●重慶市水務資產(chǎn)經(jīng)營有限公司 黃萬年

引言

上市公司國有股權出資，即國有股東以其持有的全部或部分上市公司國有股權出資組建新公司或?qū)ζ渌驹鲑Y擴股的行為。該行為操作程序較多，涉及證券、稅收、國資等多個監(jiān)管部門；操作規(guī)范龐雜，涉及上市公司并購重組規(guī)范、股權出資稅收規(guī)定、國資監(jiān)管規(guī)范等多個方面。在我國資本市場上，上市公司股東以其所持上市公司股份直接出資的案例較為少見，但是隨著以混合所有制、國有資本經(jīng)營公司等為特征的國企深化改革步伐的加大，以上市公司國有股權出資的行為會越來越多。為厘清規(guī)范，控制操作風險，本文結合相關制度，對上市公司國有股權出資涉及的法律依據(jù)、定價、稅收、國資監(jiān)管和證券監(jiān)管等方面進行探討。

一、A股上市公司國有股權出資的主要案例

近幾年涉及A股上市公司國有股權出資的案例主要有：武商百聯(lián)集團的組建，中信集團、中國五礦集團、中國一汽集團、中化集團各自的整體重組改制。涉及的上市公司主要有武漢中商（000785）、中信銀行（601998）、五礦發(fā)展（600058）、一汽轎車（000800）、一汽夏利（000927）、中化國際（600500）等。

上述國有股權出資行為都具有以下特點：一是背景一般為上市公司控股股東整體重組改制，二是交易內(nèi)容均系控股股東以所持部分或全部上市公司股權出資參與組建新公司；三是重組改制方案、資產(chǎn)評估結果、出資國有股權管理、新公司的設立等環(huán)節(jié)均需國資監(jiān)管部門批復；四是部分特殊行業(yè)需行業(yè)監(jiān)管部門批復，如中信銀行控股股東變更需經(jīng)銀監(jiān)會批復；五是上市公司股份收購報告需經(jīng)證券監(jiān)管部門核準；六是上市公司實際控制人均未發(fā)生變更，證券監(jiān)管部門豁免其邀約收購義務。

二、上市公司國有股權出資的法律依據(jù)

《公司法》是公司出資規(guī)范的基本法律。根據(jù)《公司法》規(guī)定，貨幣和可以用貨幣估價的非貨幣性財產(chǎn)均可用于出資。對于股權出資，《公司法》雖未明確規(guī)定，但是股權屬于可以用貨幣估價的非貨幣性財產(chǎn)。同時，國家工商總局根據(jù)《公司法》、《公司登記管理條例》等法律法規(guī)制定的《股權出資登記管理辦法》明確規(guī)定，除股權公司資本未繳足、被設立質(zhì)權、凍結，以及被限制轉(zhuǎn)讓等情形外，投資人可以以其持有的境內(nèi)公司股權出資投資境內(nèi)公司。因此，國有股東以其持有的上市公司國有股權出資，法律上不存在禁止性規(guī)定，如該等股權不存在質(zhì)押、凍結等不得用作出資的情形，可以用作出資。

三、上市公司國有股權出資的定價問題

目前尚無上市公司國有股權出資的專門規(guī)范。上市公司國有股權出資，被投資企業(yè)將取得上市公司國有股權，從本質(zhì)上可界定為國有股權協(xié)議轉(zhuǎn)讓。因此，其定價依據(jù)主要有《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》、《股權出資登記管理辦法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》等法規(guī)。

根據(jù)該等法規(guī)，上市公司國有股權出資定價的參照因素主要有：出資股權評估價值，出資股權前30個交易日的每日加權平均價格算術平均值，上市公司股票的合理估值，上市公司股票的每股凈資產(chǎn)值、凈資產(chǎn)收益率、合理的市盈率等。同時，交易目的、交易結構和上市公司控制權是否轉(zhuǎn)移等因素對定價均有重大影響。區(qū)分一般情形和特殊情形，有三種定價規(guī)范：

（一）一般情形的定價規(guī)范。依據(jù)上述法規(guī)，以上市公司國有股權出資，一是應當對用作出資的股權進行國有資產(chǎn)評估；二是評估值應當參考上市公司股票出資前30個交易日的每日加權平均價格算術平均值確定；三是定價時確需折價的，其最低價格不得低于該算術平均值的90%。

（二）特殊情形的定價規(guī)范。以上市公司國有股權出資，以實施資源整合和上市公司資產(chǎn)重組為目的的，根據(jù)下列兩種特別情形適用不同的定價方式：

一是國有股東所持上市公司股份轉(zhuǎn)讓完成后全部回購上市公司主業(yè)資產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓價格根據(jù)該上市公司股票價格的合理估值結果確定；

