摘要：體制改革是使司法走上正軌的必由之路。在改革過程中，既要找出導(dǎo)致司法腐敗、司法不公正、司法無權(quán)威等現(xiàn)象的深刻根源，也要重視形成這些現(xiàn)象的直接原因；既要充分考慮到《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的各項(xiàng)司法改革措施的難度及其可能造成的負(fù)面效應(yīng)，也要周全設(shè)計(jì)出相關(guān)的應(yīng)對(duì)措施；既要明確長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)，也要確定當(dāng)務(wù)之急。在當(dāng)下，就刑事司法而言，最緊迫的改革任務(wù)是要針對(duì)黨政官員干預(yù)、罰沒收入返還、考核指標(biāo)泛濫、司法能力低下等問題采取強(qiáng)有力的治理措施。

關(guān)鍵詞：司法改革；必由之路；長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)；當(dāng)務(wù)之急

中圖分類號(hào)：DF639文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.01

一、必由之路“美國(guó)的電視劇總是將警察、檢察官與法官描寫得很黑暗，但公眾還是信任法官，其司法依然具有權(quán)威性和公信力；中國(guó)的電視劇總是將警察、檢察官與法官描寫得很偉大，但公眾還是不信任法官，司法依然缺乏權(quán)威性和公信力。這是為什么？”當(dāng)我在討論課上提出這一問題時(shí)，一位已經(jīng)是檢察官的研究生所做的回答是：“人民群眾的眼睛是雪亮的。”

正因?yàn)槿嗣袢罕姷难劬κ茄┝恋?，我?guó)司法存在的問題，再也不可能被官方媒體頭版的正面報(bào)道隱瞞了。雖然部分官方媒體，總是積極報(bào)道各地司法機(jī)關(guān)如何采取積極措施促進(jìn)司法客觀公正，但很少有人相信其中的經(jīng)驗(yàn)是真實(shí)的、有效的。事實(shí)上，我國(guó)的刑事司法一直沒有走上正軌，人們?cè)缇鸵庾R(shí)到，必須進(jìn)行司法體制改革，而且早就該改革。由于沒有進(jìn)行體制改革，又不得不解決浮在表面上的諸多問題，有關(guān)部門在原有司法體制下采取了一些措施。然而事與愿違，其中一些措施加劇了問題的嚴(yán)重性與普遍性，甚至使司法明顯倒退。例如，政法委在設(shè)立當(dāng)初，并不直接決定具體案件的辦理結(jié)果，但近些年來，各級(jí)政法委普遍直接插手具體案件的處理。在具體層面上，一些原本不能定罪處罰的案件，在政法委的主導(dǎo)下能夠順利定罪處罰。最為典型的是，只要政法委召開“三長(zhǎng)會(huì)議”，幾乎任何不能定罪的案件都可以定罪，任何應(yīng)當(dāng)定罪的案件也可以不定罪。在宏觀層面上，檢察權(quán)、審判權(quán)的行使越來越不獨(dú)立。如果沒有黨委或者紀(jì)委的同意，檢察機(jī)關(guān)難以對(duì)任何一位處級(jí)乃至科級(jí)干部進(jìn)行立案?jìng)刹椤Ｒ晃辉谀呈z察院反貪局工作的檢察官對(duì)我說：“我們連一位鎮(zhèn)長(zhǎng)、鎮(zhèn)委書記都扳不動(dòng)，只能扳動(dòng)村長(zhǎng)、村黨支部書記?！睓z察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)也越來越習(xí)慣于請(qǐng)示上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)或者同級(jí)政法委，不愿意獨(dú)立行使檢察權(quán)與審判權(quán)。再如，為了防止冤假錯(cuò)案，促進(jìn)司法客觀公正，上級(jí)司法機(jī)關(guān)制定了與法官、檢察官具有直接利害關(guān)系的詳細(xì)考核指標(biāo)。由不直接辦理案件的人員主持制訂的極不科學(xué)的考核指標(biāo)，并沒有減少冤假錯(cuò)案，反而扼殺了法官、檢察官適用法律的能力，遏制了法官、檢察官的正義感，提高了法官、檢察官為自身利益考慮的積極性，導(dǎo)致冤假錯(cuò)案有增無減。

重新“砸爛公檢法”已不可能，司法體制已經(jīng)到了非改不可的地步，體制改革是使司法走上正軌的必由之路。黨的十八大報(bào)告明確提出“進(jìn)一步深化司法體制改革，堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義司法體制，確保審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)”。黨的十八屆三中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）提出“推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)”，其中包括“維護(hù)憲法法律權(quán)威”、“深化行政執(zhí)法體制改革”、“確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)檢察權(quán)”、“健全司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制”、“完善人權(quán)司法保障制度”等內(nèi)容。《決定》提出的改革內(nèi)容讓法律人看到了中國(guó)司法的希望。

然而，司法方面累積的問題實(shí)在太多，惡性循環(huán)越來越嚴(yán)重。如后所述，要實(shí)現(xiàn)《決定》規(guī)定的改革內(nèi)容，恐怕需要十幾年乃至更長(zhǎng)時(shí)間。而且，現(xiàn)在的改革很難找到一個(gè)突破口，即使找到突破口，能否依次順利進(jìn)行改革，也不無疑問。但是，許多問題絕不能一拖再拖，更不能再拖幾年、十幾年，否則，司法體制改革的成本更大，甚至可能導(dǎo)致司法體制改革的失敗。

現(xiàn)代法學(xué)張明楷：刑事司法改革的斷片思考本文的看法是，在司法體制改革的過程中，既要找到導(dǎo)致司法腐敗、司法不公正、司法無權(quán)威等現(xiàn)象的深刻根源，也要找出這些現(xiàn)象的直接原因；既要充分考慮到《決定》規(guī)定的各項(xiàng)改革措施的難度以及可能導(dǎo)致的負(fù)面效應(yīng)，也要周全設(shè)計(jì)出各項(xiàng)應(yīng)對(duì)措施；既要明確長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)是什么，也要知道當(dāng)務(wù)之急是什么。在當(dāng)下，治本固然重要，但是如果沒有強(qiáng)有力的治標(biāo)措施，治本就會(huì)步履維艱。

二、長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)作為長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)，法治中國(guó)的建設(shè)，不僅要求政府受到法律的控制，而且需要一個(gè)強(qiáng)有力的、具有司法權(quán)威的獨(dú)立司法部門以及一支獻(xiàn)身司法事業(yè)、誓愿維護(hù)法律、公正裁判案件的司法隊(duì)伍?！稕Q定》所提出的一些改革目標(biāo)可謂長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)，而非短期內(nèi)可以一蹴而就的。其中，一些改革措施具有相當(dāng)難度，如果不考慮周全，就可能出現(xiàn)明顯的負(fù)面效應(yīng)。在此選擇幾項(xiàng)改革措施略作探討，旨在說明長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)的改革難度，決非反對(duì)司法改革。

（一）司法獨(dú)立

司法獨(dú)立，是指審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)檢察權(quán)?！稕Q定》指出：“確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)檢察權(quán)。改革司法管理體制，推動(dòng)省以下地方法院、檢察院人財(cái)物統(tǒng)一管理，探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度，保證國(guó)家法律統(tǒng)一正確實(shí)施?！卑凑障嚓P(guān)人士的解釋，《決定》的這一內(nèi)容“劍指‘司法地方化傾向……所謂‘司法地方化，是指法院的人財(cái)物受制于地方，難以依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)。由于受地方保護(hù)主義干擾，基層司法環(huán)境不佳，跨行政區(qū)劃案件和行政訴訟案件‘立案難、‘勝訴難和‘執(zhí)行難現(xiàn)象比較突出。法院常被視為普通行政機(jī)關(guān)……嚴(yán)重影響到司法形象。”之所以不是由中央統(tǒng)一管理，是因?yàn)椤拔覈?guó)共有3500 多個(gè)法院、近20 萬法官，所有法院的人財(cái)物都由中央統(tǒng)一管理，操作上尚有一定難度。推動(dòng)省以下地方法院人財(cái)物統(tǒng)一管理，是相對(duì)務(wù)實(shí)之舉。通過這項(xiàng)改革，各省法院人員、編制將由省提名、管理，法官仍按法定程序任免；法院經(jīng)費(fèi)將由中央和省級(jí)財(cái)政統(tǒng)籌保障。法院將更有底氣、更有能力擺脫地方保護(hù)主義的干擾?！盵1]然而，這項(xiàng)改革（以下簡(jiǎn)稱“省級(jí)統(tǒng)管”）的難度太大，改革后也未必足以保證司法獨(dú)立。

