康 勇

一、異化：行政審批制度的突出問題

行政審批制度產生于高度中央集權的計劃經濟時期，當時，行政審批制度可以保證企業(yè)的正常經營，促進國民經濟的恢復與發(fā)展，可以有效地維護社會秩序。行政審批制度符合我國當時的政治、經濟狀況，具有一定的積極意義。正如王克穩(wěn)教授（2002）所說：“計劃體制下國家設立審批主要基于以下目的：作為資源配置的一種手段，作為市場準入的一種手段，作為政府全面控制社會生活的一種重要手段?！盵1]然而，在計劃經濟向市場經濟轉變的過程中，這種制度帶來的弊端越來越顯著。在市場對資源配置占基礎性地位的背景下，行政審批制度的異化現(xiàn)象日益顯現(xiàn)。

對于行政審批制度異化的表現(xiàn)即行政審批制度的缺陷，學者們已對其進行了具體而又確切的闡述：行政審批機關太多、行政審批范圍失控、行政審批的標準不明確、行政審批程序不完備、行政審批收費過濫、缺乏有效的監(jiān)督機制等。[2]隨著當代中國的市場經濟的快速發(fā)展，政府機關的貪污腐敗、濫用職權現(xiàn)象已經滲入資本運作之中，經濟腐敗現(xiàn)象越來越嚴重。這嚴重阻礙了企業(yè)之間的公平競爭，破壞了市場經濟正常的發(fā)展，大大降低了行政效率，權力尋租現(xiàn)象逐漸滋生。

權力尋租，即政府機關把權力商品化，謀取政府機關自身非法利益的行為，具體指國家公務員以手中握有的行政權力作為籌碼，向企業(yè)或個人出租權力，索取高額回扣，獲得暴利。[3]行政審批領域的權力尋租使本來應賦予公民的權利，變成公民需要通過履行某種特殊的“義務”才能換取其應該享有的行政法上的權利。從憲法的角度來說，行政法上的權利（如行政許可權）相對于憲法權利來說是一種有限的權利，這種權利的實現(xiàn)需要政府機關的賦予。雖然公民取得這種權利需要履行一些義務，如在規(guī)定的期間提交特定的資料、繳納法律法規(guī)規(guī)定的費用等，但這些義務是實現(xiàn)行政法上的權利所必須的，是最低限度的義務。任何行政機關不應在此之外而設定一些強制性的、非法的義務。行政審批在權力尋租的捆綁下，使得公民必須履行某些特殊的“義務”（如繳納法律法規(guī)規(guī)定外的費用，向行政審批的領導人送禮）才能獲得行政法上的權利。

行政審批委托代理的異化，導致公民無法通過正常渠道取得許可權，這使得受委托人與行政機關之間形成了“黑色產業(yè)”。公民行政法上的權利變成“附特定條件”的權利，這種被異化了的權利是權力尋租所帶來的惡性結果。從行政審批目的異化這個角度來研究，亦可發(fā)現(xiàn)很多令人深思的問題，行政審批初始的目的，在當代中國社會主義市場經濟的條件下已經異化為部分政府獲取非法利益的一種手段，是權力異化的一種表征，這也是一些不符合《行政許可法》的行政審批權無法被清理的根本原因?！缎姓S可法》雖規(guī)定了行政許可的設定主體與實施主體，然而有些政府機關想方設法通過“換湯不換藥”的方式來規(guī)避法律；有些政府部門將取消了的收費項目轉移到下屬事業(yè)單位進行收費，或者將審批權轉移給指定的行業(yè)協(xié)會、中介組織，通過這些機構來強行收取費用；有些地方政府從維護自身利益出發(fā)，通過技術處理變相收費。[4]這種被異化了的行政審批制度不再以促進市場經濟快速發(fā)展、維護社會秩序作為唯一目的，政府機關在實現(xiàn)此目的之時總是夾帶一些不正當?shù)哪康?。然而，這種目的的非法性經常被行政的正當性所掩蓋。

