，但有較大相似度。如史尚寬先生認為包括限制行為能力人所為之雙方法律行為、無權(quán)處分、無權(quán)代理、須經(jīng)政府批準的公益法人設(shè)立行為以及對作為擔(dān)保標的的權(quán)利的拋棄行為；王利明教授則認為包括限制行為能力人所為依法不能獨立實施的多方民事行為、無權(quán)處分行為、無權(quán)代理行為以及無權(quán)代表行為[2]121－123；還有學(xué)者如李開國教授認為包括無權(quán)代理行為、無權(quán)處分行為、債務(wù)承擔(dān)及限制民事行為能力人實施的超越其行為能力范圍的民事行為。從這些學(xué)者的觀點中可以看出，雖然在具體觀點上有所出入，但對于限制行為能力人實施的超越其行為能力的行為、無權(quán)代理以及無權(quán)處分行為大家都予以贊成，且都是以直接列舉的方式表明自己的主張。筆者把以上多數(shù)學(xué)者對效力未定民事行為類型的主張稱為“有限列舉說”，即認為效力未定民事行為僅包括被列舉出的有限幾種。黃立教授所持的觀點有所不同，但頗值得贊同，他認為除上述行為外還包括特別法上的一些規(guī)定，如土地法對外國人租賃和購買土地的特別規(guī)定等，這種觀點稱為“無限發(fā)展說”，即主張效力未定民事行為包括特別法上的各種需要獲得同意才能生效的民事行為，隨著特別法的發(fā)展這些類型也會發(fā)生變化。

對于效力未定民事行為的分類，可以借鑒德國學(xué)說。德國學(xué)者盡管對某些具體行為是否歸入效力未定行為觀點不一，但他們按照一定的標準將所有應(yīng)當(dāng)歸為效力未定法律行為的具體行為進行劃分，代表者是梅迪庫斯教授，他以主管權(quán)為標準進行劃分。主管權(quán)標準就是行為人通過法律行為調(diào)整法律關(guān)系時，對權(quán)利義務(wù)所指向的對象是否享有權(quán)限。按照這一標準，梅迪庫斯教授將效力未定法律行為分為三類：即行為人不享有主管權(quán)、第三人共同享有主管權(quán)、監(jiān)督的主管權(quán)。無權(quán)代理和無權(quán)處分行為中，行為人對權(quán)利義務(wù)指向的對象不享有權(quán)限，因而屬于行為人不享有主管權(quán)情形；債務(wù)承擔(dān)以及對附著有擔(dān)保物權(quán)標的放棄等行為，除行為人自身外，還有第三人如債權(quán)人、擔(dān)保權(quán)人對此標的享有權(quán)限，因而屬于第三人共同享有主管權(quán)情形；法定代理人對限制行為能力人行為的同意即屬于監(jiān)督的主管權(quán)。拉倫茨教授、弗盧梅教授的觀點也大致與此接近，至少在大的類型標準上是相同的。[5]由此可見，德國學(xué)者采用一定標準對效力未定法律行為進行類型化，并認為在此標準下，效力未定法律行為的具體形式是多元的、開放的。黃立教授所持的觀點與上述觀點接近，只是缺少類型化的標準。

二 我國效力未定民事行為理論研究偏離重心

（一）“效力四分說”沒有揭示效力未定的實質(zhì)

我國法律行為效力的劃分一直以來以有效、無效、可撤銷和效力未定四分說為主導(dǎo)。然而，這種分類本身的科學(xué)性及意義有待商榷。法律行為最終的效果狀態(tài)只有有效和無效兩種，效力未定和可撤銷法律行為最終也必須歸于這二者之一，“未定”和“可撤銷”只是一種暫時效力狀態(tài)，卻要與最終的效力狀態(tài)“有效”與“無效”并列，這很難說合乎邏輯。此外，這并未解釋這類行為“未定”效力狀態(tài)出現(xiàn)的原因，也未表明此種狀態(tài)對當(dāng)事人的確切意義。

