劉 慶，藍(lán)日皎

(1.黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱 150080；2.哈爾濱市中級人民法院，哈爾濱 150090)

法學(xué)研究

違約責(zé)任中的精神損害賠償制度

劉 慶1，藍(lán)日皎2

(1.黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱 150080；2.哈爾濱市中級人民法院，哈爾濱 150090)

精神損害賠償制度在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域已經(jīng)得到立法的認(rèn)可，但對于違約中的精神損害，《合同法》卻持否定態(tài)度。人們對精神利益的追求，使得具有精神利益目的的合同逐漸增多，對違約精神損害賠償制度的建立也引起了更多法律人的關(guān)注。在服務(wù)型合同中建立違約精神損害賠償制度的大膽嘗試，對推動(dòng)合同法體制的健全大有裨益。

精神損害；違約責(zé)任；服務(wù)型合同

我國《侵權(quán)責(zé)任法》首次以基本法的形式承認(rèn)了精神損害賠償制度，對于侵害人身權(quán)和具有人格象征意義的財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，法律給予精神利益損害賠償?shù)木葷?jì)。而《合同法》第122條違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的規(guī)定則表明，若因違約行為產(chǎn)生精神損害，其唯一的救濟(jì)途徑就是主張侵權(quán)責(zé)任。而在違約責(zé)任中，能否適用精神損害賠償，立法及相關(guān)解釋仍堅(jiān)持一貫的否定態(tài)度。與此相反的，是在日益成熟的法學(xué)理論界和司法實(shí)踐中，對違約精神損害賠償制度則表現(xiàn)得更為積極樂觀和開放一些，對違約責(zé)任的精神損害賠償?shù)拇_立撰文論述，司法實(shí)踐中也有過大膽的判例。本文認(rèn)為，確立違約責(zé)任的精神損害賠償制度，是合同法發(fā)展過程中違約責(zé)任擴(kuò)張的一種積極表現(xiàn)，有利于違約責(zé)任體系的完善，立法是對固有思想的大膽突破。

一、精神損害賠償?shù)恼軐W(xué)基礎(chǔ)和社會(huì)發(fā)展進(jìn)程

(一)精神損害賠償?shù)恼軐W(xué)基礎(chǔ)

在人類法律思想發(fā)展過程中，“以人為本，權(quán)利在民”是現(xiàn)代法治國家立法的基本宗旨，理論上，權(quán)利主體的權(quán)利受到非財(cái)產(chǎn)損害可獲得的物質(zhì)賠償，叫做“精神權(quán)利物化”?，F(xiàn)代哲學(xué)的發(fā)展也表明，物質(zhì)和精神并非完全對立，在具備某種條件時(shí)，物質(zhì)和精神之間可以通過質(zhì)的飛越達(dá)到內(nèi)在交換的結(jié)果。在法律意義上，“精神”是對人類思想意識(shí)的抽象，是人類內(nèi)心感受的升華，這種抽象化的情感要素直接影響著人作為社會(huì)存在的基本價(jià)值，若因不當(dāng)行為而使人的精神利益受損時(shí)，便具備了精神向物質(zhì)飛越的基本條件，這便是精神權(quán)利被物化的哲學(xué)依據(jù)。因此，精神利益的損害可以用物質(zhì)損害來衡量的立論便得以成立。在現(xiàn)代損害賠償制度中，各種精神利益完全是由人的精神需要構(gòu)成的，精神需要達(dá)到一定程度的社會(huì)普及化時(shí)，便會(huì)通過立法將之具化為法律權(quán)利，對精神權(quán)利的損害，雖然無法像物質(zhì)性損害那樣，完全可用貨幣加以衡量，但“有權(quán)利，必有救濟(jì)”的法理，要求對精神損害給予某種替代物的適當(dāng)賠償，使受害人在心理上和精神上獲得適度滿足，這也是擬制恢復(fù)的必然結(jié)果。

從價(jià)值觀角度講，雖然哲學(xué)上倡導(dǎo)“精神無價(jià)”，精神是人之所以成為人而具有的最高精神利益，是人所具有的獨(dú)特屬性，但哲學(xué)思想的發(fā)展不能脫離開經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，在市場經(jīng)濟(jì)下，一切價(jià)值和精神活動(dòng)都是可以用金錢來衡量的，金錢作為等價(jià)交換物不僅可以表明物質(zhì)之間的價(jià)值關(guān)系，在某種程度上，人們已經(jīng)接受了將其作為精神利益彌補(bǔ)的一種方式。

