高放

我國《合同法》第52條規(guī)定了合同無效制度，〔1〕《合同法》第52條規(guī)定:“有下列情形之一的，合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！逼渲械?項“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”引發(fā)的爭論一直是學(xué)界與司法實踐關(guān)注的焦點(diǎn)。相比而言，第52條第4項“損害社會公共利益”在合同無效判定中的作用并未得到相應(yīng)的重視。事實上，在法院的審判活動以及國外的相關(guān)私法制度中，損害社會公共利益不僅對以違法認(rèn)定合同無效起到漏洞補(bǔ)充之作用，而且其社會公共利益之內(nèi)涵大有擴(kuò)張之勢，以損害社會公共利益作為判定合同無效的根本原因或許可以解決第5項在適用中出現(xiàn)的種種問題。下文將評析的最高人民法院公報的這則案例，〔2〕案件全稱為“海南康力元藥業(yè)有限公司、海南通用康力制藥有限公司與?？谄媪χ扑幑煞萦邢薰炯夹g(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，參見最高人民法院(2011)民提字第307號民事判決書，載《最高人民法院公報》2013年第2期。下文簡稱“本案”。以合同效力認(rèn)定作為再審裁判的首要問題與核心內(nèi)容，且當(dāng)事人在再審中也明確提出了“損害社會公共利益”的合同無效的意見，因此，本案為解決合同無效中損害社會公共利益與違法之辯提供了難得的機(jī)會。

一、案例梳理

(一)案情概要

2004年6月12日，?？谄媪χ扑幑煞萦邢薰?以下簡稱奇力制藥公司)與海南康力元藥業(yè)有限公司(以下簡稱康力元公司)、海南通用康力制藥有限公司(以下簡稱康力制藥公司)簽訂《關(guān)于轉(zhuǎn)讓經(jīng)營注射用頭孢哌酮鈉他唑巴坦鈉(以下簡稱頭孢新藥)的合同》(以下簡稱轉(zhuǎn)讓合同)。

2006年12月31日，海南藥監(jiān)局認(rèn)為康力制藥公司藥品生產(chǎn)不符合《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》的要求，決定收回其所有的《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證證書》(以下簡稱藥品GMP證書)，并要求康力制藥公司按藥品GMP證書相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行整改，整改完成后按法定程序申請復(fù)查。2007年5月21日，國家藥監(jiān)局向奇力制藥公司核發(fā)載明藥品名稱為“頭孢新藥”的《新藥證書》。同日，奇力制藥公司獲得國家藥監(jiān)局核發(fā)的藥品名稱為“頭孢新藥”的《藥品注冊批件》，藥品監(jiān)測期為4年，至2011年5月20日。奇力制藥公司取得上述《新藥證書》及《藥品注冊批件》后自行進(jìn)行生產(chǎn)，并于2007年12月開始由其全資子公司交其他企業(yè)和個人代理銷售。2008年，奇力制藥公司單方解除轉(zhuǎn)讓合同并通知了康力元公司和康力制藥公司。同年2月，康力元公司、康力制藥公司向一審法院提起訴訟，請求判令奇力制藥公司停止違約行為，并繼續(xù)履行合同。

一審法院認(rèn)為，本案轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的為奇力制藥公司研發(fā)的頭孢新藥技術(shù)之相關(guān)權(quán)利，該轉(zhuǎn)讓合同為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，而對其效力的闡述僅為“轉(zhuǎn)讓合同系三方真實意思表示，且合同內(nèi)容未違反國家法律或行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬有效合同”。二審法院對于轉(zhuǎn)讓合同的效力問題則認(rèn)為，雖然轉(zhuǎn)讓合同違反了《藥品管理法實施條例》和國家藥監(jiān)局2007年10月施行的《藥品注冊管理辦法》對監(jiān)測期內(nèi)批準(zhǔn)新藥的生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，但是由于上述法規(guī)不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，且《藥品注冊管理辦法》實為部門規(guī)章，無法作為合同無效的法定事由，因此判定轉(zhuǎn)讓合同為有效合同。

康力元公司與康力制藥公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。奇力制藥公司在提交的再審意見中稱，轉(zhuǎn)讓合同違反了《藥品注冊管理辦法(試行)》和《藥品生產(chǎn)監(jiān)督管理辦法》的相關(guān)內(nèi)容，因此違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同無效。最后奇力制藥公司提出，“轉(zhuǎn)讓合同損害社會公共利益，應(yīng)屬無效合同”。