二、政府利益：行政審批制度異化的原因

（一）政府利益的內涵解讀

政府利益既是一個價值概念，又是個法律概念。究竟什么樣的利益是政府利益，既需要做一個價值判斷，也需要做一個法律判斷。政府利益包括合法的政府利益與非法的政府利益，應怎樣區(qū)分，以及應分別給予它們怎樣的對待都需要加以研究。

政府的一切行為都會涉及自身的利益，對這種利益應做擴大性解釋，不僅包括政府獲得的金錢利益、權力上的利益，也包括社會對政府的評價和社會對政府的滿意度。只有這樣解釋政府利益，才能全面地理解政府的行政價值。價值不僅包括社會價值，也包括自身的價值即自身對社會的貢獻和社會對自身的滿足。通過這樣的解釋，才可以區(qū)分合法與非法的政府利益。筆者認為，合法的政府利益就是利益的取得有法律法規(guī)的規(guī)定，是政府合法行為所必然帶來的利益。如法律法規(guī)規(guī)定的行政許可費，社會公眾對行政機關合法有效的行政給予的高度評價，政府官員合法的升遷等。非法的政府利益指違反法律法規(guī)規(guī)定的，通過不正當手段，以損害公共利益以及公民個人利益為代價，如行政審批領域的權力尋租現(xiàn)象等。行政的價值在于尊重政府合法利益的基礎上同時維護公共利益以及公民個人的合法利益。然而，筆者想強調的是，合法的政府利益與非法的政府利益并非沒有嚴格的界限，合法的政府利益在某些特定的條件下是可以轉化為非法的政府利益的，而非法的政府利益一般情況下不會轉變?yōu)楹戏ǖ恼?。例如在《行政許可法》頒布前，一些規(guī)范性文件所規(guī)定的行政審批事項是合法的，因此，政府機關由此所取得的政府利益也是合法的。然而，該法頒布后，這些行政審批事項變?yōu)椴缓戏ǖ?，而政府機關由此獲得的利益也變成了非法利益。在《行政許可法》頒布以后，國務院保留了211項非許可類行政審批項目，有些是不符合《行政許可法》規(guī)定的，因而，國務院所保留的某些政府利益在某種程度上是與法律相沖突的。

對于合法的政府利益，應當給予肯定。政府任何的合法行為都會在某種程度上獲得某些合法的利益，該利益也正是政府合法行政的動力來源。然而，非法的政府利益則是腐敗的源泉，是行政審批制度異化的主要原因。政府機關通過濫用行政審批權獲取的政府利益，是建立在損害公共利益和公民個人利益的基礎上而得來的，是一種應受到抵制的利益?！昂谏a業(yè)”形成的原因是多方面的，其最主要的原因在于非法的政府利益“綁架”了某些政府官員。要解決包括“黑色產業(yè)”在內的所有政府腐敗問題，關鍵在于怎樣對待合法的政府利益與非法的政府利益。我們在批評非法的政府利益的同時應當看到，非法的政府利益在某些特殊情況下是可以變成合法的政府利益的，所以應動態(tài)地看待非法的政府利益，而不是一味否定其存在被接受的可能性。當政府及行政部門把其所代表的利益視作其獨立利益時，就會對在機構改革中權力—利益格局所進行的必要調整感到不滿，對改革采取消極態(tài)度，這就無形中為機構改革設置了障礙，增加了阻力，成為與改革相博弈的逆向力。[5]當政府把所代表的利益看成其獨立利益時，這種利益相對于政府而言就變成了非法的政府利益。這正是我國行政審批制度改革進程緩慢、收效小、阻隔大的重要原因。