“省級(jí)統(tǒng)管”的改革，并非短期內(nèi)就可實(shí)現(xiàn)。“省級(jí)統(tǒng)管”的制度設(shè)計(jì)，就需要相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間的調(diào)查研究。例如，由省級(jí)的什么單位統(tǒng)管？如果法院系統(tǒng)由省高級(jí)人民法院統(tǒng)管，那么，上下級(jí)法院的關(guān)系是否違反憲法與其他相關(guān)法律的規(guī)定？這種改革會(huì)不會(huì)加劇法院、檢察院內(nèi)部的行政化？如果成立新的管理機(jī)構(gòu)，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致又增加了一個(gè)干預(yù)下級(jí)司法的機(jī)構(gòu)？人財(cái)物由“省級(jí)統(tǒng)管”時(shí)，其他方面由誰管？這些問題不研究清楚，便難以全面啟動(dòng)改革措施。當(dāng)然，眾所周知，我們通行的辦法是先試點(diǎn)，試點(diǎn)成功后再全面推行。然而，試點(diǎn)并不是絕對(duì)可行的辦法。因?yàn)樵圏c(diǎn)是短期的、小范圍的，方方面面都在按照試點(diǎn)目的行事，旨在促使試點(diǎn)成功。但真正全面推行后，情況可就大不一樣甚至恰恰相反了。

如果“省級(jí)統(tǒng)管”的制度設(shè)計(jì)得不周全，必然出現(xiàn)消極后果?！艾F(xiàn)在廣東，廣州、深圳等發(fā)達(dá)城市和粵西地區(qū)的法官待遇和工作強(qiáng)度差別很大。廣州法官每年大概要審理200多個(gè)案件，加上地方補(bǔ)貼，月收入能到8000元以上?；浳髫毧嗟貐^(qū)的法官一年只辦幾十個(gè)案件，月收入3000元左右。如果全省統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，也很難算得上公平?！盵2]這種不公平的現(xiàn)象在有的地方已經(jīng)出現(xiàn)。例如，北京市各區(qū)縣的法官、檢察官，只要級(jí)別相同，他們的工資待遇就相同。可是，有的區(qū)的法官、檢察官每年辦理200多起甚至更多的案件，而有的區(qū)縣的法官、檢察官辦理的案件可能只有20多起。再如，同一特區(qū)城市（如珠海）的法官、檢察官的工資因?yàn)樗诘男姓^(qū)不同而不同。但是，他們的工資在各自的行政區(qū)內(nèi)一般不會(huì)低于其他公務(wù)員。然而，在“省級(jí)統(tǒng)管”后，可能出現(xiàn)的一種局面是，一個(gè)基層院的法官或者檢察官的工資比改革前更少，也比同一行政區(qū)內(nèi)的其他公務(wù)員的工資低。于是優(yōu)秀的法官、檢察官流失會(huì)更快。 《決定》頒布后，擁有二十余年審判經(jīng)驗(yàn)的多位特區(qū)法官問我“如何通過司法考試”，因?yàn)樗麄儨?zhǔn)備跳槽當(dāng)律師（以前沒參加司法考試），其中的一個(gè)擔(dān)心的是工資減少、責(zé)任增大。 “留下來的可能利用獨(dú)立后的機(jī)會(huì)以腐敗獲得平衡”[3]。海關(guān)人事制度的改革就已經(jīng)造成了人員流失。有的特區(qū)（如珠海）的海關(guān)人員因?yàn)楣べY低于同一行政區(qū)的其他公務(wù)員，一有機(jī)會(huì)就報(bào)考其他國(guó)家機(jī)關(guān)的公務(wù)員，而不愿意繼續(xù)留在海關(guān)工作。這是“省級(jí)統(tǒng)管”改革需要特別注意的問題。

有人針對(duì)上述問題提出：“由于中國(guó)城鄉(xiāng)差別、地區(qū)差異的客觀存在，還應(yīng)當(dāng)考慮一些城市‘收入高、消費(fèi)高的實(shí)際情況，采取一些變通的措施?？梢詫⒁恍└笔〖?jí)城市、特區(qū)城市、計(jì)劃單列城市等從省級(jí)統(tǒng)管的預(yù)算模式中獨(dú)立出來，以照顧實(shí)際存在的不平衡現(xiàn)狀?！盵4]然而，即使是在同一（特區(qū)）城市統(tǒng)一工資標(biāo)準(zhǔn)，也未必能實(shí)現(xiàn)改革目的。因?yàn)橥桓笔〖?jí)城市、特區(qū)城市、計(jì)劃單列城市內(nèi)的基層院所在的行政區(qū)的發(fā)案率、辦案量等存在很大區(qū)別。由這些城市統(tǒng)管，未必能解決待遇不公平的問題。更為重要的是，“統(tǒng)管”的級(jí)別越低，司法獨(dú)立的目標(biāo)就越難實(shí)現(xiàn)。例如，現(xiàn)在經(jīng)常出現(xiàn)利用程序?qū)崿F(xiàn)地方保護(hù)的現(xiàn)象：一個(gè)原本應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院一審、省高級(jí)人民法院二審的案件，由于相關(guān)人員擔(dān)心省高級(jí)人民法院改判，便改為由基層人民法院一審，中級(jí)人民法院二審維持原判，從而實(shí)現(xiàn)地方保護(hù)的目的。實(shí)行副省級(jí)城市、特區(qū)城市、計(jì)劃單列城市單獨(dú)管理后，上述現(xiàn)象必然明顯增加，克服“司法地方化”現(xiàn)象的目的便不可能實(shí)現(xiàn)。

更為重要的是，實(shí)行“省級(jí)統(tǒng)管”后，司法是否真的能夠擺脫地方保護(hù)主義的干擾？在本文看來，“省級(jí)統(tǒng)管”對(duì)司法獨(dú)立所起的作用是極為有限的。

在人們習(xí)慣于干預(yù)司法的社會(huì)里，人財(cái)物由“省級(jí)統(tǒng)管”只能解決部分問題，而且只能解決小部分問題。實(shí)行“省級(jí)統(tǒng)管”后，法官、檢察官的人財(cái)物雖然不由地方管理，但是，其家屬、親屬總會(huì)在地方工作、生活，家屬、親屬的工作與生活必然在諸多方面依賴于地方政府及其各個(gè)部門。一個(gè)依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)卻使地方利益受到損失的法官，在當(dāng)?shù)仉y以成為受歡迎的人，其家屬、親屬的工作、生活等必然面臨諸多麻煩。正如有的學(xué)者所言：“當(dāng)統(tǒng)一編制進(jìn)行省內(nèi)統(tǒng)管時(shí)，法院會(huì)突然發(fā)現(xiàn)法院的法官乃至院長(zhǎng)的小孩要上幼兒園、上小學(xué)都成了很大問題，要收很高的費(fèi)用。”[5]在我國(guó)，各項(xiàng)制度（如就業(yè)制度、戶籍制度、教育制度等）都直接或者間接制約司法獨(dú)立，如果不是全方位的改革，司法改革的成效將是微弱的。

在地方法院、檢察院人財(cái)物由“省級(jí)統(tǒng)管”后，地方黨政機(jī)關(guān)為了地方利益乃至個(gè)人利益，不僅依然會(huì)直接向地方法院、檢察院負(fù)責(zé)人或者辦案人士“打招呼”，而且會(huì)向省級(jí)人民法院、檢察院的負(fù)責(zé)人或者辦案人員“打招呼”。這種“招呼”，是地方法院與檢察院不可忽視和輕視的。因?yàn)樵诨鶎釉号c地方黨政機(jī)關(guān)有著千絲萬縷聯(lián)系的情況下，即使在“省級(jí)統(tǒng)管”之后，許多司法問題（如群體性事件的處理、裁判的執(zhí)行等）仍然需要地方黨政機(jī)關(guān)的支持，許多事項(xiàng)（如檔案管理、衛(wèi)生管理、消防管理等）依然要受地方管理。如果地方法院、檢察院不考慮地方黨政機(jī)關(guān)的意見，那么，地方黨政機(jī)關(guān)不僅不會(huì)支持所在行政區(qū)的司法工作，甚至?xí)⒅T多難以解決的問題推給地方法院、檢察院，使得法院、檢察院根本無法面對(duì)和處理?；蛟S有人詰問：“你憑什么把地方官員想象得如此壞？”其實(shí)，我并不是將地方官員想象得如此壞，而是因?yàn)榈胤焦賳T也有他們的考核指標(biāo)，也有他們的難處，如果未能保護(hù)地方的經(jīng)濟(jì)利益與其他利益，他們也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。或許可以認(rèn)為，在現(xiàn)行體制下，他們?cè)谠S多場(chǎng)合干預(yù)司法也是出于不得已。還是那句話：只有全方位的改革，才有助于司法體制改革的順利進(jìn)行。