(二)爭點(diǎn)及裁判

雖然本案涉及了轉(zhuǎn)讓合同的效力問題、轉(zhuǎn)讓合同的履行、違約情況及能否繼續(xù)履行問題、違約責(zé)任承擔(dān)問題等相關(guān)爭點(diǎn)，〔3〕就本案的后兩個爭議焦點(diǎn)，最高院認(rèn)為奇力制藥公司未盡及時通知的合同義務(wù)，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?？盗υ九c康力制藥公司基于先期相關(guān)協(xié)議已支付110萬的研發(fā)費(fèi)已轉(zhuǎn)作轉(zhuǎn)讓合同價款?？盗χ扑幑疽蛩幤稧MP證書被收回影響其是否能得到新藥行政審批及受讓后能否生產(chǎn)該新藥屬于政府職能部門監(jiān)督范疇，其后果自擔(dān)，與奇力制藥公司實現(xiàn)其轉(zhuǎn)讓合同債權(quán)無關(guān)，不屬于因不可抗力使合同目的無法實現(xiàn)，因此不能判定解除轉(zhuǎn)讓合同，雙方應(yīng)繼續(xù)履行該轉(zhuǎn)讓合同。就轉(zhuǎn)讓合同有效之后與此合同相關(guān)的合同解除、合同履行及違約問題與本文擬探討的合同效力問題關(guān)系不大，故在后文中不做探討。但是根據(jù)最高院公報的“裁判摘要”，本案焦點(diǎn)主要集中于轉(zhuǎn)讓合同效力的判定，即“在合同效力的認(rèn)定中，應(yīng)該以合同是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不宜以合同違反行政規(guī)章的規(guī)定為由認(rèn)定合同無效。在技術(shù)合同糾紛案件中，如果技術(shù)合同涉及的生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)依法須經(jīng)行政部門審批或者許可而未經(jīng)審批或者許可的，不影響當(dāng)事人訂立的相關(guān)技術(shù)合同的效力。”

本案最終裁判轉(zhuǎn)讓合同有效。最高人民法院認(rèn)為轉(zhuǎn)讓合同涉及到新藥技術(shù)轉(zhuǎn)讓和新藥委托生產(chǎn)兩方面內(nèi)容，因此從這兩方面闡明了轉(zhuǎn)讓合同有效的理由，其判決原文具體如下:

關(guān)于新藥技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題，我國一直由國家藥監(jiān)局以行政規(guī)章及規(guī)范性文件的方式加以規(guī)定。本案當(dāng)事人簽訂轉(zhuǎn)讓合同時法律和行政法規(guī)沒有關(guān)于新藥技術(shù)轉(zhuǎn)讓的強(qiáng)制性規(guī)定，雖然行政規(guī)章對此有具體規(guī)定，但是這并不屬于《合同法》第52條第5項規(guī)定的違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于合同無效的情形。因此本案關(guān)于新藥技術(shù)轉(zhuǎn)讓的約定是有效的。

關(guān)于藥品委托生產(chǎn)的問題，《藥品管理法》規(guī)定，經(jīng)有關(guān)藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，藥品生產(chǎn)企業(yè)可以接受委托生產(chǎn)藥品。《藥品管理法實施條例》規(guī)定，接受委托生產(chǎn)藥品的，受托方必須持有與其受托生產(chǎn)的藥品相適應(yīng)的藥品GMP證書。本案轉(zhuǎn)讓合同訂立時，康力制藥公司持有與涉案藥品相適應(yīng)的《藥品生產(chǎn)許可證》和藥品GMP證書，因此雙方當(dāng)事人關(guān)于委托康力制藥公司生產(chǎn)涉案新藥的約定不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定。康力元公司雖沒有相關(guān)資質(zhì)，但其負(fù)責(zé)的是藥品銷售部分。因此，本案當(dāng)事人關(guān)于藥品委托生產(chǎn)的約定是有效的。

《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條第1款規(guī)定:“生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)依法須經(jīng)有關(guān)部門審批或者取得行政許可，而未經(jīng)審批或者許可的，不影響當(dāng)事人訂立的相關(guān)技術(shù)合同的效力?！币虼耍盗χ扑幑臼欠衲塬@得生產(chǎn)涉案新藥的《藥品生產(chǎn)許可證》和藥品GMP證書，并不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。綜上，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認(rèn)定為有效合同。

二、《合同法》第52條第4項與第5項在司法審判中的適用

《合同法》第52條第5項規(guī)定了“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。自最高人民法院將此條款限縮解釋為僅限于違反法律及行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定后，〔4〕參見1999年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條規(guī)定及2009年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(三)》第14條規(guī)定。對于違法合同效力的判定始終是理論界及司法實踐中存在爭議的問題。最高人民法院公報的這則案例進(jìn)一步明確了對行政規(guī)章的違反以及技術(shù)合同中當(dāng)事人缺乏行政審批、行政許可資質(zhì)并不影響合同的效力。這對進(jìn)一步完善審判實踐中違法合同的具體內(nèi)涵具有重要的指導(dǎo)與明示作用。值得注意的是，就轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，奇力制藥公司在提交的再審意見中，明確提出了“轉(zhuǎn)讓合同損害社會公共利益，屬于無效合同”的請求，但是最高人民法院在判決書中并沒有涉及轉(zhuǎn)讓合同是否損害了社會公共利益的相關(guān)判定，也沒有做出具體理由說明。根據(jù)《合同法》第52條第4項的規(guī)定，“損害社會公共利益”的合同無效。法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等任何法律性規(guī)范的制定都是以維護(hù)社會公共利益為基本目的和根本出發(fā)點(diǎn)。那么，本案中對“行政規(guī)章”的違反或者行政資質(zhì)、許可的欠缺或許也可以認(rèn)定為因不利于維護(hù)社會公共利益繼而造成了對社會公共利益的損害。這就涉及損害社會公共利益的合同與違法合同在無效合同認(rèn)定中的適用關(guān)系問題，而且會產(chǎn)生即使不滿足《合同法》第52條第5項規(guī)定，合同有效，但符合第4項損害社會公共利益合同應(yīng)當(dāng)無效的相反結(jié)果。暫且不論最高人民法院在判決中沒有說明不支持當(dāng)事人請求的理由可能存在的失職問題，但就上述合同無效的兩項規(guī)定而言，最高人民法院并沒有正面回應(yīng)違法與損害社會公共利益在判定合同無效中的適用關(guān)系問題，也就錯失了解決問題的機(jī)會。