（二）行政審批制度異化的原因分析

探究行政審批制度異化的原因，筆者結合學術界的主要論述，通過仔細分析與整合，認為實際上可以歸結為一點，那就是政府利益問題。

首先，政府為了加強對社會的管理，設置了數(shù)量龐大的行政審批機構。在行政審批改革的浪潮下，一些行政機關為了自身利益，不愿放棄本機構的行政審批權。由于利益的引誘與權力的象征，行政機關互相爭奪行政審批權，審批機構繁多的現(xiàn)象一時無法改變。其次，在《行政許可法》頒布前，大量的規(guī)范性文件充斥著行政機關的權力與利益，而其他不符合《行政許可法》的規(guī)范性文件的存在是政府利益捆綁的結果。2004年8月，國務院辦公廳頒布《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》，共保留非行政許可審批事項211件，同年6月，國務院以《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》的形式“集中保留”了500項與行政許可不相符但有存在必須的行政許可項目。[6]由于這些非許可類的行政審批項目很多涉及政府機構的切身利益，導致有的非許可類行政審批項目與行政許可非常類似，但卻排除在《行政許可法》的調整范圍之外。究其緣由，與保護政府的既得利益這一原因有很大關系。再次，從監(jiān)督的層面來說，內部監(jiān)督與外部監(jiān)督的軟弱無力亦可從政府利益的角度予以解釋。在行政審批領域，現(xiàn)行的政府監(jiān)督機制發(fā)揮不了積極有效的作用，政府機關依然可以輕意擺脫各種形式的監(jiān)督而進行違法審批，成為政府及其有關官員利益來源的一個重要渠道。

（三）《行政許可法》中的政府利益

2004年施行的《行政許可法》對我國的行政許可制度（行政審批制度）做出了重大的改革。該法對行政許可的設定主體、實施主體、實施程序、許可費用、許可后的監(jiān)督檢查以及法律責任作出了詳細規(guī)定。隨著這部法律的頒布，我國掀起了一股行政審批制度改革的浪潮。由于本文討論的主題是政府利益問題，所以在此著重討論《行政許可法》中所體現(xiàn)的有關政府利益的內容，且因政府合法的行使權力，必然會得到某些合法的政府利益，因此，本文不從整個《行政許可法》寬泛地論述政府利益，只從本法出現(xiàn)的類似“法律、法規(guī)另有規(guī)定的依照規(guī)定”這樣詞句的角度來解釋政府利益。

瀏覽整部《行政許可法》，我們會發(fā)現(xiàn)在這部法律中多次提到“法律、法規(guī)另有規(guī)定的依照其規(guī)定”“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的依照其規(guī)定”或“法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的依照其規(guī)定”這些法律用語，例如第9條關于限制轉讓原則的規(guī)定，第28條關于專業(yè)技術組織實施的規(guī)定，第42條關于行政許可期限的規(guī)定，第43條關于下級行政機關的審查期限的規(guī)定，第50條關于延續(xù)許可的規(guī)定，第53條關于特定權利的授權決定方式的規(guī)定，第54條關于特定資格的授予方式的規(guī)定，第57條關于數(shù)量限制的行政許可的授予的規(guī)定，第58條關于實施許可不收費的規(guī)定。然而，縱觀全國人大常委會制定的整個法律體系，很難發(fā)現(xiàn)其他法律中出現(xiàn)類似的情況。這種法律用語在某種程度上維護了有關行政許可機關的既得利益。

首先，我國法律草案很多是由政府機關提出來的，因此，法律的制定在一定程度上維護著本政府部門的利益。其次，筆者認為，《行政許可法》之所以做出這樣的規(guī)定，是為了維護有關政府機關既得的利益。該法是在我國行政審批制度出現(xiàn)嚴重的瑕疵，阻礙市場經濟快速發(fā)展的情況下制定出來的。然而，法律的頒布所不能抹去的是有關行政審批機關權力及利益的存在。由于公權力的利益復雜，《行政許可法》不可能一次性地把所有不符合該法的行政審批機關的利益全部剝奪，否則可能會引起政府權力的混亂。因此，其作了一個妥協(xié)和讓步，讓一部分政府利益根據(jù)已有的法律、法規(guī)、規(guī)章而保留，這也說明了為什么國務院辦公廳頒布《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》，并保留非行政許可審批事項211件。采用這樣作法也是我國行政審批制度改革不徹底所導致的。