此外，如果“省級(jí)統(tǒng)管”是由省高級(jí)人民法院管理下級(jí)法院、省級(jí)人民檢察院管下級(jí)檢察院，那么，下級(jí)法官、檢察官獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)的設(shè)想，很可能落空。正如有的學(xué)者所言：“系統(tǒng)直管（法院系統(tǒng)獨(dú)立）尤不可取。脫離于地方的法院看似擺脫了地方保護(hù)主義影響，實(shí)則又陷入部門利益的深坑。對(duì)地方保護(hù)主義影響，法官尚可以司法專門技術(shù)抵制，若上下法院人財(cái)權(quán)物渾然一體，等級(jí)森嚴(yán)分明，令出如山，官大一級(jí)壓死人，下級(jí)遁無可遁，唯仰上級(jí)鼻息諾諾而已。法官獨(dú)立性將喪失殆盡，審級(jí)制形同虛設(shè)。法院行政化反遭強(qiáng)化，甚至法院與軍隊(duì)無異矣。改來改去，完全成為一種倒退?！盵6]如果“省級(jí)統(tǒng)管”是由一個(gè)新設(shè)立的機(jī)構(gòu)管理，那么，新設(shè)機(jī)構(gòu)及其工作人員會(huì)不會(huì)干預(yù)司法？負(fù)責(zé)遴選、晉升法官的機(jī)構(gòu)和人員，是否會(huì)干預(yù)審判活動(dòng)？有什么樣的措施可以防止他們干預(yù)檢察工作？要解決這樣的難題，需要周全的應(yīng)對(duì)措施。

中國(guó)社會(huì)是一種人情社會(huì)、關(guān)系社會(huì)，一個(gè)縣城基本上是熟人社會(huì)?！啊饲椤ⅰ孀游幕梢哉f沉淀在每一個(gè)中國(guó)人的心靈深處，每天、事事均影響著每一個(gè)中國(guó)人的各方面行為。通過攀扯或建立與承辦法官良好的人際關(guān)系以照顧自己訴訟利益，可以說是當(dāng)前訴訟當(dāng)事人比較普遍的心理，一些當(dāng)事人甚至將律師的‘社會(huì)能量作為其委托代理人的重要考量因素；‘拉不下面子的心理相應(yīng)地影響了許多法官的裁決行為?！盵7]“省級(jí)統(tǒng)管”后，這個(gè)問題并不能得到圓滿解決。

以上只是就事實(shí)層面而言，如果從觀念層面來說，要實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，就需要更長(zhǎng)的時(shí)間。其一，一些黨政領(lǐng)導(dǎo)缺乏法治觀念，即使有的人口口聲聲喊法治，但法治并沒有成為他們內(nèi)心深處的真實(shí)想法。許多黨政領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為法律的功能在于治理百姓，而不是限制權(quán)力。絕大多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)根本不懂“對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員而言，法不授權(quán)即禁止”，也不懂“對(duì)于普通公民而言，法不禁止即自由”。相反，許多黨政領(lǐng)導(dǎo)的觀念是顛倒過來的，在他們心目中，“對(duì)于普通公民而言，法不授權(quán)即禁止”，“對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員而言，法不禁止即自由”，甚至明知法律禁止也要違法行事。其二，有的黨政領(lǐng)導(dǎo)將干預(yù)司法視為對(duì)司法工作的正確領(lǐng)導(dǎo)。一位擔(dān)任過多年地方法院院長(zhǎng)的同志在寄給我的一文中寫道：“在現(xiàn)實(shí)生活中，任何一級(jí)黨組織，任何一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者在公眾面前就代表黨，他們的意見就代表黨的事業(yè)?！币舱?yàn)槿绱?，各?jí)領(lǐng)導(dǎo)養(yǎng)成了寫批示、遞條子的工作習(xí)慣。只要見到相關(guān)報(bào)道或者材料，不管司法機(jī)關(guān)是否會(huì)依法處理，不管對(duì)方是否屬于自己領(lǐng)導(dǎo)的下級(jí)人員，也不管相關(guān)事項(xiàng)是否屬于自己的管轄范圍，都要寫上批示、遞張條子、打個(gè)電話。其三，司法獨(dú)立意味著法官只服從法律。法官對(duì)案件的審判、對(duì)法律的解釋不受任何人指使、干擾，只是司法獨(dú)立的一個(gè)含義；司法獨(dú)立的另一個(gè)更重要的含義是，法官有責(zé)任保證自己所做的裁判是合法的、公正的。然而，如何使法官保證自己的裁判公正無私、不偏不倚，我們現(xiàn)在要么無計(jì)可施，要么施之無效。亦即，“省級(jí)統(tǒng)管”只能就司法獨(dú)立的前一個(gè)含義起到部分作用，對(duì)另一個(gè)含義則不能發(fā)揮任何作用。

本文并不反對(duì)“省級(jí)統(tǒng)管”，也認(rèn)為這一改革是必要的，甚至主張“中央統(tǒng)管”。因?yàn)槭聦?shí)證明，地方黨政領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)，是形成冤假錯(cuò)案的一個(gè)重要原因。正如有的學(xué)者所言：“有些案件應(yīng)該說有關(guān)法院最初已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了問題，比如湖北佘祥林案、河南趙作海案，都發(fā)現(xiàn)‘死者身份有疑問。但由于有關(guān)方面的強(qiáng)力干預(yù)，法院不得不做出疑罪從輕的判處，鑄成了冤案?！盵8]所以，實(shí)行“省級(jí)統(tǒng)管”，至少可以減少部分地方黨政領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)。但如上所述，這一改革既需要很長(zhǎng)時(shí)間，其效果也相當(dāng)有限。至于“建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度”，則需要更長(zhǎng)時(shí)間的探索。

（二）司法人員管理

《決定》要求：“建立符合職業(yè)特點(diǎn)的司法人員管理制度，健全法官、檢察官、人民警察統(tǒng)一招錄、有序交流、逐級(jí)遴選機(jī)制，完善司法人員分類管理制度，健全法官、檢察官、人民警察職業(yè)保障制度。”孟建柱同志也指出：“突出法官、檢察官的辦案主體地位，健全有別于普通公務(wù)員的法官、檢察官專業(yè)職務(wù)（或技術(shù)職稱）序列。”[9]

第一，《決定》所稱的分類管理制度以及健全法官、檢察官的職業(yè)保障制度，具有提高法官、檢察官待遇的含義。相關(guān)人士也指出：推進(jìn)法官管理制度的改革內(nèi)容，包括“切實(shí)提高法官待遇，確保法官享有充分的職業(yè)保障，提升法官的司法尊榮感”[10]。也有人以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為例說明應(yīng)當(dāng)提高法官待遇：“關(guān)于法官薪資待遇的提高是健全職業(yè)保障的熱點(diǎn)話題。僅以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為例，20世紀(jì)80年代初決定為法官提升‘專業(yè)加給工資時(shí)，社會(huì)上也有反對(duì)聲音，來自普通公務(wù)員隊(duì)伍的抗議更為強(qiáng)烈。但是，為適應(yīng)法治建設(shè)的需要，打造我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民主法治的實(shí)力，決策層最終還是為法官、檢察官提高了比普通公務(wù)員高1倍至3倍的工資。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法官法的規(guī)定，法官按照等級(jí)確定薪酬待遇，并與行政職級(jí)相分離。據(jù)專家講，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法目前的公正度與當(dāng)年這一項(xiàng)改革措施直接相關(guān)。目前，我國(guó)大陸地區(qū)也在經(jīng)歷著類似的過程，也已經(jīng)走到了‘必由之路的路口?！盵4]但是，這條必由之路并不那么好走。

