○ 徐希友

我國的《行政訴訟法》第12條第2款明確規(guī)定，人民法院對于因行政法規(guī)、行政規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟不予受理。隨著行政訴訟法制的深入發(fā)展，行政訴訟法的這一規(guī)定逐漸受到質(zhì)疑[1]。行政訴訟法修正案草案也明確規(guī)定，人民法院不予受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、行政規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟；但是，其同時也規(guī)定了公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，在對行政機關(guān)的具體行政行為提起訴訟的時候，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行附帶審查，這樣的規(guī)定可謂是一大進步。依照這樣的發(fā)展邏輯演進下去，不難得出可以將所有的抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的結(jié)論。

一、抽象行政行為可訴性初探

（一）抽象行政行為的概念

抽象行政行為即行政主體針對不特定的相對人單方面而做出的享有普遍約束力的行為，也即制定行政規(guī)則的行為。在我國，抽象行政行為按照效力等級可以分為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定（即行政機關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令，也稱規(guī)章以下的規(guī)范性文件）。從國務(wù)院到鄉(xiāng)級的政府，各個級別的行政機關(guān)均可以依據(jù)憲法和組織法的規(guī)定去實施抽象行政行為[2]。

（二）抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀

1.國外抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀

從國外的實踐狀況來看，行政訴訟體制較為完善的一些西方國家，依據(jù)“有權(quán)利必有救濟”這一法律原則，把抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍。具體來看，在德國，憲法法院（包括聯(lián)邦的和州的）在審查具體案件或者審理憲法控訴案件的同時審查相關(guān)法律法規(guī)的時候，被裁定違憲的法律法規(guī)也必然失去法律效力[3]。法國則規(guī)定對于抽象行政行為公民除了享有議會救濟與行政救濟的手段以外，還可以采用訴訟救濟的手段來監(jiān)督行政機關(guān)的行為從而保護公民的合法權(quán)益。在英國，除了議會的立法和女王能夠不被司法審查外，不管是行政機關(guān)作出的具體行政行為還是相應(yīng)的抽象行政行為，在超越法定權(quán)限的情況下，人民法院均能夠?qū)彶槠浜戏ㄐ裕⑶疫€可以確定相關(guān)的違法條款和規(guī)定沒有效力。美國不同的是以三權(quán)分立的原則為起點將行政機關(guān)所作的行政行為全部納入到司法審查的范圍。歸納來看，國外關(guān)于抽象行政行為的可訴性的規(guī)定大致相同，即免除了抽象行政行為在司法面前的豁免權(quán)。

2.我國抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行的行政訴訟法和行政訴訟法修正案草案都規(guī)定抽象行政行為不具有可訴性。“只可對具體行政行為依法提起行政訴訟”的模式已經(jīng)成為了行政界、司法界甚至是學術(shù)界固有的觀念。但是，這種狀況背后的爭議和討論是激烈的，所以行政訴訟法修正案草案還規(guī)定可以對規(guī)范性文件進行附帶審查。這樣的規(guī)定，是時代發(fā)展進步的體現(xiàn)，也是行政訴訟法基本精神的彰顯。但是，抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀仍然不容樂觀，不能對規(guī)范性文件、行政規(guī)章和行政法規(guī)提起行政訴訟使得行政相對人的合法權(quán)益保護仍然存留在權(quán)力優(yōu)位的社會環(huán)境之中。實際生活層面，諸多具體行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益，不僅僅是因為地方政府及相關(guān)部門制定的規(guī)范性文件有所越權(quán)錯位，而且也牽扯到相關(guān)行政規(guī)章甚至是行政法規(guī)的問題，因此，對“紅頭文件”（規(guī)范性文件）進行附帶審查不一定就能夠起到標本兼治的效果，而且需要從長計議。雖然行政訴訟法修正案草案有了很大進步，但是，對規(guī)范性文件進行附帶審查仍然意味著沒有將抽象行政行為完全納入到行政訴訟的受案范圍。