精神損害賠償制度之所以得以確立，“旨在尊重權(quán)利主體的精神價(jià)值，以便在法律上樹立新的價(jià)值觀，讓人們擁有價(jià)值判斷的是非標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)保護(hù)權(quán)利主體的精神利益，努力實(shí)現(xiàn)人類生存發(fā)展的基本價(jià)值目標(biāo)”[1]。

(二)比較法視角下的違約精神損害賠償制度

世界多數(shù)國家對違約精神損害賠償制度，立法持比較謹(jǐn)慎的態(tài)度，但確立違約精神損害賠償制度，必將成為將來合同法發(fā)展的必然趨勢。在國外，因違反合同而被法院判決賠償精神損害和違約金的若干判決，一般限于提供安寧的享受或解除痛苦和煩惱等期待精神利益為目的的合同糾紛[2]。

法國對此采肯定說，《法國民法典》第1382條規(guī)定:“任何行為使他人遭受損害,或者因?yàn)樽约旱倪^失行為而導(dǎo)致別人損害，引起損害結(jié)果之人應(yīng)該對他人負(fù)賠償責(zé)任。”雖然法國民法典并未直接規(guī)定合同領(lǐng)域的精神損害賠償制度，但其1833年通過判例確立了一項(xiàng)原則：非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償所適用之規(guī)定與財(cái)產(chǎn)上之損害賠償并無不同?？梢?，在司法實(shí)踐中，法國法對違約精神損害賠償持肯定態(tài)度。同樣，德國法雖然未作明文規(guī)定，但判例通過擴(kuò)張財(cái)產(chǎn)上損害的概念，也達(dá)到保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的目的[3]。

美國法認(rèn)為，一方因違約給另一方造成“精神損害”的，可以請求賠償，但其實(shí)質(zhì)上應(yīng)視為一種侵權(quán)賠償責(zé)任，他的作用在于承認(rèn)債權(quán)人的合法權(quán)利受到侵害。但美國1981年發(fā)表的相關(guān)立法解釋認(rèn)為:“合同或違約行為使嚴(yán)重精神損害成為一種特別可能的結(jié)果，通常的例子是運(yùn)送旅客合同、旅館接待客人合同、運(yùn)送遺體合同和傳送噩耗合同。違反這些合同特別可能造成精神損害……”可見，該解釋通過列舉的幾類特殊合同，拓寬了精神損害賠償?shù)倪m用體系，使違約精神損害賠償變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。

而我國大陸的主流學(xué)說，對此采否定態(tài)度。其中，王立明教授認(rèn)為：一方面，因違約造成精神損害的情況在違約中是時(shí)常發(fā)生的，而允許采用懲罰性賠償，將會(huì)使懲罰性賠償在合同責(zé)任中應(yīng)用得過于廣泛，這不符合合同法的基本原則。另一方面，既然違約責(zé)任不能對受害人所遭受的精神損害提供補(bǔ)救，那么，也不能采用懲罰性賠償來代替精神損害賠償。但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不具有充分的說服力。一是，雖然合同法強(qiáng)調(diào)違約救濟(jì)的補(bǔ)償性功能，但不可否認(rèn)的是，確實(shí)存在一些非物質(zhì)性損害，尤其是在醫(yī)療服務(wù)合同、婚姻中介合同、攝影錄像合同、旅游合同中，可能會(huì)因?yàn)檫`約行為而造成當(dāng)事人的精神痛苦和精神抑郁，而這些心理上和精神上的損害是無法通過一般的違約救濟(jì)可以彌補(bǔ)的。二是《合同法》第112條規(guī)定，對違約行為在履行義務(wù)或采取補(bǔ)救措施后，“對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”，可以作為違約精神損害賠償?shù)囊罁?jù)。因此，因?yàn)閾?dān)心增加訴累而完全否認(rèn)違約精神損害賠償?shù)淖龇ǎ瑹o異于因噎廢食，對違約精神損害事實(shí)的忽視，不利于對人權(quán)的維護(hù)，也不利于法律以發(fā)展的視角發(fā)揮其應(yīng)有之功能。筆者建議，可以通過列舉式立法方式逐步放開對違約精神損害的束縛，建立有限違約精神賠償原則。

二、我國立法中的違約精神損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)

(一)合同法義務(wù)群的擴(kuò)張為違約精神損害賠償提供了基礎(chǔ)

