○ 徐希友

我國(guó)的《行政訴訟法》第12條第2款明確規(guī)定，人民法院對(duì)于因行政法規(guī)、行政規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟不予受理。隨著行政訴訟法制的深入發(fā)展，行政訴訟法的這一規(guī)定逐漸受到質(zhì)疑[1]。行政訴訟法修正案草案也明確規(guī)定，人民法院不予受理公民、法人或者其他組織對(duì)行政法規(guī)、行政規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟；但是，其同時(shí)也規(guī)定了公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為提起訴訟的時(shí)候，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，這樣的規(guī)定可謂是一大進(jìn)步。依照這樣的發(fā)展邏輯演進(jìn)下去，不難得出可以將所有的抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的結(jié)論。

一、抽象行政行為可訴性初探

（一）抽象行政行為的概念

抽象行政行為即行政主體針對(duì)不特定的相對(duì)人單方面而做出的享有普遍約束力的行為，也即制定行政規(guī)則的行為。在我國(guó)，抽象行政行為按照效力等級(jí)可以分為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定（即行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令，也稱規(guī)章以下的規(guī)范性文件）。從國(guó)務(wù)院到鄉(xiāng)級(jí)的政府，各個(gè)級(jí)別的行政機(jī)關(guān)均可以依據(jù)憲法和組織法的規(guī)定去實(shí)施抽象行政行為[2]。

（二）抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀

1.國(guó)外抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀

從國(guó)外的實(shí)踐狀況來(lái)看，行政訴訟體制較為完善的一些西方國(guó)家，依據(jù)“有權(quán)利必有救濟(jì)”這一法律原則，把抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍。具體來(lái)看，在德國(guó)，憲法法院（包括聯(lián)邦的和州的）在審查具體案件或者審理憲法控訴案件的同時(shí)審查相關(guān)法律法規(guī)的時(shí)候，被裁定違憲的法律法規(guī)也必然失去法律效力[3]。法國(guó)則規(guī)定對(duì)于抽象行政行為公民除了享有議會(huì)救濟(jì)與行政救濟(jì)的手段以外，還可以采用訴訟救濟(jì)的手段來(lái)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為從而保護(hù)公民的合法權(quán)益。在英國(guó)，除了議會(huì)的立法和女王能夠不被司法審查外，不管是行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為還是相應(yīng)的抽象行政行為，在超越法定權(quán)限的情況下，人民法院均能夠?qū)彶槠浜戏ㄐ?，并且還可以確定相關(guān)的違法條款和規(guī)定沒(méi)有效力。美國(guó)不同的是以三權(quán)分立的原則為起點(diǎn)將行政機(jī)關(guān)所作的行政行為全部納入到司法審查的范圍。歸納來(lái)看，國(guó)外關(guān)于抽象行政行為的可訴性的規(guī)定大致相同，即免除了抽象行政行為在司法面前的豁免權(quán)。

2.我國(guó)抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀

我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟法和行政訴訟法修正案草案都規(guī)定抽象行政行為不具有可訴性?！爸豢蓪?duì)具體行政行為依法提起行政訴訟”的模式已經(jīng)成為了行政界、司法界甚至是學(xué)術(shù)界固有的觀念。但是，這種狀況背后的爭(zhēng)議和討論是激烈的，所以行政訴訟法修正案草案還規(guī)定可以對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查。這樣的規(guī)定，是時(shí)代發(fā)展進(jìn)步的體現(xiàn)，也是行政訴訟法基本精神的彰顯。但是，抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀仍然不容樂(lè)觀，不能對(duì)規(guī)范性文件、行政規(guī)章和行政法規(guī)提起行政訴訟使得行政相對(duì)人的合法權(quán)益保護(hù)仍然存留在權(quán)力優(yōu)位的社會(huì)環(huán)境之中。實(shí)際生活層面，諸多具體行政行為侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益，不僅僅是因?yàn)榈胤秸跋嚓P(guān)部門制定的規(guī)范性文件有所越權(quán)錯(cuò)位，而且也牽扯到相關(guān)行政規(guī)章甚至是行政法規(guī)的問(wèn)題，因此，對(duì)“紅頭文件”（規(guī)范性文件）進(jìn)行附帶審查不一定就能夠起到標(biāo)本兼治的效果，而且需要從長(zhǎng)計(jì)議。雖然行政訴訟法修正案草案有了很大進(jìn)步，但是，對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查仍然意味著沒(méi)有將抽象行政行為完全納入到行政訴訟的受案范圍。