以過往案例為出發(fā)點(diǎn)，能夠清晰展現(xiàn)出《合同法》第52條第4項與第5項在適用中出現(xiàn)的問題。就判定合同無效而言，涉及《合同法》第52條第5項之應(yīng)用者占相當(dāng)多數(shù)，而運(yùn)用《合同法》第52條第4項社會公共利益的案例相對較少。對此，一方面證明實踐中就第5項之限縮解釋產(chǎn)生的爭議數(shù)量可觀，另一方面暴露出《合同法》第52條第4項在適用中或許較難實際操作的問題。以下就涉及《合同法》第52條第4項與第5項之聯(lián)系，特別是能夠體現(xiàn)《合同法》第52條第4項社會公共利益原則之運(yùn)用的典型案例做一簡要介紹，以期找出在審判合同無效的實踐中適用《合同法》第52條第4項與該條第5項的規(guī)律。〔5〕未經(jīng)特別說明，以下案例均出自北大法寶案例數(shù)據(jù)庫。

(一)本案公報前的相關(guān)案例

1．江蘇華電設(shè)計院訴泰州開泰房地產(chǎn)公司建設(shè)工程設(shè)計合同案

該案中，華電設(shè)計院在簽訂設(shè)計合同時并無相應(yīng)等級設(shè)計資質(zhì)，交付設(shè)計圖紙時，開泰房地產(chǎn)只簽收了部分圖紙，但在其簽收部分圖紙后，華電設(shè)計院取得了涉案設(shè)計合同所需要的等級的設(shè)計資質(zhì)。

法院認(rèn)為，最高人民法院司法解釋中“建設(shè)施工合同承包人在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)的，不影響其超越資質(zhì)等級而簽訂的施工合同的效力”的規(guī)定在案件中可以類推適用，即合同履行中，成果交付前，取得相應(yīng)資質(zhì)不影響合同效力。因為其規(guī)范的目的都是為確保建設(shè)工程質(zhì)量，合同有效?！?〕參見江蘇省無錫市中級人民法院(2010)錫商再終字第0003號判決書。

2．海南安特電子公司與中國熱帶農(nóng)業(yè)科學(xué)院債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同案

該案中，金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序、當(dāng)事人資質(zhì)和轉(zhuǎn)讓合同效力的相關(guān)規(guī)定由最高人民法院發(fā)布的某《紀(jì)要》和國家部委的若干《通知》規(guī)定，涉案債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容違反了以上規(guī)定。

法院認(rèn)為，雖然上述規(guī)定不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但是根據(jù)最高人民法院《紀(jì)要》的精神，上述規(guī)定是為規(guī)范、管理和保障不良債權(quán)處置而發(fā)布的，是為了防止損害國家利益和社會公共利益。因此涉案合同內(nèi)容因違反《紀(jì)要》規(guī)定會損害國家利益或社會公共利益，根據(jù)《合同法》第52條第4項的規(guī)定，合同無效?！?〕參見海南省高級人民法院(2011)瓊民二終字第23號判決書。

3．海南天雨投資公司、天源證券與西寧天行投資公司借款合同案

該案中，簽訂涉案借款合同的當(dāng)事人需要為有相應(yīng)資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)。

法院認(rèn)為，合同當(dāng)事人均系無貸款經(jīng)營資質(zhì)的法人，借款協(xié)議違反了國家金融管理法規(guī)、擾亂了國家金融秩序，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，認(rèn)定合同無效?！?〕參見最高人民法院(2010)民二終字第134號判決書。

4．巴菲特投資公司訴上海自來水投資建設(shè)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案

該案中，雙方就國有產(chǎn)權(quán)委托他人以拍賣方式轉(zhuǎn)讓，簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