在合同法發(fā)展的過程中，誠實(shí)信用原則為合同法義務(wù)群的構(gòu)建起到了極大的推動(dòng)作用，要求合同當(dāng)事人在合同訂立和履行過程中，乃至履行后都要承擔(dān)一定的附隨義務(wù)，即人身及財(cái)產(chǎn)的保護(hù)義務(wù)、保密義務(wù)等。附隨義務(wù)的規(guī)定，體現(xiàn)了立法者對合同當(dāng)事人固有利益的保護(hù)，突破了只著眼于期待利益的保護(hù)局限。就對人身固有利益的保護(hù)這一點(diǎn)上講，合同法和侵權(quán)法有重疊之處，將原本侵權(quán)法領(lǐng)域中的固有利益保護(hù)引入到合同法附隨義務(wù)中，這也是精神損害賠償制度合理過渡到違約責(zé)任賠償制度的理論支撐。對此，在合同領(lǐng)域中，因?yàn)檫`約而產(chǎn)生的精神損害，違約方應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償。當(dāng)然，目前世界通行的觀點(diǎn)均承認(rèn)違約行為也可以造成精神損害，只是我國大陸地區(qū)固有的法學(xué)理論仍局限于合同是保護(hù)期待利益的保守觀點(diǎn)而已，不愿接受在合同領(lǐng)域內(nèi)解決精神損害賠償?shù)淖龇?。但法學(xué)理論應(yīng)是發(fā)展的，立法技術(shù)也不能裹足不前。既然合同法承認(rèn)附隨義務(wù)的存在，那么，就應(yīng)當(dāng)配套建立對相應(yīng)義務(wù)違反產(chǎn)生的責(zé)任制度，實(shí)現(xiàn)“有權(quán)利、有救濟(jì)”的法旨。

(二)《合同法》第122條能否解決違約精神損害賠償?shù)膯栴}

《合同法》第122條的規(guī)定可以得出結(jié)論：當(dāng)違約行為表現(xiàn)為加害給付行為時(shí)，會(huì)涉及違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，法律要求當(dāng)事人選擇不同的責(zé)任制度進(jìn)行救濟(jì)。

1.加害給付

加害給付是因債務(wù)人的不適當(dāng)履行造成債權(quán)人履行利益以外的其他損失。履行利益損失，“乃指法律行為(尤其指契約)有效成立，但因債務(wù)不履行而生之損失，于此情形，債權(quán)人得請求賠償者，系債務(wù)人依債之本旨履行時(shí)其可獲得之利益?！盵4]履行利益的損失一般是瑕疵給付行為造成的后果。而履行利益以外的損失，又稱為固有利益或維護(hù)利益，是指債權(quán)人享有的不受債務(wù)人和其他人侵害的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)和人身利益。可見，加害給付同時(shí)侵害了債權(quán)人的相對權(quán)和絕對權(quán)。按我國目前立法，加害給付是導(dǎo)致違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的主要原因。當(dāng)事人若要主張精神損害賠償，則只能主張侵權(quán)責(zé)任，而不能主張違約責(zé)任，那是否意味著，侵權(quán)責(zé)任總是在救濟(jì)方式和賠償范圍上要高于違約責(zé)任呢？事實(shí)當(dāng)然并非如此。當(dāng)事人所受損害是否能完全得到救濟(jì)還取決于具體的法律規(guī)定。

2.違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合能否承擔(dān)起彌補(bǔ)損害的功能

在合同履行過程中，加害給付是由于合同行為而引起的，勢必首先產(chǎn)生合同責(zé)任，雖然加害給付損害的是法律所保護(hù)的債權(quán)人的固有利益，也同時(shí)符合侵權(quán)責(zé)任所保護(hù)的范疇，但由于合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在舉證、歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件、免責(zé)、訴訟管轄等各方面都存在著重大區(qū)別，使得債權(quán)人可能會(huì)面臨著所受損害無論如何選擇，也不能得到法律的全面救濟(jì)的尷尬境地。

第一，歸責(zé)原則不同。合同責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任為主，過錯(cuò)責(zé)任為輔，即一般情況下，債權(quán)人只要證明違約事實(shí)的存在即可，而違約方要免除責(zé)任，需要證明有法定或約定的免責(zé)事由，因此違約責(zé)任的舉證責(zé)任較輕；而在侵權(quán)責(zé)任中，一般以過錯(cuò)責(zé)任為主，權(quán)利人需要證明違法行為、過錯(cuò)、因果關(guān)系等內(nèi)容，侵權(quán)人的免責(zé)事由也遠(yuǎn)多于違約責(zé)任的免責(zé)事由，權(quán)利人的舉證責(zé)任相對要重些。因此二者相比較，就舉證責(zé)任上，主張違約精神損害賠償責(zé)任更有利于實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。