首先，提高待遇以法官、檢察官具有優(yōu)秀的、絕大多數(shù)人不可能達(dá)到的法律適用能力為前提。如果缺少這一前提，提高待遇就會(huì)遭到一般人的反對(duì)。國(guó)外法官、檢察官的待遇好并且為一般人所接受，是因?yàn)閲?guó)外的法官、檢察官被公認(rèn)為社會(huì)的精英乃至精英中的精英。但是，不得不承認(rèn)的是，我國(guó)不少法官、檢察官的法律適用能力相當(dāng)?shù)?，乃至沒有學(xué)過法律的網(wǎng)民就可以憑借自己樸素正義感挑戰(zhàn)法官的判決?！?0年前搞審判方式改革時(shí)，圈里圈外熱議的就是法官素質(zhì)不適應(yīng)的問題。今天在研究審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革方案時(shí)，大家仍然在談法官素質(zhì)不適應(yīng)的問題?！盵4]我們的法官、檢察官面對(duì)刑法使用的模糊概念時(shí)束手無策。例如，最近還有檢察官說：“哪些情形屬于‘情節(jié)嚴(yán)重，哪些情形屬于‘重大損失，沒有明確的依據(jù)，導(dǎo)致大量瀆職案件能否適用較重的刑罰存在爭(zhēng)議。刑法條文中像‘情節(jié)嚴(yán)重、‘情節(jié)特別嚴(yán)重等抽象表達(dá)還有很多，在缺乏司法解釋或權(quán)威案例指引的情況下，實(shí)務(wù)部門如何適用、理解語義表述抽象的詞句存在困惑?！盵11]可是，如果法律能夠規(guī)定得任何人都知道如何適用，就不需要法學(xué)專業(yè)，任何人都可以當(dāng)法官、檢察官了。果真如此，既不可能、也不需要提高法官、檢察官的待遇。

其次，司法腐敗成為民眾的日常話題。孟建柱同志指出：“司法不嚴(yán)格、不規(guī)范、不公正的問題仍然存在，辦關(guān)系案、人情案、金錢案的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，造成惡劣影響，損害了司法權(quán)威。”[9]2008年～2012年，全國(guó)“嚴(yán)肅查處執(zhí)法司法不公背后的職務(wù)犯罪，立案?jìng)刹樾姓?zhí)法人員36900人、司法工作人員12894人。”[12]在人們看來，提高法官、檢察官的待遇，就意味著給部分腐敗分子提高待遇，這必然成為許多人反對(duì)提高法官、檢察官待遇的理由。除此之外，法官、檢察官不敬業(yè)的現(xiàn)象也相當(dāng)嚴(yán)重，有些法官、檢察官根本沒有將法律適用當(dāng)作一項(xiàng)神圣的事業(yè)。例如，有的法官、檢察官的辦公桌上沒有一本法律專業(yè)書籍，法官開庭審理案件時(shí)接聽手機(jī)的現(xiàn)象并不少見，不少法律文書將當(dāng)事人的姓名、刑期的執(zhí)行起止時(shí)間寫錯(cuò)，民事法官讓勝訴一方的律師代寫判決書的現(xiàn)象也不罕見。不敬業(yè)的法官、檢察官難以受到社會(huì)大眾的尊重，提高其待遇也難以得到社會(huì)大眾的認(rèn)可。

再次，法官、檢察官的招錄標(biāo)準(zhǔn)過低。眾所周知，國(guó)外法官、檢察官的招錄標(biāo)準(zhǔn)很高。日本前些年司法考試的通過率只有1%，而且通過的人平均考了5年。近年來，日本推行一些改革，但國(guó)家司法考試通過率仍然不高。通過司法考試后，還要進(jìn)行為期二年的司法研修。但在我國(guó)，2002年之前任職的法官、檢察官，并沒有經(jīng)過嚴(yán)格的國(guó)家司法考試。1995年《法官法》頒布前后，我國(guó)法官本科以上學(xué)歷還不到7%；而且本科以上學(xué)歷并不都是法學(xué)專業(yè)。（參見：?jiǎn)伍L(zhǎng)宗一段值得銘記的辦學(xué)歷史：全國(guó)法院干部業(yè)余法律大學(xué)創(chuàng)辦紀(jì)實(shí)[N]人民法院報(bào)，2009-01-10（02））雖然2002年起開始推行國(guó)家司法考試，但司法考試越來越簡(jiǎn)單，通過率也相當(dāng)高（近年來的通過率將近30%），而且沒有進(jìn)行專門的研修。招錄標(biāo)準(zhǔn)低，成為提高法官、檢察官待遇的嚴(yán)重障礙。況且，國(guó)民“不患寡而患不均”的觀念根深蒂固。在一個(gè)單位內(nèi)部，如果多數(shù)人工資高、少數(shù)人工資低還問題不大；倘若反過來，只是少數(shù)人的工資高，這些少數(shù)人在單位就會(huì)有各種麻煩。事實(shí)上，在任一法院、檢察院，真正辦案的法官、檢察官都是少數(shù)。如果法官、檢察官的工資明顯高于本單位其他人員（如財(cái)會(huì)人員、政治部的工作人員等）的工資，其他多數(shù)人很可能不配合法官、檢察官的工作。例如，財(cái)會(huì)人員在差旅費(fèi)報(bào)銷方面也可能給法官、檢察官找麻煩。

最后，國(guó)家財(cái)力有限，不可能明顯提高法官、檢察官的待遇。有學(xué)者指出：“我們算過細(xì)賬，實(shí)際上每年（民事）訴訟費(fèi)的收入，和刑事案件罰沒的財(cái)產(chǎn)，是一筆巨大的收入。如果法院預(yù)算支出中央化，訴訟費(fèi)和罰沒財(cái)產(chǎn)當(dāng)然也要中央化。算賬的結(jié)果，有點(diǎn)出乎我們的意料，兩者基本可以相抵。如果中央愿意將目前的維穩(wěn)經(jīng)費(fèi)拿出一部分來改善法官的待遇，可能穩(wěn)定法官隊(duì)伍，法官職業(yè)對(duì)優(yōu)秀的法律畢業(yè)生也有更大的吸引力?！眳⒁姡汉ｙi飛，傅郁林獨(dú)立審判，準(zhǔn)備好了嗎？[J]南方人物周刊，2013，（43）：48然而，如后所述，刑事案件罰沒的財(cái)產(chǎn)中，大量屬于違法罰沒；如果刑事案件的罰沒正當(dāng)化，就難以得出上述學(xué)者的結(jié)論。另外，在司法無力和軟弱，執(zhí)政者又強(qiáng)調(diào)“穩(wěn)定壓倒一切”的當(dāng)下，拿出一部分維穩(wěn)經(jīng)費(fèi)也是相當(dāng)困難的。

總之，只有當(dāng)法官、檢察官的任職條件相當(dāng)高，而且完全能夠客觀公正處理案件，法律適用能力得到國(guó)民的普遍贊賞，司法得到國(guó)民的充分認(rèn)可和信賴，國(guó)家也有財(cái)力時(shí)，才能明顯提高法官、檢察官待遇。顯然，要做到這些，還需要相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間。

第二，《決定》所提出的健全法官、檢察官統(tǒng)一招錄、逐級(jí)遴選機(jī)制，當(dāng)然是非常重要的措施。但問題是，各級(jí)法院、檢察院基本上都是滿編或者滿員的，只能待現(xiàn)有的法官、檢察官退休后才有可能逐漸補(bǔ)充一些人員。所謂西部地區(qū)嚴(yán)重缺員的說法，恐怕不是事實(shí)或者至少不是普遍現(xiàn)象。據(jù)筆者了解，有些西部地區(qū)基層院的法官、檢察官每年只需要辦理幾起或者十幾起案件，根本不需要增加法官和檢察官。

此外，事實(shí)已經(jīng)證明，在近期，遴選律師、法律學(xué)者等專業(yè)法律人才擔(dān)任法官、檢察官的制度基本不可能落實(shí)。即使提升法官、檢察官的工資，其收入也不可能超過優(yōu)秀律師；而且，法官、檢察官的責(zé)任更大、風(fēng)險(xiǎn)更大，卻沒有律師自由。所以，優(yōu)秀律師不會(huì)擔(dān)任法官、檢察官。優(yōu)秀的法律學(xué)者也基本上不會(huì)擔(dān)任法官、檢察官。因?yàn)閮?yōu)秀的法律學(xué)者的收入一般不會(huì)低于法官與檢察官；更為重要的是，習(xí)慣于院校自由生活的法律學(xué)者，難以習(xí)慣法官、檢察官的工作作風(fēng)與工作方式。