法院認(rèn)為，國資委、財政部制定實施的某《管理暫行辦法》及上海市政府發(fā)布的某《管理辦法》中規(guī)定了與涉案合同相關(guān)的內(nèi)容。雖然上述規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，但仍系依據(jù)國務(wù)院的授權(quán)對某《管理暫行條例》(系行政法規(guī))的實施所制定的細(xì)則，符合其防止國有資產(chǎn)流失、避免國家利益、社會公共利益受損的原則。因此，違反上述規(guī)范性文件的規(guī)定損害了社會公共利益，根據(jù)《合同法》第52條第4項的規(guī)定，合同無效。〔9〕參見上海市高級人民法院(2009)滬高民二(商)終字第22號判決書。

5．張云龍與百匯公司外匯買賣委托合同案

該案中，雙方簽訂外匯買賣委托管理合同。張云龍為中國境內(nèi)公民，百匯公司為住所地在外國的受托人。

法院認(rèn)為，涉案外匯買賣合同違反了中國人民銀行頒布的《個人外匯管理辦法》的規(guī)定以及中國現(xiàn)行外匯管理制度，因此，外匯買賣行為嚴(yán)重擾亂了我國市場經(jīng)濟(jì)管理秩序，損害了我國的國家利益。根據(jù)《合同法》第52條第4項的規(guī)定，合同無效?！?0〕參見上海市高級人民法院(2009)滬高民四(商)終字第34號判決書。

6．上海弘正律師事務(wù)所訴中國船舶及海洋工程設(shè)計研究院服務(wù)合同案

該案中，雙方簽訂的代理服務(wù)協(xié)議上有“設(shè)計院如有調(diào)解、和解及終止代理等需與弘正律師所協(xié)商一致，否則以約定律師代理費(fèi)額補(bǔ)償弘正律師所經(jīng)濟(jì)損失”的約定。

法院認(rèn)為，律師為獲取自身利益最大化限制當(dāng)事人依法享有的訴訟權(quán)利之行為不受法律保護(hù)，上述約定是一種對設(shè)計院試圖單方調(diào)解或和解時的違約責(zé)任條款，這些行為加重了當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險，侵犯了委托人的自主處分權(quán)，不利于促進(jìn)社會和諧，損害社會公共利益，根據(jù)《合同法》第52條第4項的規(guī)定，合同無效。〔11〕參見上海市第二中級人民法院(2009)滬二中民四(商)終字第450號判決書。

(二)第4項與第5項在適用中的交錯

從《合同法》第52條第4項與第5項在適用上的關(guān)系來看，上述法院的裁判都承認(rèn)法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章及其他的規(guī)范性法律文件均維護(hù)了社會公共利益?！逗贤ā返?2條第5項被限縮為效力性強(qiáng)制性規(guī)范后，一些爭議合同所違反的法律規(guī)范不符合《合同法》第52條第5項的要求，但仍然可以《合同法》第52條第4項違反社會公共利益的規(guī)定為依據(jù)判定合同效力。如案例2、案例4與案例5，都涉及了違反法律、行政法規(guī)之外的非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，法院以損害社會公共利益為由認(rèn)定了合同無效。法院的做法承認(rèn)了《合同法》第52條第4項的法律漏洞補(bǔ)充作用，也就等同于承認(rèn)了損害社會公共利益能夠涵蓋違反法律等規(guī)范性文件的情形，這也為理論上和實踐中實現(xiàn)合同無效制度以損害社會公共利益為根本原因提供了佐證。

就涉及合同當(dāng)事人資質(zhì)、審批、許可等當(dāng)事人資格問題的案例而言，案例2與案例3的涉案合同都因當(dāng)事人欠缺相應(yīng)資質(zhì)而損害社會公共利益繼而無效。理論上，某些合同因其特殊性要求當(dāng)事人具有特殊的締約能力，即取得相關(guān)資質(zhì)、審批或許可，這是法律基于對合同履行以及合同目的實現(xiàn)的特殊利益保護(hù)而做出的要求?！?2〕當(dāng)事人締結(jié)合同資質(zhì)問題涉及《民法通則》中民事法律行為的實質(zhì)要件問題，但因本文以《合同法》及合同理論為切入點(diǎn)，因此在文中不作出與《民法通則》相關(guān)的展開。例如，技術(shù)開發(fā)者需有技術(shù)開發(fā)能力、建設(shè)工程的承包人需要有建筑施工企業(yè)資質(zhì)等，這無非是以特殊合同標(biāo)的之公益保護(hù)為根本原則。但是案例1所適用的規(guī)則似乎與此相悖。此案中合同訂立時當(dāng)事人超越其本有資質(zhì)，但是法院判定合同履行中、成果交付前取得相應(yīng)資質(zhì)的合同應(yīng)為有效。事實上本案中，最高人民法院也做出了即使合同履行中當(dāng)事人失去相關(guān)資質(zhì)也不影響合同效力的判定。這種解釋論上的擴(kuò)張就引發(fā)了同法但案例結(jié)論相悖之尷尬。在合同當(dāng)事人資質(zhì)等相關(guān)問題中，若法律或行政法規(guī)規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有某種資格，那么欠缺資質(zhì)是否屬于《合同法》第52條第5項強(qiáng)制性規(guī)定的范疇而使合同歸于無效?若《合同法》第52條第5項無法適用，基于社會公共利益保護(hù)的角度而要求特殊合同的當(dāng)事人具有相應(yīng)資質(zhì)的案件中，當(dāng)事人無資質(zhì)是否又符合《合同法》第52條第4項損害社會公共利益即上述案例2與案例3的情形合同也應(yīng)當(dāng)無效，合同履行中的資質(zhì)喪失又會不會影響社會公共利益?這是否與因沒有資質(zhì)而損害社會公共利益的問題相同?這一系列的問題都因《合同法》第52條第4項與第5項在司法實踐中的適用界限不清而出現(xiàn)。而現(xiàn)在這種司法審判中的混亂基本是依靠具體的司法解釋(例如本案中技術(shù)合同問題的相關(guān)解釋)在個案中一一解決，這難免展現(xiàn)出我國合同無效制度立法上的缺陷。