三、解決機制：行政審批制度異化的遏制

（一）轉變政府的利益觀

在“官本位”的錯誤權力思想下，一些政府官員認為政府的利益高于公共利益與公民個人利益。因此，他們在行使權力之時不是把公共利益及公民個人利益放在應當予以重點考慮的位置，而是把政府自身的利益作為決策的立足點。在這樣錯誤的利益觀念下，行政審批制度異化便不足為奇。政府應當轉變自身的利益觀，應以公共利益和公民個人利益作為行政決定的落腳點。在必要的時候，政府應當在犧牲自身較小利益的情況下來保障和維護較大的公共利益和公民個人利益，至少對于公共利益來說，其具有優(yōu)先性。

那么，政府在行政決策時是否應當把自身利益單獨考慮在內？筆者認為，政府利益是一種附隨的利益，它從屬于公共利益和公民個人利益。政府機關在行政決策時，不應把政府自身利益作為單獨的一項利益予以考慮。政府利益應當是隨著行政決策的制定與實施，在維護公共利益與公民個人利益的基礎上，自然而產生的利益。拿行政審批制度來說，政府通過行政審批制度而獲得的利益應當是法律、法規(guī)規(guī)定的，在保障申請人合法的行政審批申請權的情況下，經過合法、合理的審批程序而獲得的利益。政府的利益不應存在于行政審批權領域之外，是行政審批權內在的利益。政府機關在審查申請人的申請材料時，不應也不需要把政府利益考慮在內，因為，只要行政審批權的行使符合法律、法規(guī)的規(guī)定，符合行政法的基本原則，那么政府的利益就會得到滿足。若是政府在行政審批時，把自身的利益單獨地考慮在內，極可能助長某些政府機關異化政府利益的不正之風，把權力作為獲得非法的政府利益和進行權力尋租的工具。過度地強調政府自身的利益，行政審批制度的異化在所難免。①解決行政審批制度異化的途徑不僅包括筆者上述的幾個方面，還包括完善監(jiān)督機制、完善法律法規(guī)等，其他的解決方法學術界已經給予了詳細的研究，并且不是專門針對政府利益這個角度來闡述的，因此，筆者對其他的解決辦法不再論述。

（二）政府利益下放給市場

行政的本質在于彌補市民社會的不足，糾正市場失靈，實現(xiàn)國家和社會公共利益，體現(xiàn)行政的補充性原則。[7]的確，在我國全面發(fā)展市場經濟的背景下，特別是黨的十八屆三中全會提出了經濟體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用的背景下，政府的職能需要轉變，政府不應對市場、企業(yè)管得過多過死，不應通過行政審批權全方位地控制企業(yè)，而應把對企業(yè)的管理權下放給市場，讓市場自由調節(jié)企業(yè)的生產經營活動，而政府相對于市場來說處于輔助性的地位。從利益的角度說，把本來屬于市場的利益返還給市場。