拋開四分說的表面化概念區(qū)分和比較，深入探討“效力未定”狀態(tài)中的“未定原因”和對當(dāng)事人的“效力”才是此類行為研究應(yīng)該關(guān)注的問題。如前文所述，“效力未定”實質(zhì)上是“未定的無效”，行為人不享有（完全）主管權(quán)，其行為需要獲得主管權(quán)人的同意，在未獲同意之前是無效的，只是它存在被主管權(quán)人同意而有效的可能。在效力未定法律行為成立之后，生效要件獲得以前的效力未定狀態(tài)下已經(jīng)出現(xiàn)某種“預(yù)先效力”，即雙方當(dāng)事人負有義務(wù)，為所有符合合意要求之行為，不能隨意撤回意思表示和做可能妨害履行的行為，這種預(yù)先效力主要來自誠實信用原則的要求。[6]但當(dāng)事人的行為原則上并無特別限制，只是若行為獲得追認，則追溯到行為成立時生效，在未追認前實施的妨害履行行為，當(dāng)事人需要承擔(dān)如同法律行為自始生效一般的責(zé)任。若不被追認或確定追認不能獲得，則行為自始無效。對效力未定法律行為，重要的不是糾纏于此效力狀態(tài)與他種效力狀態(tài)的區(qū)分，而是對影響這一效力狀態(tài)的追認行為溯及力的研究。溯及力及于的范圍按有效對待，視為效力未定狀態(tài)沒有存在過，溯及力不能及于的范圍按無效對待，視同法律行為未曾發(fā)生過。

（二）效力未定民事行為有獨立存在的必要

近年來，有學(xué)者主張效力未定民事行為制度沒有存在的必要，如董學(xué)立主張將限制行為能力人所為的效力未定法律行為規(guī)定為可撤銷法律行為，將無權(quán)處分和無權(quán)代理行為作為附條件法律行為制度予以調(diào)整，從而在制度上消除效力未定法律行為。

首先，效力未定法律行為不能并入到可撤銷和附條件法律行為制度當(dāng)中?？沙蜂N法律行為制度是為保護行為人免受自己意思表示不自由或不真實情況下所為法律行為的約束而設(shè)立的，此處需運用梅迪庫斯教授的主管權(quán)概念來進行說明。撤銷權(quán)人雖意思表示不自由、不真實，但行為本身針對的是他享有主管權(quán)的事項，而不涉及他人利益，因而賦予其撤銷權(quán)能夠?qū)Ψ衫娼o予充分保護。而效力未定法律行為制度的核心在于主管權(quán)，一個人對自己不享有主管權(quán)，或不享有完全主管權(quán)的標的為處分，則需要取得有主管權(quán)人的同意。我們沒有理由讓一個享有主管權(quán)的人隨時關(guān)注是否有人已對自己的權(quán)利作了相應(yīng)處分并及時主張撤銷。

其次，效力未定法律行為事實上是不能避免的。有學(xué)者主張日本民法上沒有效力未定法律行為，以說明這一法律行為類型并不是那么必要。事實上，日本民法上雖沒有出現(xiàn)效力未定法律行為概念，但《日本民法典》第113條第一款規(guī)定“無權(quán)代理人作為他人代理人而締結(jié)的契約，非經(jīng)本人追認，對本人不發(fā)生效力”，這就是典型的效力未定法律行為規(guī)定。即便是在效力未定法律行為概念濫觴地的德國，在《德國民法典》中也沒有“效力未定”的概念，但不能因此否認德國民法上相對完備的效力未定法律行為制度。對自己不享有主管權(quán)的標的為一定處分，在合理妥當(dāng)?shù)那闆r下獲得有主管權(quán)人的同意，法律行為生效，這符合私法自治原則，也能夠促進交易的發(fā)展。法律上應(yīng)當(dāng)提供此種制度可能供行為人選擇。

（三）效力未定民事行為效力的補正是重心所在

從效力未定法律行為的實質(zhì)和內(nèi)容可以看出，大多需第三人同意的行為都涉及到該第三人的權(quán)利，梅迪庫斯運用主管權(quán)標準對這些行為進行歸類也是基于此，只有享有主管權(quán)的人才能對相應(yīng)的權(quán)利為處分和負擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，即便是在限制行為能力人為法律行為時，法定代理人的同意，在某種程度上也可以理解為此種行為不僅關(guān)涉到限制行為能力人的利益，也會影響到法定代理人的利益。弗盧梅正確地認為此種行為制度符合私法自治的基本原則。限制行為能力人實施的法律行為需經(jīng)同意，是因為在法秩序的規(guī)定中他不享有完全的私法自治，其他需經(jīng)同意的法定事實構(gòu)成的理論依據(jù)是，私法自治行為原則上不能對未參與法律行為且未對其表示“同意”的人產(chǎn)生不利于其的效力。