第三，在我國(guó)，“有序交流”是一件相當(dāng)困難的事情。德國(guó)、日本等國(guó)，國(guó)土面積不大，交通十分通暢，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展沒有明顯差別，子女上學(xué)、配偶工作都容易解決，所以，法官、檢察官的交流不存在障礙。然而，中國(guó)不僅幅員遼闊，而且各地發(fā)展極不平衡，仍有許多地方交通不便利。出生并工作在北京、上海、廣州等地的法官、檢察官，不可能到西部落后地方擔(dān)任法官、檢察官。如果強(qiáng)行調(diào)往落后地區(qū)，他們也會(huì)辭職在本地另找工作，結(jié)局只會(huì)導(dǎo)致法官、檢察官的流失。此外，不同地方的語言差異很大，聽不懂當(dāng)?shù)胤窖酝琳Z的法官、檢察官交流到該地后，也難以順利開展審判、檢察工作。

（三）司法權(quán)力運(yùn)行

《決定》提出：“改革審判委員會(huì)制度，完善主審法官、合議庭辦案責(zé)任制，讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)。明確各級(jí)法院職能定位，規(guī)范上下級(jí)法院審級(jí)監(jiān)督關(guān)系。”其中的“讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)”是使司法走向正軌的關(guān)鍵。然而，實(shí)現(xiàn)“讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)”的局面，并非簡(jiǎn)單的改革過程。

法律的判斷是一種價(jià)值判斷，而不是真理的判斷。刑法適用能力，是將案件事實(shí)歸入刑法規(guī)范之下的能力，這種能力不是與生俱來的?！懊恳粋€(gè)個(gè)案的解決都從找到可能適合這一案例的法律規(guī)范開始，也即從被認(rèn)真地認(rèn)為適合當(dāng)前案件的法律規(guī)范開始；或者，從另一角度來看，這一開始階段也是一個(gè)確定該具體案件屬于某一法律規(guī)范適用范圍（盡管還需要作進(jìn)一步審查）的過程。這一歸入能力（Zuordnungvermgen），即正確地聯(lián)想并準(zhǔn)確無誤地找到‘恰當(dāng)?shù)囊?guī)范的稟賦，就是一種判斷力。這種判斷力，如康德曾經(jīng)說過的，是無法通過教導(dǎo)獲得，而只能通過練習(xí)得到發(fā)展。這一觀點(diǎn)正是這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)的哲學(xué)基礎(chǔ)，如果人們?cè)敢膺@么說的話，即一個(gè)好的法律人不是通過單純的教導(dǎo)，而是只能通過另外的實(shí)踐，也即通過判斷力的訓(xùn)練才能造就的。”[13]一個(gè)簡(jiǎn)單的盜竊案或者殺人案，任何人都知道構(gòu)成盜竊罪與殺人罪，但是，一個(gè)有爭(zhēng)議的案件，在哪里都會(huì)有爭(zhēng)議，這便需要法官、檢察官具有優(yōu)于一般人的判斷能力。但是，如上所述，在我國(guó)，不少審理者缺乏判斷能力。實(shí)行國(guó)家司法考試以來，依然還有一些法院、檢察院基于各種原因招錄沒有通過司法考試的人員有的法院、檢察院招錄了沒有通過司法考試的畢業(yè)生后，和他們簽訂合同，要求他們?nèi)迥陜?nèi)通過司法考試。有的人雖然在此期限內(nèi)不能通過司法考試，但還是留在法院、檢察官工作。，或者以難以言說的方式讓一些人“通過”司法考試。如前所述，司法獨(dú)立的一個(gè)重要含義是，法官有責(zé)任保證自己所做的裁判是合法的、公正的。所以，一些名義上的審理者是否具有獨(dú)立的裁判能力，還不無疑問；讓沒有能力裁判的人充當(dāng)獨(dú)立的審理者，也令很多人不放心。

按理說，判決書的署名人是誰，誰就要對(duì)判決內(nèi)容負(fù)責(zé)。但是，我國(guó)的裁判者基本上養(yǎng)成了不愿意承擔(dān)責(zé)任的心理狀態(tài)與工作習(xí)慣，只要案件略有爭(zhēng)議，或者只要自己稍微有點(diǎn)不明白，裁判者就會(huì)向領(lǐng)導(dǎo)或者上級(jí)請(qǐng)示。在審判委員會(huì)討論案件時(shí)，沒有參與案件審理的人具有決定權(quán)，而且，少數(shù)服從多數(shù)的原則導(dǎo)致外行決定判決結(jié)論。另一方面，裁判者總是會(huì)受到各種干預(yù)或者干擾。要求裁判者抵制各方面的干預(yù)或者干擾，雖屬理所當(dāng)然，卻不完全現(xiàn)實(shí)；在各種干預(yù)或者干擾之下形成的判決，僅由裁判者負(fù)責(zé)，對(duì)裁判者也不公平。于是，裁判者陷入兩難境地：如果不依法裁判，擔(dān)心自己負(fù)法律責(zé)任；如若依法裁判，則擔(dān)憂自己的前途。結(jié)局可能是，優(yōu)秀的法官、檢察官會(huì)退出法院、檢察院，另謀職業(yè)。

（四）司法公開

人們常說“陽光是最好的防腐劑”?，F(xiàn)在，人們都期待通過司法公開實(shí)現(xiàn)司法公正。《決定》要求“推進(jìn)審判公開，錄制并保留全程庭審資料。增強(qiáng)法律文書說理性，推動(dòng)公開法院生效裁判文書?！弊罡呷嗣穹ㄔ?013年11月21日頒布的《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》規(guī)定：“人民法院的生效裁判文書應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)公布。”孟建柱同志指出：“深化司法公開，讓司法權(quán)力在陽光下運(yùn)行，有利于保障公眾對(duì)司法工作的知情權(quán)，增強(qiáng)有效監(jiān)督，促進(jìn)司法公正，提高司法能力，樹立司法公信，提高人民群眾對(duì)司法工作的滿意度?！眳⒁姡好辖ㄖ罨痉w制改革[N]人民日?qǐng)?bào)，2013-11-25（06）誠(chéng)然，司法公開在一定程度上有利于推進(jìn)司法公正，但是，司法公開對(duì)司法公正的推進(jìn)力度是相當(dāng)有限的。

無論怎么著力推進(jìn)審判公開，絕大多數(shù)案件在公開審理時(shí)，也只有當(dāng)事人及其家屬會(huì)旁聽，一般人不可能經(jīng)常旁聽審判。如同一位外行在手術(shù)室觀看外科手術(shù)，不可能對(duì)手術(shù)正當(dāng)與否起到監(jiān)視作用一樣，即使一般人經(jīng)常旁聽審判，但由于他們并不是法律領(lǐng)域的內(nèi)行人，也很難起到監(jiān)督作用。

最高人民法院關(guān)于在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的上述規(guī)定，所能起到的作用也有限。其一，該規(guī)定第4條規(guī)定，涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私的，涉及未成年人違法犯罪的，以調(diào)解方式結(jié)案的，以及“其他不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的”裁判文書，不予公布。一方面，大量的未成年人犯罪案件的裁判文書不會(huì)在互聯(lián)網(wǎng)上公布，這便使得大量的裁判文書不可能受到社會(huì)的監(jiān)督。另一方面，該規(guī)定第9條規(guī)定：“獨(dú)任法官或者合議庭認(rèn)為裁判文書具有本規(guī)定第四條第四項(xiàng)不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布情形的，應(yīng)當(dāng)提出書面意見及理由，由部門負(fù)責(zé)人審查后報(bào)主管副院長(zhǎng)審定?！边@一充分信任各級(jí)主管副院長(zhǎng)的規(guī)定，也會(huì)導(dǎo)致許多案件的裁判文書不會(huì)公布。其二，即使在互聯(lián)網(wǎng)上公布裁判文書，一般人也不會(huì)觀看與自己無關(guān)的裁判文書。當(dāng)事人手中原本就有書面的裁判文書，他們因?yàn)閷?duì)裁判不滿意而上訪時(shí)也都拿著裁判文書。當(dāng)事人以外的一般人或者部分人認(rèn)為裁判存在問題時(shí)，才可能有興趣進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)觀看裁判文書。然而，當(dāng)事人通常缺乏喚起一般人在互聯(lián)網(wǎng)上觀看裁判文書的興趣的方法與途徑。其三，即使是上級(jí)法官、法學(xué)教授，也未必能從裁判文書本身發(fā)現(xiàn)問題。沒有法官將案件事實(shí)描述成無罪，然后做出有罪判決；也沒有法官將案件事實(shí)描述成有罪，然后做出無罪判決。換言之，法官總是會(huì)按照自己的結(jié)論描述事實(shí)。例如，就相同案件而言，如果甲法官要認(rèn)定為盜竊罪，他就會(huì)按盜竊罪的構(gòu)成要件描述案件事實(shí)，如果乙法官要將其認(rèn)定為詐騙罪，他就會(huì)按詐騙罪的構(gòu)成要件描述事實(shí)，閱讀判決書的人一般不可能看出其中存在的問題。舉兩個(gè)真實(shí)的例子：