(三)損害公共利益概念之?dāng)U張的可能

從《合同法》第52條第4項損害社會公共利益的內(nèi)涵來看，上述案例體現(xiàn)出其不僅包括社會經(jīng)濟(jì)秩序(案例3)、保護(hù)國有資產(chǎn)(案例4)、國家利益(案例5)，甚至包括了私人利益和對行業(yè)秩序的保護(hù)(案例6)，這從某種程度上表明社會公共利益的含義完全可以將國家利益、社會利益、經(jīng)濟(jì)秩序、私人利益等《合同法》第52條的規(guī)定涵蓋其中。這表明，法院在司法實踐中也從某一側(cè)面肯定了以損害社會公共利益作為合同無效唯一標(biāo)準(zhǔn)的可能。而事實上，最高人民法院在2009年發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中，就已經(jīng)指出:“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型?！辈⑻岬健叭绻麖?qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”〔13〕《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，法發(fā)［2009］40號，2009年7月7日，第16點(diǎn)。該意見本身就是對損害社會公共利益為合同無效根本原因的肯定。

三、損害社會公共利益的解釋及發(fā)展

對于無效合同的判定，針對司法解釋中“效力性強(qiáng)制性規(guī)范”的討論已經(jīng)很多，在此不再贅述?！?4〕參見耿林:《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力:以合同法第52條第5項為中心》，中國民主法制出版社2009年版。但是對于損害社會公共利益而使合同無效的問題，無論是學(xué)說上或是審判實踐中，都沒有得到過多的重視。

從《合同法》第52條確立的合同無效制度本身來看，如何準(zhǔn)確定位該條第4項損害社會公共利益會對其余幾項的適用產(chǎn)生影響。第52條第1項“以欺詐、脅迫手段訂立合同”與該條第2項“惡意串通”都要求了損害國家利益這一程度要件，該條第2項惡意串通要求損害國家、集體或者第三人利益，那么在同一法條中，如何區(qū)分國家利益、集體利益、第三人利益與社會公共利益?以國家利益為例，損害國家利益也會對社會公眾產(chǎn)生不利影響，是不是也屬于損害社會公共利益的范疇?針對違法合同，從法律維護(hù)社會秩序、保障基本權(quán)益的角度看，違法是否也是違反社會公共利益的體現(xiàn)?如此看來，損害社會公共利益或許是合同無效最基本的原因。

雖然學(xué)者們對《合同法》第52條第5項，尤其是對該項規(guī)定的限縮解釋頗有微辭，但較少主張將合同無效緣由完全轉(zhuǎn)向損害社會公共利益上。如在《合同法》第52條第4項與第5項的適用關(guān)系上，崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，雖然兩項規(guī)定都有強(qiáng)行法的特征，但該條第5項具有指引具體的強(qiáng)制性規(guī)定及引入公法強(qiáng)制性規(guī)定的功能，而該條第4項可能包含的強(qiáng)制性規(guī)定具有法律適用上的價值補(bǔ)充與漏洞填補(bǔ)功能，《合同法》第52條第5項只是該條第4項的特別法，為避免規(guī)范適用上的矛盾，應(yīng)將《合同法》第52條第4項做目的性限縮?！?5〕參見崔建遠(yuǎn):《合同法總論》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第328頁。王澤鑒教授就我國臺灣地區(qū)的類似法條適用也有基本一致的觀點(diǎn)?！?6〕參見王澤鑒:《民法概要》，北京大學(xué)出版社2011年版，第76頁。

在全國人大法工委的解釋中，《合同法》第52條第1項中損害國家利益的規(guī)定從目的上看是為了保護(hù)國有資產(chǎn)，防止國有資產(chǎn)流失;該條第3項以代理人與第三人勾結(jié)而損害被代理人利益為例，說明其立法目的主要是為了“維護(hù)正常的合同交易”。而對于該條第4項，明確說明了其來源為《民法通則》第58條第5項確立的社會公共利益原則，即“違反法律或社會公共利益”的民事行為無效，并且指出，在許多國家與此項規(guī)定相關(guān)的法律都規(guī)定違反公序良俗或者公共秩序的合同無效。〔17〕參見胡康生主編:《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2013年版，第101－104頁。這樣的解釋呈現(xiàn)了《合同法》第52條各項規(guī)定之間層次分明、各司其職的立法目的，不過在很多國家的合同無效制度中，對上述解釋中各種權(quán)益的保護(hù)都是歸結(jié)在社會公共利益(或公序良俗、公共秩序)這一概念之中的?！?8〕在合同無效制度的范圍內(nèi)，各國采取的概念為公序良俗、公共政策或社會公共利益，其含義差別不大，因此在下文中對這幾個概念不作區(qū)分。