為促進交易的發(fā)展，并且使主管權(quán)人免遭不知情的不利益，應(yīng)該規(guī)范此類行為如何獲得效力治愈。史尚寬先生認為，不確定無效之法律行為，因無效原因瑕疵之治愈而為有效者，稱為補全（Konvaleszenz）。但也有學(xué)者把“Konvaleszenz”理解為“補正”，如黃立教授認為“如未經(jīng)同意，無權(quán)利人以自己名義，就權(quán)利標的物所為之處分，于一定條件下，仍可以生效，這些情形被稱為無權(quán)處分之補正（Konvaleszenz）”[7]?？梢?，“Konvaleszenz”是并不僅指無權(quán)處分中的效力治愈，而是如史尚寬先生理解的那樣，是所有不確定無效之行為瑕疵的治愈。至于“補全”和“補正”兩種譯法哪種更合適，筆者認為后者更能體現(xiàn)效力瑕疵治愈后法律行為的有效性，宜采后者。

補正的方式大致有兩類，一為同意（Zustimmung），另一為某種特定事實的發(fā)生，稱之為取得主管權(quán)。同意分為事先的允許（Einwilligung）和事后的追認（Genehmigung）；取得主管權(quán)也大致有兩種情形，無處分權(quán)人取得標的物和無權(quán)代理人與被代理人的地位集中于一人。多數(shù)學(xué)者認為特定事實的發(fā)生與同意有本質(zhì)區(qū)別，苪沐先生更是明確指出“此處事實上并無主體之承認”，特定事實的發(fā)生可稱之為行為人取得主管權(quán)，有主管權(quán)的行為人可以直接對自己所實施的法律行為負責(zé)。[8]無處分權(quán)人取得權(quán)利以及代理人取得本人之地位后，就成為主管權(quán)人，可以自己對行為表示“同意”。首先，正如上文所述，在行為效力未定期間，其實已經(jīng)具有某種“預(yù)先效力”，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為符合合意要求之行為，如果原先的無權(quán)利人取得相應(yīng)權(quán)利或地位后，反而對自己的行為不表示“追認”，這顯然違反了此種預(yù)先效力。其次，如果行為人取得主管權(quán)后，不同意自己先前之行為，這與民法所堅持的誠實信用原則相悖；最后，這兩種情況下法律行為的效力未定主要是針對權(quán)利人的未定，即無權(quán)處分行為對真正權(quán)利人的不生效力，無權(quán)代理行為對被代理人不生效力，在無權(quán)處分人、無權(quán)代理人與相對人之間的效力已經(jīng)產(chǎn)生。基于上述理由法律規(guī)定在行為人權(quán)得主管權(quán)時法律行為直接生效，而不需要行為人再另為“同意”的意思表示，這并不是苪沐先生所主張的“事實上并無主體之承認”，這是法律為避免由當(dāng)事人另為同意之意思表示可能帶來的不必要麻煩而擬制了當(dāng)事人的同意，這與默示的同意在法理上是一致的，也保證了法秩序的統(tǒng)一性與安定性。

三 效力未定民事行為的立法現(xiàn)狀及不足

（一）立法規(guī)定分散化

我國《民法通則》對效力未定民事行為沒有專門規(guī)定，在未成年人民事行為能力中規(guī)定限制行為能力人進行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動以外的民事活動需由他的法定代理人代理或征得他的法定代理人同意；在不法代理的責(zé)任中規(guī)定無權(quán)代理行為只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。在《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定中，則規(guī)定了三種效力未定的合同類型，即限制行為能力人所訂除純獲利益或與年齡、智力、精神狀態(tài)相應(yīng)的合同之外的合同，無權(quán)代理人訂立的合同以及無權(quán)處分人訂立的合同；在合同分則租賃合同第224條轉(zhuǎn)租中也規(guī)定了出租人的同意權(quán)。另外在《物權(quán)法》第99條、第175條、第191條；《擔(dān)保法》第23、24條及《擔(dān)保法司法解釋》第54條；以及《婚姻法司法解釋（一）》第17條第二項等法律中，對于需要同意才生效的法律行為還有許多分散的特別規(guī)定。