二、抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的必要性

（一）現(xiàn)行監(jiān)督機(jī)制不健全

現(xiàn)行的三種監(jiān)督機(jī)制（即立法、行政和司法監(jiān)督）沒(méi)有發(fā)揮有效的監(jiān)督作用，導(dǎo)致違法的抽象行政行為普遍存在。不僅是規(guī)范性文件的問(wèn)題，行政規(guī)章的問(wèn)題也不容忽視。相對(duì)而言，行政法規(guī)還比較健全，但是現(xiàn)行的制度，無(wú)一能夠比抽象行政行為全部納入行政訴訟受案范圍更能促進(jìn)法治的進(jìn)程。為了有效實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督，并且及時(shí)地解決因其違法而引起的爭(zhēng)議，將抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍之內(nèi)是十分必要的。我國(guó)雖然實(shí)行的是人民代表大會(huì)制度，但是這樣的制度并不必然排除法院對(duì)抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查[4]。

（二）更好地保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的要求

抽象行政行為是針對(duì)不特定的對(duì)象而做出的，具有反復(fù)適用性和普遍性。抽象行政行為違法會(huì)損害不特定相對(duì)人的合法權(quán)益，這樣的危害是十分巨大的。雖然，行政訴訟法修正案草案規(guī)定可以對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，但是，這樣的規(guī)定顯然是以具體行政行為的發(fā)生為前提的，實(shí)際情況中，并不是所有的抽象行政行為都是通過(guò)具體行政行為而對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生影響的。因此，只要是相對(duì)人認(rèn)為抽象行政行為侵害了其合法權(quán)益就可以對(duì)抽象行政行為提起訴訟的話，那么不僅可以更好地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，而且不至于在某些情況下使相對(duì)人得不到救濟(jì)。

（三）依法行政和建設(shè)法治社會(huì)的體現(xiàn)

行政機(jī)關(guān)進(jìn)行立法活動(dòng)、制定相應(yīng)的抽象行政行為必須嚴(yán)格遵守依法行政和法律優(yōu)先的原則。這是因?yàn)樵谛Яι戏梢?guī)范是有位階的，恰恰是法律優(yōu)先原則能夠保障法制的統(tǒng)一[5]。法治的價(jià)值在于在社會(huì)組織結(jié)構(gòu)中，通過(guò)法律形式保障人權(quán)，確定權(quán)力的合理運(yùn)用。因?yàn)槌橄笮姓袨楸幻鞔_排除在行政訴訟的受案范圍之外，這樣的規(guī)定與法治的精神相背離，不利于依法行政、更不利于法治社會(huì)的構(gòu)建。另外，我國(guó)行政訴訟明確規(guī)定抽象行政行為不具有可訴性，有很多理由，例如：根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，來(lái)確定相應(yīng)的抽象行政行為是否合法的權(quán)力是屬于國(guó)家和上級(jí)機(jī)關(guān)的，不屬于法院；抽象行政行為是通過(guò)具體行政行為間接影響相對(duì)人合法權(quán)益的；政策性較強(qiáng)的抽象行政行為不適宜法院進(jìn)行審查；已經(jīng)存在了相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制等[6]。現(xiàn)在看來(lái)之前的顧慮正是杞人憂天，理由是站不住腳的，不僅沒(méi)有理論支持，而且隨著社會(huì)的發(fā)展也失去了現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。對(duì)行政權(quán)進(jìn)行現(xiàn)實(shí)而有效的制約監(jiān)督才能夠真正地做到依法行政和建設(shè)法治社會(huì)。

三、抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的可行性

（一）具有憲法依據(jù)

我國(guó)憲法第5條明確規(guī)定:一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織均必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都沒(méi)有超越憲法和法律的特權(quán)。所以，所有的行政主題根據(jù)法律規(guī)定作出的抽象行政行為以及具體行政行為都一定要嚴(yán)格依據(jù)憲法和相關(guān)法律的明確規(guī)定，必須追究其違法的狀況。憲法的第41條也作出了規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出檢舉、申訴或者控告的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的違法必然包含在上述的任何國(guó)家機(jī)關(guān)的違法失職行為之中。

（二）司法權(quán)不會(huì)過(guò)多干預(yù)行政權(quán)

目前來(lái)看，我國(guó)的人民法院可以審查行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性，這樣的規(guī)定體現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力之間的監(jiān)督和分工。假如抽象行政行為被納入到了行政訴訟的受案范圍之內(nèi)，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)是必然的，這樣就會(huì)向西方國(guó)家三權(quán)分立的模式靠攏，這與我國(guó)的人民代表大會(huì)制度是相違背的。所以，賦予抽象行政行為可訴性是有爭(zhēng)議的。從另一方面來(lái)講，賦予抽象行政行為可訴性并不會(huì)導(dǎo)致三權(quán)分立。因?yàn)槿龣?quán)分立模式的本質(zhì)特征是三個(gè)機(jī)關(guān)之間相互制衡和權(quán)力相互分離。但是我國(guó)的人民代表大會(huì)制度下不同權(quán)力之間是分工和監(jiān)督的關(guān)系，司法權(quán)監(jiān)督和制約行政權(quán)；在國(guó)家機(jī)關(guān)中，全國(guó)人民代表大會(huì)起到核心的作用，它監(jiān)督一府兩院的工作，而一府兩院并不可以監(jiān)督它。從而可以得出，以上情況雖然在某些方面加大了司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的力度，但是司法權(quán)過(guò)多的干預(yù)行政權(quán)的情況也不會(huì)發(fā)生。