例一：一位檢察官在郵件中給我描述了如下案情：“犯罪嫌疑人甲、乙2000年曾因共同搶劫被判過刑。2011年七夕節(jié)下午，二人手機(jī)短信聯(lián)系‘今天七夕，XXXX酒吧街那邊肯定有喝多了的女，我們騙個(gè)把人來搞一下。當(dāng)天晚上二人開車騙一女被害人丙上車，在車上犯罪嫌疑人甲、乙短信聊天稱‘這個(gè)女的可以搞，到江邊去。后開車將被害人丙帶至XX公園，甲拉被害人丙往樹林里走，丙不愿意，犯罪嫌疑人乙朝丙大吼‘你知道我是誰嗎？丙害怕，到樹林后，犯罪嫌疑人甲一巴掌將丙打倒在地，并強(qiáng)迫被害人丙脫掉衣服，丙不從，甲就對(duì)站在旁邊的乙說‘你去拿刀。乙知道他們沒有帶刀，也知道甲這么說是為了嚇唬女被害人，于是站著沒動(dòng)，也沒說話。接著甲強(qiáng)奸了丙，強(qiáng)奸時(shí)甲讓乙翻被害人的包，乙就在1、2米處翻被害人的背包，得手機(jī)一部、現(xiàn)金400元。事后二人均分。關(guān)于事先預(yù)謀時(shí)說的‘搞，甲稱他是指劫色，乙稱他是指劫財(cái)?！?/p>

這個(gè)案件明顯存在一個(gè)重要爭(zhēng)議問題：事前只有搶劫故意的乙，在對(duì)丙女實(shí)施暴力、脅迫行為之后，得知甲具有強(qiáng)奸故意并著手強(qiáng)奸丙女時(shí)，對(duì)丙女是否負(fù)有救助義務(wù)，或者說乙對(duì)甲的強(qiáng)奸行為是否負(fù)有阻止義務(wù)？如果得出肯定結(jié)論，則乙的不作為構(gòu)成強(qiáng)奸罪；如果得出否定結(jié)論，則乙的行為不成立強(qiáng)奸罪。然而，判決書根本沒有反映甲、乙事先具有不同故意的事實(shí)，所描述的事實(shí)和所闡述的判決理由分別是：“2011年8月7日凌晨，被告人甲、乙經(jīng)預(yù)謀，駕駛XA8BS10銀灰色起亞千里馬轎車，至本市XX區(qū)XX后街XXXX酒吧門口，將被害人丙騙上車，帶至本市XX公園，后被告人甲、乙強(qiáng)行將丙拖至樹林中，對(duì)丙進(jìn)行毆打和語言威脅，被告人甲強(qiáng)行與被害人丙發(fā)生性關(guān)系，并叫被告人乙翻看被害人攜帶的錢包……”“本院認(rèn)為，被告人甲伙同被告人乙以非法占有為目的，采取暴力、脅迫的方法，強(qiáng)行劫取他人財(cái)物；被告人甲以暴力、脅迫的手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，被告人乙?guī)椭藦?qiáng)奸婦女，二被告人的行為均已構(gòu)成搶劫罪與強(qiáng)奸罪?！鼻笆雒黠@、重要的爭(zhēng)議問題，在判決書中無影無蹤。看到這一判決書的人不可能對(duì)判決結(jié)論與理由產(chǎn)生任何懷疑。

例二：一位檢察官在郵件中給我描述的基本案情和不同觀點(diǎn)是：“Z（20歲）唆使A（15歲）去盜竊，Z打車送A到某小區(qū)附近后，Z回到賓館。后A在去往小區(qū)時(shí)碰到一個(gè)老鄉(xiāng)B（14歲），A和B共同入室盜竊了一臺(tái)筆記本電腦和兩部手機(jī)。目前這一臺(tái)筆記本電腦和兩部手機(jī)具體哪件是A拿的，哪件是B拿的，兩人說法矛盾，無法查清。二人偷到東西后一同出門，到小區(qū)門口時(shí)，兩人一同被保安抓住?！薄耙环N觀點(diǎn)認(rèn)為，Z只是讓A去偷東西，至于B中途參與進(jìn)來Z并不知情，因此，B實(shí)施的盜竊，Z不應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。因此，應(yīng)當(dāng)將B偷的東西從犯罪數(shù)額中扣除（現(xiàn)有證據(jù)無法分清哪件東西是B偷的）。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，Z對(duì)A和B共同實(shí)施的盜竊數(shù)額全部負(fù)責(zé)?！?

以上案情的確存在理論爭(zhēng)議，兩種觀點(diǎn)都有理由，但起訴書與判決書通過簡(jiǎn)化案情，讓爭(zhēng)論問題化為烏有。判決書認(rèn)可的案件事實(shí)為：“2010年11月3日18時(shí)許，被告人Z唆使A（綽號(hào)XX，1995年生）到本市XX區(qū)XX花園進(jìn)行盜竊，并提供作案工具起子。后A進(jìn)入XX花園X幢X室XXX家中，竊得一臺(tái)IBM牌R30型筆記本電腦（價(jià)值800元）、一部三星牌SHG-i900型手機(jī)（價(jià)值500元）、一部DIGITAL牌GSM-PHS型手機(jī)（價(jià)值300元）、人民幣300余元、玉墜等物，在小區(qū)門口被抓獲。”判決書采取了第二種觀點(diǎn)，通過省略B參與盜竊的事實(shí)，完全回避了爭(zhēng)議問題?？吹竭@一判決書的人根本不可能發(fā)現(xiàn)其中存在什么問題。

以上兩個(gè)案例只是涉及理論爭(zhēng)議問題。如果一個(gè)案件受到干預(yù)時(shí)，起訴書與判決書會(huì)如何描述案件，真會(huì)讓人產(chǎn)生懷疑。所以，公布裁判文書會(huì)在多大程度上推進(jìn)司法公正，還是一個(gè)問號(hào)。不立案、不逮捕、不起訴、不予提起抗訴決定書等檢察機(jī)關(guān)終結(jié)性法律文書的公開，也會(huì)遇到相同的問題。

綜上所述，《決定》關(guān)于司法改革的長(zhǎng)遠(yuǎn)設(shè)計(jì)雖然是比較理想的，但是，要實(shí)現(xiàn)《決定》所提出的改革方案，還存在諸多困難，面臨諸多問題，因而需要相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間。

三、當(dāng)務(wù)之急刑事司法方面存在形形色色的問題，不同問題產(chǎn)生的原因不完全相同。有些由司法體制問題造成，有些則不是由司法體制造成（可能由財(cái)政制度造成）；有些是需要很長(zhǎng)時(shí)間才能解決的，有些是只要下定決心現(xiàn)在就可以立即解決的。根據(jù)筆者的觀察，當(dāng)下最直接影響刑事司法客觀公正性的原因是，黨政官員干預(yù)、罰沒收入返還、考核指標(biāo)泛濫以及司法能力低下。在本文看來，針對(duì)這四個(gè)方面的問題采取有效措施，為司法體制改革創(chuàng)造良好的司法環(huán)境，是當(dāng)務(wù)之急。

（一）關(guān)于黨政官員干預(yù)