二、抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的必要性

（一）現(xiàn)行監(jiān)督機制不健全

現(xiàn)行的三種監(jiān)督機制（即立法、行政和司法監(jiān)督）沒有發(fā)揮有效的監(jiān)督作用，導致違法的抽象行政行為普遍存在。不僅是規(guī)范性文件的問題，行政規(guī)章的問題也不容忽視。相對而言，行政法規(guī)還比較健全，但是現(xiàn)行的制度，無一能夠比抽象行政行為全部納入行政訴訟受案范圍更能促進法治的進程。為了有效實現(xiàn)對抽象行政行為的監(jiān)督，并且及時地解決因其違法而引起的爭議，將抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍之內(nèi)是十分必要的。我國雖然實行的是人民代表大會制度，但是這樣的制度并不必然排除法院對抽象行政行為的合法性進行審查[4]。

（二）更好地保護相對人合法權(quán)益的要求

抽象行政行為是針對不特定的對象而做出的，具有反復適用性和普遍性。抽象行政行為違法會損害不特定相對人的合法權(quán)益，這樣的危害是十分巨大的。雖然，行政訴訟法修正案草案規(guī)定可以對規(guī)范性文件進行附帶審查，但是，這樣的規(guī)定顯然是以具體行政行為的發(fā)生為前提的，實際情況中，并不是所有的抽象行政行為都是通過具體行政行為而對相對人產(chǎn)生影響的。因此，只要是相對人認為抽象行政行為侵害了其合法權(quán)益就可以對抽象行政行為提起訴訟的話，那么不僅可以更好地保護相對人的合法權(quán)益，而且不至于在某些情況下使相對人得不到救濟。

（三）依法行政和建設(shè)法治社會的體現(xiàn)

行政機關(guān)進行立法活動、制定相應(yīng)的抽象行政行為必須嚴格遵守依法行政和法律優(yōu)先的原則。這是因為在效力上法律規(guī)范是有位階的，恰恰是法律優(yōu)先原則能夠保障法制的統(tǒng)一[5]。法治的價值在于在社會組織結(jié)構(gòu)中，通過法律形式保障人權(quán)，確定權(quán)力的合理運用。因為抽象行政行為被明確排除在行政訴訟的受案范圍之外，這樣的規(guī)定與法治的精神相背離，不利于依法行政、更不利于法治社會的構(gòu)建。另外，我國行政訴訟明確規(guī)定抽象行政行為不具有可訴性，有很多理由，例如：根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，來確定相應(yīng)的抽象行政行為是否合法的權(quán)力是屬于國家和上級機關(guān)的，不屬于法院；抽象行政行為是通過具體行政行為間接影響相對人合法權(quán)益的；政策性較強的抽象行政行為不適宜法院進行審查；已經(jīng)存在了相應(yīng)的監(jiān)督機制等[6]?，F(xiàn)在看來之前的顧慮正是杞人憂天，理由是站不住腳的，不僅沒有理論支持，而且隨著社會的發(fā)展也失去了現(xiàn)實的指導意義。對行政權(quán)進行現(xiàn)實而有效的制約監(jiān)督才能夠真正地做到依法行政和建設(shè)法治社會。

三、抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的可行性

（一）具有憲法依據(jù)

我國憲法第5條明確規(guī)定:一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織均必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。任何組織或者個人都沒有超越憲法和法律的特權(quán)。所以，所有的行政主題根據(jù)法律規(guī)定作出的抽象行政行為以及具體行政行為都一定要嚴格依據(jù)憲法和相關(guān)法律的明確規(guī)定，必須追究其違法的狀況。憲法的第41條也作出了規(guī)定：中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出檢舉、申訴或者控告的權(quán)利。行政機關(guān)抽象行政行為的違法必然包含在上述的任何國家機關(guān)的違法失職行為之中。

（二）司法權(quán)不會過多干預(yù)行政權(quán)

目前來看，我國的人民法院可以審查行政機關(guān)具體行政行為的合法性，這樣的規(guī)定體現(xiàn)了國家權(quán)力之間的監(jiān)督和分工。假如抽象行政行為被納入到了行政訴訟的受案范圍之內(nèi)，司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)是必然的，這樣就會向西方國家三權(quán)分立的模式靠攏，這與我國的人民代表大會制度是相違背的。所以，賦予抽象行政行為可訴性是有爭議的。從另一方面來講，賦予抽象行政行為可訴性并不會導致三權(quán)分立。因為三權(quán)分立模式的本質(zhì)特征是三個機關(guān)之間相互制衡和權(quán)力相互分離。但是我國的人民代表大會制度下不同權(quán)力之間是分工和監(jiān)督的關(guān)系，司法權(quán)監(jiān)督和制約行政權(quán)；在國家機關(guān)中，全國人民代表大會起到核心的作用，它監(jiān)督一府兩院的工作，而一府兩院并不可以監(jiān)督它。從而可以得出，以上情況雖然在某些方面加大了司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的力度，但是司法權(quán)過多的干預(yù)行政權(quán)的情況也不會發(fā)生。