（三）行政復(fù)議和行政訴訟制度積累了經(jīng)驗(yàn)

當(dāng)當(dāng)事人對(duì)復(fù)雜的復(fù)議決定提起訴訟時(shí)，那么法院就不得不審查抽象行政行為存在的問(wèn)題，法院不僅要審查復(fù)議決定的事實(shí)、證據(jù)和程序，還要審查抽象行政行為是否合法，所以法院的受理范圍也就擴(kuò)大到了抽象行政行為，這與現(xiàn)行行政訴訟的規(guī)定是不同的，因此，修改行政訴訟法中受案范圍的規(guī)定是十分必要的，這樣才能使二者協(xié)調(diào)起來(lái)。對(duì)抽象行政行為間接復(fù)議審查的嘗試說(shuō)明，對(duì)抽象行政行為的復(fù)議審查不僅必要而且可行[7]。行政復(fù)議尚且可以如此，那么訴訟在邏輯上也應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)性。

（四）域外司法審查制度提供了有益借鑒

西方發(fā)達(dá)國(guó)家大都存在司法審查的制度，并且司法審查的制度大多數(shù)都規(guī)定了可以對(duì)全部的行政行為進(jìn)行司法審查。他們從不同的理論和原則出發(fā)論證其合理性，并且根據(jù)本土實(shí)際提出了諸多可行的建議，這對(duì)我國(guó)的制度構(gòu)建提供了十分有意義的借鑒。西方國(guó)家對(duì)抽象行政行為的可訴性研究是十分深入的，他們的制度相對(duì)而言也是比較完善的，可以充分保障行政機(jī)關(guān)依法行政，從而建設(shè)法治社會(huì)，這在理論和實(shí)踐的層面上均可以對(duì)我國(guó)建立健全相應(yīng)的制度和機(jī)制有一定的借鑒意義。

四、抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的完善舉措

（一）繼續(xù)修改行政訴訟法

如果抽象行政行為被全部納入到行政訴訟受案范圍之內(nèi)的話，就必然要對(duì)行政訴訟法進(jìn)行全面的修改。在修改時(shí)要樹(shù)立兩個(gè)觀念：第一，保障行政法的目的實(shí)現(xiàn)；第二，在法治領(lǐng)域的司法最終原則。保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益是司法審查的直接目的，它的客觀效果是可以維護(hù)憲法的尊嚴(yán)和憲法秩序的統(tǒng)一。顯然，行政訴訟法修正案草案的規(guī)定是不夠的。建議在行政訴訟法全篇中用“行政行為”代替“具體行政行為”。

（二）規(guī)范起訴條件

將抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍以后，提起行政訴訟的前提條件應(yīng)該是相對(duì)人的合法權(quán)益可能受到影響。其一，提起行政訴訟的原告應(yīng)當(dāng)是抽象行政行為的相對(duì)人或是檢察院。根據(jù)提起行政訴訟的條件，行政相對(duì)人的范圍不能隨意擴(kuò)大。檢察機(jī)關(guān)負(fù)有法律監(jiān)督職責(zé)，因此應(yīng)當(dāng)將行政訴訟中主張國(guó)家和公共利益的權(quán)利賦予人民檢察院[8]。其次，相對(duì)人或者檢察院提起訴訟，必須以合法權(quán)益受到影響為前提條件。

（三）明確訴訟管轄

對(duì)于抽象行政行為被納入到行政訴訟的受案范圍后的訴訟管轄問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)以有權(quán)制定抽象行政行為的機(jī)關(guān)所在地的人民法院或上級(jí)法院管轄為宜，當(dāng)然也包括最高人民法院對(duì)于因行政法規(guī)提起訴訟的管轄。因?yàn)橹挥谐橄笮姓袨橹贫C(jī)關(guān)所在地的人民法院或上級(jí)法院才有權(quán)撤銷不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨?，這樣才能真正使司法監(jiān)督行政的作用有效發(fā)揮。為了貫徹行政訴訟高效、便民原則，應(yīng)當(dāng)以原告或者被告所在地的基層人民法院為管轄機(jī)關(guān)，此管轄機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)審查的抽象行政行為，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)（可以根據(jù)具體情況再做細(xì)致規(guī)定）向上級(jí)法院移送。這樣的規(guī)定既可以避免行政相對(duì)人起訴不利，費(fèi)時(shí)費(fèi)力的情況發(fā)生，切實(shí)保障了相對(duì)人訴權(quán)，也可以防止法院之間因管轄異議而出現(xiàn)訴累或不應(yīng)訴等情況的發(fā)生。