雖然《行政許可法》第13條第1款第2項確立了市場競爭機制優(yōu)先原則，只要是市場競爭機制能夠有效調節(jié)的事項就可以不設定行政許可，但在此應該注意其中所隱含的不足之處，這不符合黨的十八屆三中全會關于政府與市場關系的決定。首先，第13條規(guī)定的是“可以”不設行政許可，而沒有規(guī)定“應當”不設行政許可。行政許可的設定權一般情況下屬于法律、法規(guī)，然而，很多法律、法規(guī)的草案由政府機關提出，因此，從某種意義上說，行政許可的設定權事實上歸屬于行政機關。沒有強制性由市場自身調節(jié)的規(guī)定，使得這條規(guī)定可能只具有形式意義上的價值。雖然立法機關這樣規(guī)定的原意可能是多方面的，但不可忽略的是，立法機關希望把本來應該由市場自身獲得的利益給予政府機關。行政許可機關通過行政許可權可以獲得合法的政府利益，某些行政機關甚至能獲得非法的政府利益?？赡芰⒎ǖ谋疽獠]有把違法的政府利益考慮在內，但不可否認的是，通過權力尋租等非法手段獲得政府利益的行政機關不在少數(shù)。再次，根據(jù)我國當前的經濟政策，市場在資源配置中起決定性作用，政府應該更好地發(fā)揮補充性作用。政府的職責只是市場失靈的“調整器”，只是市場的“配角”。政府不應把屬于市場的利益緊緊抓住不放，不應通過行政許可制度去獲取屬于企業(yè)的利益。②實際上《行政許可法》第13條“可以”的使用，不僅對放權給市場的規(guī)定存在不足之處，對其他各方面的原則的規(guī)定也存在缺陷，即行政機關決定個人自主決定優(yōu)先原則、社會組織自律管理優(yōu)先原則、事后監(jiān)督優(yōu)先原則的使用與否。因此，只要是市場能夠自主決定的事項，政府不應設置行政許可。

（三）重視對相關政府利益的立法保護

政府利益的存在是行政的動力，因此，應當全方位地保護政府合法的利益，以保證政府在利益的牽引下，合法地行使權力。公共選擇理論中的經濟人假定理論認為：作為一個人，無論他處于什么地位，其人的本性都一樣，都以追求個人利益，使個人的滿足程度最大化為最基本的動機，亦即假定人都具有經濟人的特點。[8]每個公民、法人或其他組織都有追求自己利益的權利，政府機關也是，合法的政府利益應當被容許存在于政府的決策之中。然而，政府的權力是由法律所賦予的，政府行使權力依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章，因此，政府的利益也是由立法加以決定。如果在立法中忽略政府的正當、合法的利益，那么我們怎么能夠期待政府在行政決策時以公共利益為出發(fā)點呢?因為他們在自身利益得不到保障的情況下，會通過非法手段來滿足自身的利益追求。在價值多元化的現(xiàn)代社會，只有客觀承認各個部門、各個領域都有其自身的利益，并且，其自身利益應當在立法中得以反映和實現(xiàn)，在此基礎上，才能探索其如何堅持公共利益優(yōu)先，整體利益優(yōu)先乃至根據(jù)怎樣的標準和程序，通過何種手段和形式來實現(xiàn)真正意義上的國家利益和社會利益。[7]

具體到行政審批制度領域，有關行政審批的法律、法規(guī)應當確保政府合法的利益需求，且這種利益應當是適當?shù)模潜ＷC政府合法審批、合理審批所必須的。法律的制定應當考慮行政審批機關的利益，包括各個條文所隱藏的政府利益。立法在保護行政審批申請人的利益以及公共利益時，應當對政府利益和公共利益以及公民個人利益進行衡量，讓這些利益進行一定程度的相互博弈與妥協(xié)，以達到多方滿意的效果?！缎姓S可法》中類似“法律、法規(guī)另有規(guī)定的依照規(guī)定”的法律用語至少從某種程度上保護了政府的既得利益這個角度來看是合理的。然而，應當看到，在《行政許可法》頒布后，有些審批事項的存在是不符合該法的立法精神的，不符合該法有關行政許可設定主體和實施主體的規(guī)定。因此，筆者想強調的是，立法在保護行政審批機關的利益時，一定要堅持適度的原則，把本不應屬于審批機關的利益通過立法加以保護或強調，這是不可取的。此外，立法應當分清合法與非法的政府利益，并且應以動態(tài)的視角來看待它們，當合法的政府利益變成非法的政府利益時，立法不應對其加以保護。

立法正確保護政府的利益，一方面可以保證行政審批機關依法審批、正當審批，維護公共利益和公民個人的合法權益；另一方面政府在自身的合法利益得到保護，在非法的利益得到遏制時，其進行非法行政的動力變小，一定程度上抵制政府權力尋租等腐敗行為。