二是國有股東在其內(nèi)部協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司國有股權，且其擁有的上市公司權益和上市公司中的國有權益并不因此減少的，轉(zhuǎn)讓價根據(jù)上市公司股票的每股凈資產(chǎn)值、凈資產(chǎn)收益率、合理的市盈率等因素合理確定。

（三）控制權轉(zhuǎn)移情形下的定價規(guī)范。前述定價規(guī)范沒有考慮控制權轉(zhuǎn)移或限制了控制權轉(zhuǎn)移的情況。控制權轉(zhuǎn)移必然產(chǎn)生控制權溢價?？刂茩嘁鐑r，簡單講就是為取得企業(yè)的控制權而額外支付的代價，這種代價不一定表現(xiàn)為價值，也可能表現(xiàn)在公司治理中的特別權利安排，比如董事席位、表決權方面的特別安排等。公司重組中，為取得控制權而額外支付大額代價的案例較常見，但也存在未支付任何代價的情況。因此，以上市公司國有股權出資，在上市公司控制權發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，控制權溢價的估值或安排尤為重要，事關國有資產(chǎn)的保值增值。

關于控制權溢價的估值，我國對此無明確的政策規(guī)范和技術規(guī)范，僅在《企業(yè)價值評估指導意見》中要求評估師在適當及切實可行的情況下考慮控制權溢價，但是實務中評估師一般不會對控制權溢價進行估值。因此，關于控制權溢價的估值和安排，一是要充分考慮企業(yè)的價值、股權結構、企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略、交易目的、交易背景和監(jiān)管要求等因素；二是交易雙方要本著誠實、盡責的態(tài)度進行協(xié)商，公平合理地保障雙方的利益。

四、上市公司國有股權出資的稅收問題

以上市公司國有股權出資，主要涉及營業(yè)稅、企業(yè)所得稅和印花稅：

（一）營業(yè)稅。鑒于以股權出資實質(zhì)上相當于股權轉(zhuǎn)讓，根據(jù)國家稅務總局《關于股權轉(zhuǎn)讓有關營業(yè)稅問題的通知》（財稅[2002]191號），股權轉(zhuǎn)讓無需繳納營業(yè)稅。

（二）企業(yè)所得稅。上市公司國有股權出資，企業(yè)所得稅的涉稅依據(jù)主要包括《企業(yè)所得稅法實施條例》、《國家稅務總局關于企業(yè)處置資產(chǎn)所得稅處理問題的通知》和《關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》等。根據(jù)該等法規(guī)，以股權出資，其企業(yè)所得稅有兩種處理方式，即一般性稅務處理和特殊性稅務處理。

1.一般性稅務處理。一般性稅務處理，即應稅的稅務處理方式。股權轉(zhuǎn)讓方應確認股權轉(zhuǎn)讓所得或損失，調(diào)整交易完成納稅年度的應納稅所得額；受讓方取得股權的計稅基礎應以公允價值為基礎確定；被收購企業(yè)的相關所得稅事項保持不變。

2.特殊性稅務處理。特殊性稅務處理，即遞延納稅的稅務處理方式。股權轉(zhuǎn)讓方不確認股權轉(zhuǎn)讓所得或損失，受讓方取得股權的計稅基礎以其原有計稅基礎確定，將隱含價值繼續(xù)保留，待受讓方處置股權實現(xiàn)隱含價值時，由處置方調(diào)整交易完成納稅年度的應納稅所得額；被收購企業(yè)的相關所得稅事項保持不變。

3.稅務處理方式的適用。《關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》對企業(yè)重組業(yè)務適用特殊性稅務處理規(guī)定了五項條件，包括三項基本條件和兩項具體條件。三項基本條件即反避稅原則、經(jīng)營連續(xù)性原則和權益連續(xù)性原則；兩項具體條件即被收購、合并或分立部分的資產(chǎn)或股權比例符合本通知規(guī)定的比例，重組交易對價中涉及股權支付金額符合本通知規(guī)定比例。五項條件同時具備時，可以選擇適用特殊性稅務處理，否則，適用一般性稅務處理。

上市公司國有股權出資，當滿足三項基本條件，且滿足收購企業(yè)購買的股權不低于被收購企業(yè)全部股權的75%，收購企業(yè)支付的對價中股權支付金額不低于其交易支付總額的85%兩項條件時，可以選擇適用特殊性稅務處理。此時，出資人轉(zhuǎn)讓方無需在當期就股權出資繳納企業(yè)所得稅；除此情形外，股權出資應以公允價值與計稅成本的差額確認股權轉(zhuǎn)讓所得，繳納企業(yè)所得稅。

（三）印花稅。根據(jù)《財政部、國家稅務總局關于以上市公司股權出資有關證券（股票）交易印花稅政策問題的通知》（財稅〔2010〕7號）規(guī)定，投資人以其持有的上市公司股權進行出資而發(fā)生的股權轉(zhuǎn)讓行為，不屬于證券（股票）交易印花稅的征稅范圍，不征收證券（股票）交易印花稅。