作為大陸法系的代表，德國民法中法律行為無效事由由《德國民法典》第134條與第138條規(guī)定?！?9〕由于大陸法系許多國家將合同視為典型的民事法律行為，因此合同無效之相關(guān)規(guī)定都直接援引法律行為無效之規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?34條規(guī)定:法律不另有規(guī)定的，違反法定禁止的法律行為無效?！兜聡穹ǖ洹返?38條第1款規(guī)定:違反善良風(fēng)俗的法律行為無效?！?0〕陳衛(wèi)佐譯:《德國民法典》，法律出版社2010年版，第49、50頁。我國《合同法》第52條的架構(gòu)與此類似。在評價適用之中，梅迪庫斯教授稱《德國民法典》第134條為“幾乎沒有什么作用的規(guī)范”。而對于《德國民法典》第138條的善良風(fēng)俗條款，與第134條相較，其所指應(yīng)屬于“非法律的秩序”?！?1〕［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第483頁，第510頁。通過對典型案例的列舉式說明，違反善良風(fēng)俗至少包含了信貸擔(dān)保(如過度擔(dān)保危害債權(quán)人)、違反職業(yè)道德、違反性道德、暴利行為等內(nèi)涵?！?2〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第511－547頁。最近的《歐洲示范民法典草案》中，規(guī)定了違反歐盟成員國法律確認(rèn)的基本原則的合同無效，同時規(guī)定，根據(jù)上述原則并非無效但違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同，“如果強(qiáng)制性規(guī)定明確規(guī)定了違反該規(guī)定對合同效力的影響，從其規(guī)定”?！?3〕參見歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著:《歐洲示范民法典草案:歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》，高圣平譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第178、179頁。

從立法發(fā)展的趨勢看，德國或歐洲私法的無效制度仍然保留了二元理論，即違法與違反公序良俗并存。但就梅迪庫斯教授提出的問題，仍然無法得到圓滿解決。對于違法合同，解釋論上的工作仍是判定合同無效的重中之重，與我國《合同法》第52條第5項在適用中產(chǎn)生的相似問題也依然無法解決。如蘇永欽教授所言，此項違法合同的規(guī)定無法單獨(dú)適用作為判案的依據(jù)，它只能以轉(zhuǎn)介條款的角色充當(dāng)連接公法與私法的橋梁，這使我們陷入了“以問答問”的困難局面?！?4〕參見蘇永欽:《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第293－314頁。這樣也必然增加司法審判成本，引起社會資源的不必要浪費(fèi)。

反觀英美法系合同無效制度的規(guī)定，以美國法為例，則以違反公共政策的合同沒有強(qiáng)制執(zhí)行力為基本規(guī)則，采取典型的合同無效事由一元論?！?5〕美國合同制度中沒有合同無效的概念，與之相對應(yīng)的是合同沒有強(qiáng)制執(zhí)行力的規(guī)則，因此本文以此作為比較法之出發(fā)點(diǎn)。在第一次合同法重述中，規(guī)定了違法協(xié)議(illegal bargains)沒有強(qiáng)制執(zhí)行效力，但在條文的評論中指出此違法協(xié)議所依據(jù)的規(guī)則是“成文法或者法院根據(jù)公共政策發(fā)展的法律”，同時說明更經(jīng)常的合同無強(qiáng)制執(zhí)行力的原因是“承諾的對價或者履行是違背公共政策的”?！?6〕Restatement(First)of Contracts§512(1932)，Comment a＆d．發(fā)展到第二次合同法重述即美國目前最普遍適用的合同法規(guī)則時，學(xué)者們舍棄了違法協(xié)議的說法，以單獨(dú)章節(jié)規(guī)定違反公共政策的合同沒有強(qiáng)制執(zhí)行效力，并將違法合同納入違反公共政策的范疇之中?！?7〕Restatement(Second)of Contracts§178(1981)．可見，在公共政策原則的適用中，法官們無需對具體合同違反的“法”之效力位階做出解釋，只需運(yùn)用自由裁量權(quán)做出制度利益與公共利益的衡量，就能解決合同強(qiáng)制執(zhí)行力的判定問題。