（三）行政復議和行政訴訟制度積累了經(jīng)驗

當當事人對復雜的復議決定提起訴訟時，那么法院就不得不審查抽象行政行為存在的問題，法院不僅要審查復議決定的事實、證據(jù)和程序，還要審查抽象行政行為是否合法，所以法院的受理范圍也就擴大到了抽象行政行為，這與現(xiàn)行行政訴訟的規(guī)定是不同的，因此，修改行政訴訟法中受案范圍的規(guī)定是十分必要的，這樣才能使二者協(xié)調(diào)起來。對抽象行政行為間接復議審查的嘗試說明，對抽象行政行為的復議審查不僅必要而且可行[7]。行政復議尚且可以如此，那么訴訟在邏輯上也應(yīng)當具有適當性。

（四）域外司法審查制度提供了有益借鑒

西方發(fā)達國家大都存在司法審查的制度，并且司法審查的制度大多數(shù)都規(guī)定了可以對全部的行政行為進行司法審查。他們從不同的理論和原則出發(fā)論證其合理性，并且根據(jù)本土實際提出了諸多可行的建議，這對我國的制度構(gòu)建提供了十分有意義的借鑒。西方國家對抽象行政行為的可訴性研究是十分深入的，他們的制度相對而言也是比較完善的，可以充分保障行政機關(guān)依法行政，從而建設(shè)法治社會，這在理論和實踐的層面上均可以對我國建立健全相應(yīng)的制度和機制有一定的借鑒意義。

四、抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的完善舉措

（一）繼續(xù)修改行政訴訟法

如果抽象行政行為被全部納入到行政訴訟受案范圍之內(nèi)的話，就必然要對行政訴訟法進行全面的修改。在修改時要樹立兩個觀念：第一，保障行政法的目的實現(xiàn)；第二，在法治領(lǐng)域的司法最終原則。保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益是司法審查的直接目的，它的客觀效果是可以維護憲法的尊嚴和憲法秩序的統(tǒng)一。顯然，行政訴訟法修正案草案的規(guī)定是不夠的。建議在行政訴訟法全篇中用“行政行為”代替“具體行政行為”。

（二）規(guī)范起訴條件

將抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍以后，提起行政訴訟的前提條件應(yīng)該是相對人的合法權(quán)益可能受到影響。其一，提起行政訴訟的原告應(yīng)當是抽象行政行為的相對人或是檢察院。根據(jù)提起行政訴訟的條件，行政相對人的范圍不能隨意擴大。檢察機關(guān)負有法律監(jiān)督職責，因此應(yīng)當將行政訴訟中主張國家和公共利益的權(quán)利賦予人民檢察院[8]。其次，相對人或者檢察院提起訴訟，必須以合法權(quán)益受到影響為前提條件。

（三）明確訴訟管轄

對于抽象行政行為被納入到行政訴訟的受案范圍后的訴訟管轄問題，應(yīng)當以有權(quán)制定抽象行政行為的機關(guān)所在地的人民法院或上級法院管轄為宜，當然也包括最高人民法院對于因行政法規(guī)提起訴訟的管轄。因為只有抽象行政行為制定機關(guān)所在地的人民法院或上級法院才有權(quán)撤銷不當?shù)某橄笮姓袨?，這樣才能真正使司法監(jiān)督行政的作用有效發(fā)揮。為了貫徹行政訴訟高效、便民原則，應(yīng)當以原告或者被告所在地的基層人民法院為管轄機關(guān)，此管轄機關(guān)無權(quán)審查的抽象行政行為，應(yīng)當在一定期限內(nèi)（可以根據(jù)具體情況再做細致規(guī)定）向上級法院移送。這樣的規(guī)定既可以避免行政相對人起訴不利，費時費力的情況發(fā)生，切實保障了相對人訴權(quán)，也可以防止法院之間因管轄異議而出現(xiàn)訴累或不應(yīng)訴等情況的發(fā)生。