這充分說明我國需經(jīng)主管權(quán)人同意的效力未定民事行為不僅僅是《民法通則》和《合同法》中規(guī)定的有限幾種，而是包括分散規(guī)定在《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》及《婚姻法》等諸多法律中的需經(jīng)同意行為。目前法律對這些行為進行分散規(guī)定，學(xué)說上也未進行類型化，在具體條文上，每種行為的規(guī)范措辭還不盡統(tǒng)一，這給法律適用帶來了諸多不便。因而筆者認為在學(xué)術(shù)研究尤其應(yīng)該采取德國法上依主管權(quán)標準將效力未定行為類型化，而不是簡單地列舉，這有利于法律規(guī)范、解釋及適用的統(tǒng)一。

（二）立法技術(shù)滯后

由于學(xué)術(shù)研究和立法技術(shù)的雙重滯后，我國效力未定民事行為立法規(guī)范和法律適用中存在許多不必要的爭論。首先是無權(quán)處分行為，《合同法》第51條明確規(guī)定“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無權(quán)處分的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”但該條在解釋和適用上卻有著諸多的爭議，顯然無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，是效力未定民事行為，但應(yīng)該清楚這種“效力未定”是針對真正權(quán)利人而言的。根據(jù)主管權(quán)標準，他人的行為不應(yīng)該對有主管權(quán)的真正權(quán)利人直接產(chǎn)生效力，除非經(jīng)其同意，即追認。而對于無權(quán)處分人而言，他雖處分他人財產(chǎn)，但在合同成立后他負有促成此合同得以履行的義務(wù)，對于此種負擔(dān)，他本人享有主管權(quán)，因而在債權(quán)效力上，無權(quán)處分人與相對人之間的合同是有效的?！顿I賣合同司法解釋》第三條對此作了明確規(guī)定?！爱?dāng)事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持”，該條規(guī)定合同有效也僅是在無權(quán)處分人和相對人之間有效，而不是對真正權(quán)利人有效。其次是抵押物的轉(zhuǎn)讓，《擔(dān)保法》第49條規(guī)定“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效”，該規(guī)定存在著明顯錯誤，后被《物權(quán)法》第 191條部分修正，規(guī)定抵押物的轉(zhuǎn)讓需經(jīng)抵押權(quán)人同意，而不僅僅是通知。當(dāng)然《物權(quán)法》第191條的規(guī)定也并非完美，規(guī)定“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”，若抵押人轉(zhuǎn)讓了抵押財產(chǎn)，其效力如何？顯然，此處抵押權(quán)人與抵押人對抵押物享有共同主管權(quán)，因而轉(zhuǎn)讓需經(jīng)其同意，未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)是效力未定的，但不妨在抵押人與相對人之間發(fā)生債權(quán)效力。最后分析《婚姻法司法解釋（一）》第17條第二項的規(guī)定，夫妻一方對夫妻共同財產(chǎn)作重大處分應(yīng)“取得一致意見”，就是應(yīng)取得他方同意的表述，因為此處夫妻共同對財產(chǎn)享有主管權(quán)，因而需一致同意。又規(guī)定“他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”，這是對同意的規(guī)范中保護相對人的重要方式，即主管權(quán)人若造成他人相信其已經(jīng)同意的權(quán)利外觀，則不得再作出不予同意的意思表示。我國《民法通則》第66條規(guī)定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。這一規(guī)定也同樣旨在保護相對人對同意權(quán)人已為默許的信賴。

四 效力未定民事行為制度完善

效力未定民事行為需要在促進交易發(fā)展和保護權(quán)利人利益的平衡中不斷進步。從我國目前理論和立法的現(xiàn)狀出發(fā)，應(yīng)該在兩方面同時改進，理論上應(yīng)該采用更科學(xué)的概念，以引導(dǎo)這類法律行為的研究向更具實效的方面發(fā)展；立法上應(yīng)該在效力未定民事行為基本理論的框架下作出相對統(tǒng)一和一致的規(guī)定，以避免不必要的立法模糊和矛盾。