四、損害社會公共利益在本案中適用的可能

本案印證了《合同法》第52條第5項無法在判定合同無效中直接適用、必須依靠法院在個案中進(jìn)行具體解釋的問題。如前文論及，《合同法》第52條第5項只能以轉(zhuǎn)介條款的角色連接公法與私法，其自身無法直接適用必然引起在每一例相關(guān)案件中都要解釋可能涉及的法律文件的效力位階及具體規(guī)定的定位。雖然這為各法院留下了龐大的解釋上的工作，但就此而言，最高人民法院公報至少利用本案說明了某些法律性文件不符合《合同法》第52條第5項的規(guī)定。具體而言，轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容違反了《藥品管理法實施條例》對于新藥在監(jiān)測期內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，雖然《藥品管理法實施條例》是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，但是本案所涉及的規(guī)定不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此并不適用。2007年頒布的《藥品注冊管理辦法》雖也對藥品監(jiān)測期及新藥技術(shù)轉(zhuǎn)讓有相關(guān)規(guī)定，在本案中依然無法適用。原因是此辦法的出臺時間在合同簽訂后的合同履行中，按照法無溯及既往之效力不得引做依據(jù)，更重要的是此辦法本身就屬于部門規(guī)章而無法作為定案依據(jù)。雖然在最高院的判決書中僅草草幾句排除了行政規(guī)章和非強(qiáng)制性規(guī)定的適用，但是結(jié)合一審與二審法院認(rèn)定的事實，至少能將其解釋為上述規(guī)范性法律文件及相關(guān)內(nèi)容。

本案裁判強(qiáng)調(diào)的最高人民法院解釋“技術(shù)合同涉及的生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)依法須經(jīng)行政部門審批或許可而未經(jīng)審批或許可的，不影響相關(guān)技術(shù)合同的效力”，擴(kuò)充了當(dāng)事人資質(zhì)對合同效力影響的相關(guān)規(guī)定。但是，前述案例1與本案都屬于與理論相悖的特殊司法解釋，突破了當(dāng)事人資質(zhì)的特別規(guī)定。從合同的有效要件看，當(dāng)事人缺乏締約能力本就是對民事行為有效的法定條件的違反，合同自然不該有效。最高人民法院在本案中采用的司法解釋或許直接相悖于法律規(guī)定?！?8〕對締約人資質(zhì)相關(guān)問題，崔建遠(yuǎn)教授明確指出:“從立法論的角度審視，我國現(xiàn)行法關(guān)于締約人的資質(zhì)影響合同效力的規(guī)定，有的需要反思。”參見崔建遠(yuǎn):《合同法總論》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第298頁。當(dāng)然，以本案之特殊性為出發(fā)點(diǎn)，確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同的效力更能有效保護(hù)合同當(dāng)事人的利益，最高人民法院的裁判并無不妥。僅在合同無效范圍內(nèi)討論，如果試圖為締約當(dāng)事人缺乏締約資質(zhì)尋找合理的依據(jù)，那只能依靠《合同法》第52條第5項，但第5項又著實被限縮在有限的概念范圍內(nèi)，此時，該條第4項就可能成為最貼切的規(guī)范依據(jù)。結(jié)合前文提及德國及美國的合同無效制度發(fā)展，也能略微體會到擴(kuò)充社會公共利益的適用能夠起到將復(fù)雜問題簡單化的作用。

反面觀之，最高人民法院在本案中忽視奇力制藥公司關(guān)于“損害公共利益”的請求，對此可能顛覆裁判結(jié)果的一個問題沒有任何理由闡述，實為遺憾。作為最高人民法院公報的一則重要案例，其成為先例規(guī)范案例的可能性不言而喻，若能夠在本案中解決《合同法》第52條第5項與第4項的適用交叉問題，其指導(dǎo)性價值則會更為突出。假設(shè)以美國法之違反公共政策為借鑒，在本案中因當(dāng)事人缺乏資質(zhì)違反了相應(yīng)的規(guī)范性法律文件，從而有損于此法律文件所保護(hù)的公共政策，在我國即為損害了社會公共利益，本案也可以得到圓滿解決。且根據(jù)前文典型案例的列舉，我國司法實踐實際上已經(jīng)將社會公共利益的內(nèi)涵擴(kuò)大化，本案以此為依據(jù)也尚無不可。不過，就個案的特殊性而言，法官自當(dāng)需要具體分析并妥善衡量其損害的公共利益之程度，最終判定是否要因此決定合同無效。