（四）強化訴訟效果

抽象行政行為違法或者不當而被撤銷、要求改變或者確認違法后，其效力是否可以溯及既往和根據(jù)其作出的相應(yīng)具體行政行為的效力應(yīng)該如何加以認定，以及是否能夠因此而獲得國家賠償是研究的重點。行政行為的公定力決定，行政行為一經(jīng)作出之后，除了自始無效的情形之外，隨即便獲得了有效的推定，其在未被有權(quán)的機關(guān)依法撤銷之前，所有的國家機關(guān)、社會組織以及公民都要對其予以承認、尊重和服從。所以，抽象行政行為被撤銷、要求改變或者確認違法后，不產(chǎn)生溯及既往的效力，僅就撤銷、要求改變或者確認違法之后才有效。如果依據(jù)此抽象行政行為而作出的具體行政行為不當?shù)貙ο鄬θ说暮戏?quán)益造成侵害，即變?yōu)獒槍唧w行政行為而選擇救濟的途徑。具體行政行為和抽象行政行為都會直接侵害或者可能侵害相對人的合法權(quán)益。當相對人的合法權(quán)益遭到現(xiàn)實侵害后，理應(yīng)獲得國家賠償。

（五）構(gòu)建完善有效、切實合理的審查程序

程序是實體價值得以體現(xiàn)的靈魂。沒有合法合理的程序，實體上的權(quán)利和義務(wù)也不會實現(xiàn)。不僅應(yīng)將全部的抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，而且對抽象行政行為既可以進行附帶審查也可以進行專門審查，究竟是專門審查還是附帶審查不是問題的關(guān)鍵，問題的關(guān)鍵在于抽象行政行為是否違法或者不當。雖然法院對于抽象行政行為具有完全的司法審查權(quán)，但是法院也不能隨便濫用，應(yīng)當遵循相應(yīng)的程序。法院既可以依據(jù)相對人的申請也可以依據(jù)自己的職權(quán)對抽象行政行為進行司法審查。具體的程序要求要在訴訟過程中加以體現(xiàn)。構(gòu)建完善有效、切實合理的審查程序?qū)τ趯⒊橄笮姓袨榧{入行政訴訟的受案范圍具有重要的意義。

綜上所述，現(xiàn)行的行政訴訟法以及行政訴訟法修正案草案都沒有真正實現(xiàn)上述制度設(shè)計的精神要求，主要歸因于為我國現(xiàn)實狀況的諸多制約因素的存在。但是，通過修正案草案規(guī)定可以對規(guī)范性文件進行附帶審查，進一步強化了全部抽象行政行為可以被納入到行政訴訟受案范圍的可能性。構(gòu)建抽象行政行為行政訴訟新制度，應(yīng)在法律上明確規(guī)定抽象行政行為和具體行政行為二者之間的種類劃分；在現(xiàn)實狀況下分三步將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，這三步為：第一步是先將行政規(guī)定納入行政訴訟的受案范圍，第二步是進一步擴大到行政規(guī)章，第三步是進入到所有的抽象行政行為，而不是僅僅停留在對規(guī)范性文件的附帶審查方面。法院只有對違法的抽象行政行為作出撤銷、要求改變或者確認違法的判決，才能對行政機關(guān)的行為予以有效監(jiān)控。抽象行政行為全部納入行政訴訟受案范圍的創(chuàng)新模式，可以從根本上扭轉(zhuǎn)抽象行政行為違法卻不受制約，以至肆意損害行政相對人合法權(quán)益的局面。

[1]應(yīng)松年：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社2011年版，第81頁。

[2]方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第88-90頁。

[3]劉俊祥：《西方國家抽象行政行為的司法審查制度》，《西南政法大學學報》2000年第5期。

[4]江必新：《行政訴訟問題研究》，中國人民公安大學出版社1989年版，第65頁。

[5]馬懷德：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第192頁。

[6]楊海坤、章志遠：《行政訴訟法專題研究述評》，中國民主法制出版社2006年版，第150頁。

[7]馬懷德：《將抽象行政行為納入行政復議的范圍—規(guī)范和監(jiān)督政府行為的重要途徑》，《中國法學》1998年第2期。

[8]于安：《行政訴訟的公益訴訟和客觀訴訟問題》，《法學》2001年第5期。

（責任編輯 張 婭）