第二，訴訟管轄不同。合同責(zé)任的訴訟管轄當(dāng)事人可以進(jìn)行選擇，如當(dāng)事人所在地、合同訂立地、合同履行地、標(biāo)的物所在地。這有利于債權(quán)人基于有利訴訟原則，進(jìn)行自主選擇。而侵權(quán)責(zé)任多在侵權(quán)行為地或被告住所地，權(quán)利人選擇的機(jī)會(huì)不多，可能會(huì)為權(quán)利救濟(jì)付出更多的成本。

第三，因果關(guān)系的證明上不同。侵權(quán)責(zé)任中，因果關(guān)系是判斷責(zé)任成立的關(guān)鍵性要素，無論是過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)責(zé)任，都要對行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系進(jìn)行證明；而在違約責(zé)任中，大量適用的約定損害賠償?shù)挠?jì)算方式和約定的賠償范圍，只要有違約行為，就會(huì)直接進(jìn)行相應(yīng)賠償，而無需當(dāng)事人對因果關(guān)系的證明付出更多周折。相對而言，違約責(zé)任的救濟(jì)更加迅捷、救濟(jì)成本更低。

綜合上述三點(diǎn)，我們不難看出，若因?yàn)榫駬p害賠償而選擇侵權(quán)之訴，有可能會(huì)增加當(dāng)事人的舉證責(zé)任，而舉證責(zé)任有時(shí)直接關(guān)系到訴訟的勝敗，這將增加敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，使權(quán)利難以獲得救濟(jì)。因此，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，表面上是增加了當(dāng)事人選擇的機(jī)會(huì)，但由于精神損害賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定，可能在存在精神損害的場合下，出現(xiàn)選擇不能的尷尬境地：要么為了舉證的便利而主張違約之訴，使得精神損害賠償落空；要么為了得到精神損害賠償而主張侵權(quán)之訴，但就要面臨舉證不能而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

其實(shí)，違約精神損害賠償并非本身存在缺陷，只是目前欠缺乏法律明文規(guī)定，導(dǎo)致司法判例對違約精神損害賠償多難以支持，正如曾世雄教授所講：“因?yàn)榉梢?guī)定之遺漏，使侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任之規(guī)定發(fā)生不平衡之現(xiàn)象。如何彌補(bǔ)遺漏，即如何調(diào)整不平衡，可以從侵權(quán)責(zé)任下何種權(quán)利受侵害時(shí)得請求非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償者，侵權(quán)責(zé)任下所勾劃出之范圍，理論上，違約責(zé)任下應(yīng)作同樣處理?！薄霸摬黄胶饣蜻z漏，唯賴學(xué)說予以調(diào)整或彌補(bǔ)，方臻公平。”[5]可見，立法的止步不前，不僅影響到法的發(fā)展，使法滯后于社會(huì)需要，更重要的是，對民事權(quán)利的保護(hù)無法做到縝密周延。只有將侵權(quán)法中的精神損害賠償制度移植于合同責(zé)任領(lǐng)域，才能有效彌補(bǔ)請求權(quán)競合時(shí)對違約救濟(jì)的不足。

三、服務(wù)型合同中構(gòu)建違約精神損害賠償?shù)慕ㄗh

在人身權(quán)益發(fā)展過程中，財(cái)產(chǎn)權(quán)的介入，使得人身權(quán)也被置于合同關(guān)系之中，人格權(quán)被物化的趨勢也越來越明顯，為了獲得更多的精神利益的滿足，服務(wù)型合同便應(yīng)運(yùn)而生。服務(wù)型合同，一般指全部或部分以勞務(wù)為債務(wù)內(nèi)容的合同，如醫(yī)療服務(wù)合同、婚姻中介合同、婚慶攝影合同、旅游合同、殯葬合同等。雖然在《合同法》中，服務(wù)型合同不是有名合同，但理論界有學(xué)者明確將“提供服務(wù)的合同與轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的合同、使用財(cái)產(chǎn)的合同等并列，將其作為單獨(dú)的一類合同加以對待”[6]。服務(wù)型合同和當(dāng)事人的主觀感受關(guān)系密切，合同的履行狀態(tài)直接決定了債權(quán)人的精神愉悅程度或內(nèi)心痛苦感受的緩解程度。這類合同的不履行、不適當(dāng)履行，將直接產(chǎn)生精神利益損害。目前立法救濟(jì)的結(jié)果就是恢復(fù)債權(quán)人財(cái)產(chǎn)狀態(tài)，而對于精神損害卻視而不見，這違反了“有損害便有救濟(jì)”的法律原則，也是對精神利益、人身權(quán)益的漠視。如艾新民訴青山殯儀館丟失寄存的骨灰損害賠償糾紛案[7]；張定偉、周冬霞與金夫人精致婚紗攝影服務(wù)合同糾紛案都是較為典型的帶有精神損害的服務(wù)型合同違約案件。從司法判例的結(jié)果來看，都給予了適當(dāng)?shù)木駬p害賠償?shù)木葷?jì)，獲得各界的肯定?？梢?，現(xiàn)代契約的發(fā)展要依托社會(huì)實(shí)際需要，立法者需要更加積極、開放的態(tài)度進(jìn)行立法。