如前所述，“省級(jí)統(tǒng)管”不僅需要相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間才能完成，而且不能完全保證審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)。要杜絕黨員官員對(duì)司法的干預(yù)，當(dāng)務(wù)之急是要采取以下兩項(xiàng)措施：

首先，撤銷或者減少可能就具體案件干預(yù)司法的國(guó)家機(jī)關(guān)。第一，立即撤銷省級(jí)以下政法委員會(huì)。主管司法的地方政法委干預(yù)具體案件的處理，在當(dāng)下已經(jīng)成為極為普遍的現(xiàn)象。當(dāng)?shù)胤秸ㄎJ(rèn)為自己干預(yù)具體案件的處理屬于正?，F(xiàn)象時(shí)，即使認(rèn)識(shí)到其干預(yù)可能導(dǎo)致刑法適用的錯(cuò)誤，他們也不會(huì)放棄干預(yù)，因?yàn)樗麄儾恍枰袚?dān)責(zé)任，即使有責(zé)任也只是所謂的集體的責(zé)任，而不是個(gè)人的責(zé)任。從實(shí)踐中看，所謂地方政法委干預(yù)具體案件，并不表現(xiàn)為政法委集體研究后干預(yù)具體案件，而是政法委的任何一位領(lǐng)導(dǎo)和工作人員都能夠以政法委的名義干預(yù)具體案件。在司法領(lǐng)域堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)是堅(jiān)持黨組織的集體領(lǐng)導(dǎo)，而不是堅(jiān)持黨組織的個(gè)別成員的領(lǐng)導(dǎo)。主管司法的黨組織領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人意見并不當(dāng)然代表黨組織的集體意見。既然是個(gè)人意見，各級(jí)司法機(jī)關(guān)當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)采納。所以，只要不是以正式文件形式形成的任何言論與文字，司法機(jī)關(guān)都不應(yīng)當(dāng)采納。于是，許多關(guān)系案、人情案、冤假錯(cuò)案，都與地方政法委的具體干預(yù)相關(guān)。況且，地方政法委也不可能從宏觀上或者其他方面領(lǐng)導(dǎo)地方的司法活動(dòng)，或者說，除了干預(yù)具體案件之外沒有可以做的事情，這也是他們干預(yù)具體案件的原因。所以，撤銷地方政法委可以起到立竿見影的效果。決策者也不要擔(dān)心撤銷地方政法委后，地方的司法就會(huì)改變性質(zhì)。一方面，“黨對(duì)于司法工作應(yīng)是政策領(lǐng)導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)黨的主張和人民意愿在法律層面達(dá)成一致。政法委要尊重司法獨(dú)立，不干涉具體案例，通過統(tǒng)籌把握司法工作的方向引導(dǎo)司法工作的開展?！盵14]“我國(guó)是單一制國(guó)家，司法職權(quán)是中央事權(quán)?！眳⒁姡好辖ㄖ罨痉w制改革[J]人民日?qǐng)?bào)，2013-11-25（06）所以，保留中央政法委對(duì)司法工作進(jìn)行政策領(lǐng)導(dǎo)即可。另一方面，司法機(jī)關(guān)所司之法，原本就是黨的政策的具體化，獨(dú)立公正司法實(shí)際上是在獨(dú)立公正施行黨的政策。第二，立即撤銷各級(jí)信訪部門。信訪部門既是人治時(shí)代的產(chǎn)物，也是媒體不發(fā)達(dá)時(shí)代的產(chǎn)物。要建設(shè)法治中國(guó)，就必須通過法律途徑處理一切爭(zhēng)端，而不應(yīng)當(dāng)設(shè)立在法律途徑之外處理爭(zhēng)端的機(jī)構(gòu)?？墒?，信訪部門的存在，既導(dǎo)致一些法律爭(zhēng)端在法律之外處理，也為一些領(lǐng)導(dǎo)干擾司法提供了方便的路徑，使得已經(jīng)進(jìn)入司法程序的處理結(jié)論無效，導(dǎo)致原本進(jìn)入到司法程序的爭(zhēng)端再次回到非司法途徑中，嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源和損害司法權(quán)威。

其次，必須使干預(yù)司法的人員承擔(dān)責(zé)任、受到懲罰。顯而易見的是，如果濫用職權(quán)干預(yù)司法的人員不會(huì)承擔(dān)任何責(zé)任，不可能受到懲罰，那么，他們對(duì)司法的干預(yù)就會(huì)越發(fā)頻繁、越發(fā)嚴(yán)重。事實(shí)表明，有些錯(cuò)案就是由地方黨政領(lǐng)導(dǎo)拍板造成的，但是，他們卻沒有受到處罰。換言之，事實(shí)上他們是裁判者、決定者，但他們不負(fù)任何責(zé)任，而是讓其他人成為替罪羊，這當(dāng)然違背常理。作為刑法學(xué)者，我首先想到的不是黨紀(jì)政紀(jì)，而是《刑法》第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪。亦即，對(duì)于任何領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)具體案件處理導(dǎo)致冤假錯(cuò)案（包括民事案件）的，一定要以濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任。從客觀上說，他們對(duì)具體案件的干預(yù)是超越職權(quán)的行為，而且其行為造成了冤假錯(cuò)案，冤假錯(cuò)案的結(jié)果屬于“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”，因而完全符合濫用職權(quán)罪的客觀構(gòu)成要件。從主觀上說，他們對(duì)自己的行為造成的結(jié)果至少持放任態(tài)度，因而具有濫用職權(quán)的故意。在此，強(qiáng)烈建議最高人民檢察院調(diào)查近期披露的冤假錯(cuò)案的形成原因，對(duì)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)濫用職權(quán)干預(yù)司法造成冤假錯(cuò)案的行為追究濫用職權(quán)罪的刑事責(zé)任，并通過媒體的宣傳，告誡各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)不要干預(yù)司法，從而保證檢察權(quán)、審判權(quán)客觀公正地行使?？梢灶A(yù)見，如果干預(yù)司法造成冤假錯(cuò)案的領(lǐng)導(dǎo)不承擔(dān)刑事責(zé)任，我國(guó)的刑事司法永遠(yuǎn)也不可能獨(dú)立和公正。

（二）關(guān)于罰沒收入返還

罰沒收入的返還，既涉及司法制度，也涉及財(cái)政制度?！鞍l(fā)展是一個(gè)多維度的動(dòng)態(tài)過程，這中間收入的增長(zhǎng)與‘國(guó)家治理能力的增強(qiáng)相互作用。最核心的國(guó)家治理能力包括財(cái)政能力和法治能力。培育、加強(qiáng)國(guó)家治理能力，不是指擴(kuò)大政府權(quán)力，而是意味著更好地支持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這牽涉司法體系、財(cái)政體系，但追根溯源，與政治體制密不可分?！盵15]在筆者看來，我國(guó)現(xiàn)在最缺乏的恰好是財(cái)政能力與法治能力，我們最需要改革的正是財(cái)政體系與司法體系。

《決定》指出：“實(shí)施全面規(guī)范、公開透明的預(yù)算制度。”“加強(qiáng)人大預(yù)算決定審查監(jiān)督、國(guó)家資產(chǎn)監(jiān)督職能?！薄斑M(jìn)一步規(guī)范查封、扣押、凍結(jié)、處理涉案財(cái)物的司法程序?！痹谖疫@個(gè)外行看來，不完善的財(cái)政制度是諸多弊端的禍根，也是刑事司法無權(quán)威和不公正的一個(gè)禍根。眾所周知的罰沒收入的返還制度，嚴(yán)重?fù)p害司法權(quán)威與司法公正。

表面上，公安、司法機(jī)關(guān)的罰沒收入不能直接由公安、司法機(jī)關(guān)所有，而是上繳財(cái)政。但是，一方面，地方政府一般會(huì)給地方公安機(jī)關(guān)下達(dá)罰沒收入指標(biāo)；另一方面，當(dāng)公安、司法機(jī)關(guān)將罰沒收入上繳財(cái)政時(shí)，財(cái)政部門會(huì)按較大比例甚至?xí)糠颠€給公安、司法機(jī)關(guān)。于是，一些公安、司法機(jī)關(guān)成為為自己謀取利益的機(jī)關(guān)。在立案?jìng)刹?、起訴、審判工作直接與公安、司法機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益掛鉤，間接與公安、司法人員的經(jīng)濟(jì)利益掛鉤的情況下，執(zhí)法、司法不可能客觀公正。下列常見現(xiàn)象都起因于罰沒收入返還制度：