五、上市公司國有股權出資的審批問題

（一）國資監(jiān)管審批。根據(jù)前述分析，以上市公司國有股權出資，應對所出資股權進行評估并取得國資監(jiān)管部門備案。下面分析國有股權出資是否應履行進場交易等公開程序。

根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》規(guī)定，國有股權轉(zhuǎn)讓應先報省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準并履行公開征集受讓方的程序。但是，該辦法同時規(guī)定，存在下列特殊情形的，經(jīng)省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準后，國有股東可不披露擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份的信息直接簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議：上市公司連續(xù)兩年虧損并存在退市風險或嚴重財務危機，受讓方提出重大資產(chǎn)重組計劃及具體時間表的；國民經(jīng)濟關鍵行業(yè)、領域中對受讓方有特殊要求的；國有及國有控股企業(yè)為實施國有資源整合或資產(chǎn)重組，在其內(nèi)部進行協(xié)議轉(zhuǎn)讓的；上市公司回購股份涉及國有股東所持股份的；國有股東因接受要約收購方式轉(zhuǎn)讓其所持上市公司股份的；國有股東因解散、破產(chǎn)、被依法責令關閉等原因轉(zhuǎn)讓其所持上市公司股份的。

據(jù)此，國有股東以所持上市公司股權出資，投資方若符合《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》規(guī)定的特定條件并經(jīng)省級或以上國資部門批準，無須履行進場交易或公開征集受讓方等公開程序。

（二）證券監(jiān)管審批。以上市公司國有股權出資將導致國有股東持有上市公司的股權比例下降，被出資企業(yè)將取得部分上市公司股份。根據(jù)《上市公司收購管理辦法》規(guī)定，國有股東用于出資的股權達到上市公司股本5%-30%的，國有股東及被出資企業(yè)雙方均應編制簡式權益變動報告書或詳式權益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交報告，并通知上市公司履行公開披露程序。若用于出資的股權超過上市公司股本30%，且不滿足《上市公司收購管理辦法》規(guī)定的可以申請豁免要約收購的情形，將會觸發(fā)要約收購義務；若滿足豁免條件，則被出資企業(yè)應在相關出資協(xié)議簽訂之日起3日內(nèi)編制上市公司收購報告書，提交豁免申請及相關文件，委托財務顧問向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，并通知上市公司履行相關公開披露程序。

六、建議

第一，鑒于以上市公司股權出資通常是涉及上市公司的重大資產(chǎn)重組，股權增值及涉稅金額較大，企業(yè)所得稅問題是決定上市公司股權出資可行性的關鍵；對于涉及上市公司股權的資產(chǎn)重組，交易的股權比例很難達到特殊性稅務處理規(guī)定的要求，即收購股權達到其公司全部股權的75%；以股權直接出資，不涉及現(xiàn)金，不符合“納稅必要資金”的稅收原則，或者需要籌措大額重組納稅資金，增加企業(yè)負擔，使重組不能繼續(xù)。

為進一步優(yōu)化企業(yè)重組市場環(huán)境，促進企業(yè)并購重組，建議修改相關稅收規(guī)定：對于投資者直接以股權出資，實行遞延納稅，即投資方不確認股權轉(zhuǎn)讓所得，被投資方接受的股權計稅基礎不變，按原計稅基礎確定，將隱含增值保留，待被投資方處置該股權實現(xiàn)隱含增值時，由被投資方計算繳納企業(yè)所得稅。

第二，以所持上市公司國有股權出資，在當前的法規(guī)政策環(huán)境下，建議不采取直接出資的方式。根據(jù)交易的具體情況，科學、合理、合法地設計交易結構，如通過分立或資產(chǎn)的無償劃轉(zhuǎn)，將出資股權分離到另一個公司，然后通過對該公司增資擴股，實現(xiàn)股權出資。

第三，鑒于以上市公司國有股權出資，一旦實際控制人發(fā)生轉(zhuǎn)移，根據(jù)上述分析，一是將觸發(fā)要約收購義務，給交易帶來較大的不確定性；二是當前無控制權溢價估值和安排的具體規(guī)范，存在交易雙方博弈的可能，存在國有資產(chǎn)流失的風險。建議：一是科學設計交易結構，盡量保持上市公司控制權的穩(wěn)定；二是對于上市公司國有股權出資，企業(yè)應充分披露相關信息，嚴格履行規(guī)定程序，企業(yè)和監(jiān)管部門應加強定價決策控制，防范國有資產(chǎn)流失的風險。

參考資料

1.中國證監(jiān)會.2007.國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法,6。

2.財政部、國家稅務總局.2009.關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知,4。