（一）效力未定民事行為改為需經(jīng)同意民事行為更加科學(xué)

首先，效力未定法律行為概念本身指代不夠清晰，也未能準確體現(xiàn)這類行為的特征。如林誠二教授認為從廣義解釋，效力未定行為包括須得第三人同意之行為、無權(quán)處分行為、停止條件成就前之法律行為及得于死亡前撤回之遺囑行為在內(nèi)。[9]而通常所指的效力未定法律行為是狹義上的需得第三人同意之行為和無權(quán)處分行為，在這個意義上使用這一概念只能說是大家的一種約定，但并沒有改變這一概念本身不夠準確的事實。效力未定法律行為最重要的特征是需經(jīng)第三人同意，這一概念也沒有體現(xiàn)出來。

其次，效力未定法律行為的實質(zhì)就是需經(jīng)第三者同意法律行為。王澤鑒先生指出“通說將效力未定的法律行為分為兩類：一為須得第三人同意；二為無權(quán)處分。實則無權(quán)處分亦屬須得第三人同意的一種形態(tài)”。[10]上文已經(jīng)論述，無權(quán)處分的特殊性就在于可因無權(quán)處人事后取得處分權(quán)獲得效力的補正，這實質(zhì)上是法律為保證法秩序的安定性和統(tǒng)一性而規(guī)定的擬制的同意。因而效力未定法律行為實質(zhì)上就是需經(jīng)同意的法律行為。

再次，需經(jīng)同意法律行為概念符合立法體例?！兜聡穹ǖ洹贩尚袨橐徽轮袥]有“效力未定”概念，只在第六節(jié)“允許 追認”中，對同意作出原則性、統(tǒng)一性地規(guī)定。在德國民法學(xué)著作中也能看到同樣的體例，如弗盧梅教授《法律行為論》第十一章“同意”與第七章“無效和可撤銷性”、第九章“條件與期限”并列，拉倫茨教授、梅迪庫斯教授的著作中也是類似的體例。將“同意”與可撤銷、附條件和期限放在并列的體例，在具體內(nèi)容上論述的就是我們現(xiàn)在指稱的狹義的效力未定法律行為，而不是以“效力未定”作為與“可撤銷”相并列的標題。這說明即便是在我們公認的效力未定法律行為制度代表者的德國，他們運用的概念更多的也是同意。另外我國《大清民律草案》第五章第五節(jié)規(guī)定的是“無效撤銷及同意”，這也說明需經(jīng)同意的法律行為是與可撤銷法律行為并列的一項法律行為制度。

最后，改為需經(jīng)同意法律行為概念具有重要意義。一方面，這一概念能夠明確指出這一類行為的實質(zhì)特征，也避免了不必要的歧義和誤解；另一方面，這一概念符合立法體例，在這一概念之下進行的立法活動方向更明確，今后對這一法律制度進行完善時，我們所要關(guān)注的就是如何規(guī)范“同意”，圍繞“同意”的方式、效力等進行制度設(shè)計。如果僅僅因為現(xiàn)在大家已經(jīng)習(xí)慣使用效力未定的概念來指稱需經(jīng)同意的行為，而忽視上述的理由，筆者認為是不夠明智的。對于一項需經(jīng)同意的法律行為而言，其獲得事先的允許與獲得事后的追認在現(xiàn)行的效力未定法律行為概念體系下，一個本質(zhì)上相同的行為會因為生效時間點的表面不同而被生硬地分割到兩個類型中。以限制行為能力人的行為為例，獲得事先允許的行為為有效行為，而需要事后追認的行為才被劃分為效力未定民事行為，采用需經(jīng)同意法律行為概念，則不論為事先允許或事后追認，本質(zhì)上都是需取得法定代理人同意的行為，在同一制度中予以規(guī)定，更具有科學(xué)性。