（四）強(qiáng)化訴訟效果

抽象行政行為違法或者不當(dāng)而被撤銷、要求改變或者確認(rèn)違法后，其效力是否可以溯及既往和根據(jù)其作出的相應(yīng)具體行政行為的效力應(yīng)該如何加以認(rèn)定，以及是否能夠因此而獲得國(guó)家賠償是研究的重點(diǎn)。行政行為的公定力決定，行政行為一經(jīng)作出之后，除了自始無(wú)效的情形之外，隨即便獲得了有效的推定，其在未被有權(quán)的機(jī)關(guān)依法撤銷之前，所有的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織以及公民都要對(duì)其予以承認(rèn)、尊重和服從。所以，抽象行政行為被撤銷、要求改變或者確認(rèn)違法后，不產(chǎn)生溯及既往的效力，僅就撤銷、要求改變或者確認(rèn)違法之后才有效。如果依據(jù)此抽象行政行為而作出的具體行政行為不當(dāng)?shù)貙?duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成侵害，即變?yōu)獒槍?duì)具體行政行為而選擇救濟(jì)的途徑。具體行政行為和抽象行政行為都會(huì)直接侵害或者可能侵害相對(duì)人的合法權(quán)益。當(dāng)相對(duì)人的合法權(quán)益遭到現(xiàn)實(shí)侵害后，理應(yīng)獲得國(guó)家賠償。

（五）構(gòu)建完善有效、切實(shí)合理的審查程序

程序是實(shí)體價(jià)值得以體現(xiàn)的靈魂。沒(méi)有合法合理的程序，實(shí)體上的權(quán)利和義務(wù)也不會(huì)實(shí)現(xiàn)。不僅應(yīng)將全部的抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，而且對(duì)抽象行政行為既可以進(jìn)行附帶審查也可以進(jìn)行專門審查，究竟是專門審查還是附帶審查不是問(wèn)題的關(guān)鍵，問(wèn)題的關(guān)鍵在于抽象行政行為是否違法或者不當(dāng)。雖然法院對(duì)于抽象行政行為具有完全的司法審查權(quán)，但是法院也不能隨便濫用，應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的程序。法院既可以依據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)也可以依據(jù)自己的職權(quán)對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查。具體的程序要求要在訴訟過(guò)程中加以體現(xiàn)。構(gòu)建完善有效、切實(shí)合理的審查程序?qū)τ趯⒊橄笮姓袨榧{入行政訴訟的受案范圍具有重要的意義。

綜上所述，現(xiàn)行的行政訴訟法以及行政訴訟法修正案草案都沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)上述制度設(shè)計(jì)的精神要求，主要?dú)w因于為我國(guó)現(xiàn)實(shí)狀況的諸多制約因素的存在。但是，通過(guò)修正案草案規(guī)定可以對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，進(jìn)一步強(qiáng)化了全部抽象行政行為可以被納入到行政訴訟受案范圍的可能性。構(gòu)建抽象行政行為行政訴訟新制度，應(yīng)在法律上明確規(guī)定抽象行政行為和具體行政行為二者之間的種類劃分；在現(xiàn)實(shí)狀況下分三步將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，這三步為：第一步是先將行政規(guī)定納入行政訴訟的受案范圍，第二步是進(jìn)一步擴(kuò)大到行政規(guī)章，第三步是進(jìn)入到所有的抽象行政行為，而不是僅僅停留在對(duì)規(guī)范性文件的附帶審查方面。法院只有對(duì)違法的抽象行政行為作出撤銷、要求改變或者確認(rèn)違法的判決，才能對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為予以有效監(jiān)控。抽象行政行為全部納入行政訴訟受案范圍的創(chuàng)新模式，可以從根本上扭轉(zhuǎn)抽象行政行為違法卻不受制約，以至肆意損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的局面。

[1]應(yīng)松年：《行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第81頁(yè)。

[2]方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第88-90頁(yè)。

[3]劉俊祥：《西方國(guó)家抽象行政行為的司法審查制度》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第5期。

[4]江必新：《行政訴訟問(wèn)題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版，第65頁(yè)。

[5]馬懷德：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第192頁(yè)。

[6]楊海坤、章志遠(yuǎn)：《行政訴訟法專題研究述評(píng)》，中國(guó)民主法制出版社2006年版，第150頁(yè)。

[7]馬懷德：《將抽象行政行為納入行政復(fù)議的范圍—規(guī)范和監(jiān)督政府行為的重要途徑》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第2期。

[8]于安：《行政訴訟的公益訴訟和客觀訴訟問(wèn)題》，《法學(xué)》2001年第5期。

（責(zé)任編輯 張 婭）