構(gòu)建違約精神損害賠償制度，還不宜就所有類型合同均支持違約精神損害賠償，因凡是合同，均在訂立履行過程中，當(dāng)事人要花費(fèi)一定的心思和精力，若因合同不成立或合同履行瑕疵而主張相應(yīng)的精神損害救濟(jì)，無疑將使更多的合同糾紛陷入精神損害賠償?shù)脑A累之中，破壞正常的商業(yè)活動(dòng)。建議采用列舉的方法對相應(yīng)的合同支持違約精神損害賠償。

筆者贊同崔健遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)：“在旅游者、觀眾等權(quán)利人獲得精神享受(愉悅)為權(quán)利內(nèi)容的合同場合，如產(chǎn)婦到醫(yī)院生產(chǎn)、婚慶典禮、拍攝婚紗照、洗印照片等合同場合應(yīng)承認(rèn)違約的精神損害賠償?！盵8]筆者認(rèn)為，再細(xì)化分類可以分為三種：一是，以精神愉悅為目的的合同，這類合同的違約，將使當(dāng)事人的精神愉悅程度極度降低或產(chǎn)生精神痛苦，如旅游合同、住宿合同、美容合同、婚慶合同等；二是，以減少精神痛苦為目的的合同，這類合同的違約不僅不會(huì)降低精神痛苦程度，反而增加痛苦程度，如殯葬服務(wù)合同、醫(yī)療美容合同；三是，具有情感要素的服務(wù)性合同，如骨灰寄存合同等。

在具體的適用標(biāo)準(zhǔn)上，建議：(1)允許當(dāng)事人在合同中直接約定精神損害違約金或相應(yīng)的懲罰性賠償；(2)違約行為若造成人身損害，賠償應(yīng)包括精神損害賠償金、殘疾賠償金和死亡賠償金，標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)損害相同；(3)若未約定違約精神損害賠償金的，由法官自由裁量，依據(jù)事實(shí)情況、違約時(shí)間、后果、情節(jié)、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度等要素，綜合衡量違約精神損害的數(shù)額。

[1]精神損害賠償數(shù)額確定與評算[M].北京：人民法院出版社,2002:11.

[2]陳現(xiàn)杰.人格權(quán)司法保護(hù)的重大進(jìn)步和發(fā)展[N].人民法院報(bào)，2001-03-28.

[3]韓世遠(yuǎn).非財(cái)產(chǎn)損害與合同責(zé)任[J],法學(xué)，1998,(6).

[4]顧立雄.給付拒絕[J].萬國法律,1990,(50):20.

[5]曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001:364 .

[6]王家福.中國民法學(xué)·民法債權(quán)[M].北京：法律出版社,1991:712.

[7]最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所.人民法院案例選：第五輯[M].北京：人民法院出版社,1993：83.

[8]崔建遠(yuǎn).精神損害賠償絕非侵權(quán)法所獨(dú)有[J].法治,2012,(8).

[責(zé)任編輯：李其光]

EmpiricalAnalysisofSystemofCompensationforSpiritualDamageinLiability

LIU Qing1，LAN Ri-jiao2

(1.Heilongjiang Administrative Cadre Institute of Political Law,Harbin 150080;2.Harbin Intermediate People’s Court,Harbin 150090,China)

System of compensation for spiritual damages in tort liability has been recognized by legislation,but for the mental damage compensation for breach of contract,the Contracts Act takes a negative attitude.The pursuit of spiritual interests,makes contract with a moral purpose growing,the legislation of mental damage compensation system for breach of contract also has been attracted more legal concern.A bold attempt to establish a system of compensation for moral damages for breach of service contracts,will promote the health of the contract law system.

moral damage; liability for breach; service contracts

2014-03-25

黑龍江省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃項(xiàng)目(13B057)

劉 慶(1976-),女，河北吳橋人，法學(xué)碩士，副教授，從事民商法學(xué)研究。

D923.6

：A

：1671-7112(2014)04-0104-05