本案轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的十分特殊，是與藥品相關(guān)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓和委托生產(chǎn)。拋開技術(shù)合同當(dāng)事人需要特殊資質(zhì)之爭點(diǎn)，單獨(dú)討論康力制藥公司沒有頭孢新藥的藥品GMP證書卻接受該藥品技術(shù)轉(zhuǎn)讓，會存在威脅國家藥品安全的隱患。藥品不同于一般的商品和貨物，它直接關(guān)系到人民的生命健康安全，對藥品生產(chǎn)和藥品安全的嚴(yán)格控制是維護(hù)社會公共利益、維護(hù)社會成員利益的重要內(nèi)容。前述公報前的案件已經(jīng)為社會公共利益容納社會金融、經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)國有資產(chǎn)、維護(hù)外匯制度甚至保護(hù)私人利益、維護(hù)行業(yè)秩序等內(nèi)容做出了肯定，可見在合同無效中的社會公共利益概念之運(yùn)用并非學(xué)者所提倡的“目的性限縮”解釋?！?9〕參見崔建遠(yuǎn):《合同法總論》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第328頁。本案中，若轉(zhuǎn)讓合同有效，康力制藥公司在未來的頭孢新藥生產(chǎn)中造成了對藥品管理以及國家藥品安全的危險，損害了社會公共利益，此時相關(guān)藥品生產(chǎn)資質(zhì)審批的行政部門可能存在失職行為，但是判決轉(zhuǎn)讓合同有效的最高人民法院或許也應(yīng)該承擔(dān)部分責(zé)任。本案轉(zhuǎn)讓合同包含技術(shù)轉(zhuǎn)讓與委托生產(chǎn)兩部分，衡量社會公共利益的影響也要從不同方向考慮。就委托生產(chǎn)而言，此類承攬合同以完成工作即藥品生產(chǎn)為主要義務(wù)，因此與建設(shè)工程合同類似，要求承攬人必須具有完成工作之資質(zhì)，缺乏相關(guān)資質(zhì)自然存在當(dāng)事人不適格的問題，所以對合同效力產(chǎn)生決定性影響。但是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同則與買賣合同類似，原則上，除非轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的屬于限制或禁止流通物，當(dāng)事人資質(zhì)本身不會影響到合同的效力問題。而依現(xiàn)代合同法理論，通常認(rèn)為即使是限制流通物，其最多涉及合同履行不能，而不會影響合同本身的效力問題。若僅以合同的未來履行可能損害社會公共利益而否定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的效力，會造成法律對當(dāng)事人意思自治的過分干預(yù)，也不利于保障交易自由。因此，在損害社會公共利益的運(yùn)用上，法院應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的把握與控制。

五、余論

將損害社會公共利益作為判定合同無效的根本事由，綜上之討論，能夠進(jìn)一步解決對“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的爭議，也能簡化《合同法》第52條特別是第52條第5項在司法審判中的適用。但是，就損害社會公共利益的判斷上看，仍存在一定的疑問。社會公共利益具體規(guī)范合同的哪一個階段尚未明確。合同的訂立、合同的主給付義務(wù)本身、合同的履行都分別可能對社會公共利益造成損害。例如，毒品生產(chǎn)的合同效力究竟如何考量;若僅在合同履行中損害了社會公共利益，據(jù)此否定合同的效力是否合適等問題都有待討論。

結(jié)合本案來看，以合同無效之理論而言，本案康力制藥公司在合同簽訂后才喪失了藥品GMP證書，即在合同履行時，當(dāng)事人失去了履行合同所必需的資質(zhì)，這時除了需要判定合同效力的問題之外，也可能涉及合同解除的情形。合同成立后符合生效要件即為有效，繼而發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的履行?？盗χ扑幑臼ニ幤稧MP證書產(chǎn)生的直接后果是無法完成新藥的委托生產(chǎn)，即合同履行不能，且屬于在合同成立后發(fā)生履行不能的情況，屬于嗣后履行不能。而“依通常見解，嗣后不能并不影響合同的效力”，〔30〕韓世遠(yuǎn):《合同法總論》，法律出版社2011年版，第410頁。僅會引發(fā)合同解除或風(fēng)險負(fù)擔(dān)等后果。本案轉(zhuǎn)讓合同自身也違反了合同簽訂后頒布的新法即《藥品注冊管理辦法》關(guān)于監(jiān)測期內(nèi)新藥不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。在擴(kuò)大損害社會公共利益之運(yùn)用的層面上，可暫且不論該新法的效力位階。則轉(zhuǎn)讓合同的嗣后違法產(chǎn)生了合同效力判定問題。那么，合同嗣后履行不能與嗣后違法的效果究竟在同一合同中應(yīng)做怎樣的判斷?我國的嗣后無效則是指“法律行為成立后始發(fā)生無效的原因為歸于無效”，而“法律行為的內(nèi)容嗣后違背善良風(fēng)俗或與嗣后頒行的法律禁令相抵觸”被視為典型的嗣后無效情形。〔31〕朱慶育:《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第301頁。理論上講，本案無論從康力制藥公司被收回藥品GMP證書可能會損害社會公共利益的角度看，還是從轉(zhuǎn)讓合同違反之后的《藥品注冊管理辦法》看，都屬于上述嗣后無效的情形，最高人民法院對本案合同嗣后違法的排除適用，恰能為解決上述問題認(rèn)定的指導(dǎo)體現(xiàn)一二。但若損害社會公共利益之緣由在本案中做擴(kuò)大性適用，問題則相較復(fù)雜。這也在一定程度上證明，損害社會公共利益在司法實踐中也并非可以做無限制的擴(kuò)大性解釋。衡量損害社會公共利益與違法的損益將會是合同無效制度發(fā)展中的關(guān)鍵。