（二）完善同意民事行為制度的立法建議

首先，體例上，在總則中對同意、催告和撤銷作出一般規(guī)定。目前，我國對于效力未定民事行為只是分散地規(guī)定在行為能力、代理、合同效力等制度中，應(yīng)該考慮在將來的民法典中于民法總則部分規(guī)定同意法律制度，以與可撤銷法律行為制度并列。對同意作出方式、能否撤回、如何撤回等共同性規(guī)范統(tǒng)一規(guī)定可以避免規(guī)范的重復(fù)，另外需經(jīng)同意的法律行為包括特別法當(dāng)中規(guī)定的各項需經(jīng)同意的行為，這一制度具有較強開放性，隨著實踐的發(fā)展而變化，在總則中對共通性規(guī)范作出規(guī)定，可以使法律更適應(yīng)社會實踐的發(fā)展，也能夠使同類型的法律行為規(guī)定在法律解釋和法律適用中更加明確和統(tǒng)一。

其次，明確規(guī)定同意的追溯力。我國《合同法司法解釋（二）》第十一條“追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效”，就是對追認溯及力的規(guī)定。對于需經(jīng)同意法律行為制度而言，最重要的就是追溯力的規(guī)定，追溯力所及的范圍大小是法律行為有效還是無效的分界線。而我國現(xiàn)行法律卻是在《合同法司法解釋》中作出規(guī)定，顯然只能是權(quán)宜之計，更為妥當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)該是在民法總則中對此問題作出規(guī)定。

再次，完善關(guān)于相對人催告權(quán)的規(guī)定。與可撤銷法律行為相區(qū)別的是，撤銷權(quán)的行使受到除斥期間的限制，需經(jīng)同意法律行為中效力補正行為的介入并沒有一定期間的限制，效力未定狀態(tài)可能長期存續(xù)，并不因一定期間的經(jīng)過而變?yōu)榇_定有效，因而法律賦予相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)以使相對人能盡快消除不安定狀態(tài)。[11]對于催告的期間，我國現(xiàn)行法律規(guī)定為一個月，筆者從私法自治原則和賦予相對人催告權(quán)的理由出發(fā)，認為法律沒有強行規(guī)定一個期間的必要，可以由催告權(quán)人自行決定。法律賦予相對人催告權(quán)是給他一個消除不安定狀態(tài)的方式，如果他迫切地想消除不安定狀態(tài)，那應(yīng)該允許他給同意權(quán)人一個很短的時間；如果他并不在意這個不安定狀態(tài)，那也應(yīng)允許他自行選擇一個較長的時間。當(dāng)然，期間經(jīng)過后的法律效果應(yīng)該是相同的，即若同意權(quán)人沉默仍應(yīng)視為拒絕追認。此外，相對人作出催告的表示后，同意權(quán)人是否可以向法律行為的任何一方當(dāng)事人作出追認的意思表示？對于這一問題，我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定，可以借鑒《德國民法典》中的規(guī)定，經(jīng)催告人催告后，同意權(quán)人之前對另一方當(dāng)事人所作的同意或不同意的意思表示無效，只能對催告人作出追認或拒絕追認的意思表示。明確規(guī)定為向相對人作出意思表示有利于相對人準確把握自己所處的法律地位。

再次，完善關(guān)于相對人撤銷權(quán)的規(guī)定。效力未定法律行為的“預(yù)先效力”要求行為成立后，雙方不得隨意撤銷，但為保護善意相對人，法律例外地賦予其撤銷權(quán)，以使其免受不安定狀態(tài)的影響。撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，一經(jīng)行使即發(fā)生效力，行使撤銷權(quán)的意思表示不能撤回。

最后，加強對相對人信賴的保護。法律規(guī)定一些情況下主管權(quán)人沉默視為同意，以及主管權(quán)人造成同意的外觀或已經(jīng)開始履行合同義務(wù)也視為同意，這都是對相對人信賴的保護，但這方面的法律制度仍有待完善。[12]限制行為能力人進行法律行為時，原則上對限制行為能力人的保護優(yōu)先于對相對人善意的保護，但如果是限制行為能力人使用詐術(shù)使相對人相信其為完全行為能力人，對于這種行為應(yīng)該規(guī)定為有效。因為此時行為能力欠缺的要件外觀上不存在，而且這種外觀是限制行為能力人主觀故意造成的，故沒有保護的必要，而應(yīng)保護善意的相對人。

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