第一，為了使本單位獲得經(jīng)濟(jì)利益，公安、司法機(jī)關(guān)選擇性地?cái)U(kuò)大某些犯罪的處罰范圍，乃至將無罪認(rèn)定為犯罪。例如，不少公安、司法機(jī)關(guān)擴(kuò)大黑社會(huì)性質(zhì)組織的處理范圍，旨在將民營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)變?yōu)樽约旱呢?cái)產(chǎn)。在以往不符合流氓集團(tuán)、流氓團(tuán)伙標(biāo)準(zhǔn)的情形，現(xiàn)在也可能被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。有的起訴書、判決書為了論證黑社會(huì)性質(zhì)組織形成時(shí)間早，聲稱該組織從XXXX年就初步形成，可是此時(shí)“首要分子”還是兒童。大量的黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定，既要依賴于以前已經(jīng)受過刑罰處罰的事情，也要依賴于一般的違反治安管理處罰法的事實(shí)。許多地方的公安、司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織罪時(shí)，為了罰沒首要分子所任職公司的財(cái)產(chǎn)，不僅要首要分子對(duì)自己指揮、參與的罪行負(fù)責(zé)任，還要令首要分子對(duì)沒有指揮、參與且完全不知情的犯罪事實(shí)負(fù)責(zé)。如此擴(kuò)大黑社會(huì)性質(zhì)組織的處罰范圍，是因?yàn)樗^的黑社會(huì)性質(zhì)組織一般是以公司形式出現(xiàn)的，擁有大量財(cái)產(chǎn)，將其認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，就可以全部沒收其財(cái)產(chǎn)，形式上上繳財(cái)政，實(shí)際上由公安、司法機(jī)關(guān)所有。再如，公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛的現(xiàn)象也并不罕見，將經(jīng)濟(jì)糾紛認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)犯罪的現(xiàn)象一直引人注目。之所以如此，也是為了獲取罰沒收入。反之，對(duì)于那些不能獲得罰沒收入的犯罪，有些公安、司法機(jī)關(guān)則以各種理由不予處理。例如，“刻章辦證”的小廣告鋪天蓋地，上面還印著行為人的手機(jī)號(hào)，可就是沒人管、沒人查。再如，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事案件，常常告狀無門。原因在于，公安、司法機(jī)關(guān)從這樣的案件中難以獲得罰沒收入。

第二，為了使本單位獲得經(jīng)濟(jì)利益，將此罪認(rèn)定為彼罪，尤其是將不得沒收財(cái)產(chǎn)的犯罪認(rèn)定為可以或者應(yīng)當(dāng)沒收財(cái)產(chǎn)的犯罪。例如，有的企業(yè)違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證卻擅自采礦，然后將所采礦石出賣給相關(guān)企業(yè)。這種行為原本構(gòu)成非法采礦罪。但是，有的公安、司法機(jī)關(guān)卻將其認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。表面上的理由是，行為人未經(jīng)許可非法從事礦石買賣業(yè)務(wù)；實(shí)質(zhì)上是因?yàn)?，?duì)非法采礦罪只能判處罰金，而對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪不僅可以判處罰金，而且可以沒收財(cái)產(chǎn)包括沒收全部財(cái)產(chǎn)。

第三，為了使本單位獲得經(jīng)濟(jì)利益，在妥當(dāng)定罪的情況下，也因違反《刑法》第64條予以罰沒。例如，即使犯罪未遂，倘若行為人意欲詐騙的數(shù)額特別巨大，有的公安機(jī)關(guān)也要追繳倘若既遂可能獲得的財(cái)產(chǎn)。反之，如果行為人沒有財(cái)力，公安、司法機(jī)關(guān)則不一定有興趣辦理此案。再如，行為人行賄100萬時(shí)，有些檢察機(jī)關(guān)除了從受賄人那里追繳其所收受的100萬元外，還要讓行賄人再上繳100萬元。還如，有的公安機(jī)關(guān)在全國(guó)范圍內(nèi)抓獲在澳門賭博的境內(nèi)人員，不僅要沒收其隨身攜帶的財(cái)物，還要令其上繳在澳門賭博輸?shù)舻慕疱X（亦即，如果在澳門賭博輸?shù)?000萬，就必須再上繳1000萬），如此等等，不勝枚舉。

第四，為了使本單位獲得經(jīng)濟(jì)利益，遇到富人或者有實(shí)力的民營(yíng)企業(yè)犯罪時(shí)，即使是相當(dāng)輕微的犯罪，也要判處重額罰金。例如，一位觸犯內(nèi)幕交易罪的從犯，即使認(rèn)罪悔罪，具有悔改表現(xiàn)，因而宣告緩刑時(shí)，因?yàn)槠涫歉蝗?，也?huì)判處2億元人民幣的罰金。

以上為了使本單位獲得經(jīng)濟(jì)利益的做法，不僅嚴(yán)重違反《刑法》第64條的規(guī)定，而且本身就涉嫌犯罪。之所以如此，一個(gè)重要原因就是罰沒收入的返還。本來，司法的唯一目的就是實(shí)現(xiàn)法律的目的，在法律目的之外，司法不應(yīng)當(dāng)具有其他目的。但是，罰沒收入的返還使得公安、司法機(jī)關(guān)在偵查、起訴、審判過程中可以實(shí)現(xiàn)為自己獲得經(jīng)濟(jì)利益的目的。顯然，一個(gè)為自己利益而選擇性適用刑法的公安、司法機(jī)關(guān)，沒有客觀公正可言，也不可能具有司法權(quán)威。事實(shí)證明，罰沒收入的返還，不僅嚴(yán)重?fù)p害司法公正與司法權(quán)威，而且使許多合法企業(yè)倒閉，嚴(yán)重妨礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

決策者應(yīng)當(dāng)知道，一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)在可以做許多事情時(shí)，一定會(huì)優(yōu)先選擇能夠?yàn)樽约韩@得利益的事情；一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)為了自己的經(jīng)濟(jì)利益、以國(guó)家機(jī)關(guān)的名義實(shí)施某種行為時(shí)，一定會(huì)無所顧忌。我敢斷言，如果罰沒收入全部或者部分返還給公安、司法機(jī)關(guān)，我國(guó)永遠(yuǎn)也不會(huì)有司法權(quán)威與司法公正，永遠(yuǎn)也不可能走上法治的軌道。所以，當(dāng)務(wù)之急是廢除罰沒收入返還的制度，杜絕將罰沒收入返還公安、司法機(jī)關(guān)的做法。

其一，要通過法治手段推進(jìn)和保障財(cái)稅體制改革，從而建立法制化的現(xiàn)代財(cái)稅制度。亦即，征稅必須取得納稅人的同意（由立法機(jī)關(guān)決定是否納稅以及納稅率）；使用或者支出不僅需要經(jīng)過詳細(xì)預(yù)算，而且需要納稅人同意（由各級(jí)人大及其常委會(huì)決定是否使用或者支出）；收支必須公開透明，財(cái)政機(jī)關(guān)的任何人員都不得決定使用或者支出。必須堅(jiān)決杜絕財(cái)政部門想將錢給誰用就可以給誰用（以及不同級(jí)別的領(lǐng)導(dǎo)享有不同數(shù)額的批準(zhǔn)權(quán)限）的現(xiàn)象。其二，國(guó)家與地方財(cái)政必須滿足公安、司法機(jī)關(guān)的辦案經(jīng)費(fèi)，而且劃撥的經(jīng)費(fèi)僅與工作人員數(shù)量、案件數(shù)量等相關(guān)，不得與公安、司法機(jī)關(guān)上繳的罰沒數(shù)額具有任何關(guān)聯(lián)性。即使事先預(yù)算不準(zhǔn)確，導(dǎo)致公安、司法機(jī)關(guān)缺乏辦案經(jīng)費(fèi)的，也不得返還罰沒收入，只能由各級(jí)人大常委會(huì)決定增撥經(jīng)費(fèi)。其三，一切罰沒收入都必須無條件全部上繳國(guó)庫(kù)，絕對(duì)不可以返還；對(duì)任意返還罰沒收入的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，必須以濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任。

（三）關(guān)于考核指標(biāo)泛濫

在筆者看來，司法不公正以及形成冤假錯(cuò)案的最主要原因，并不是因?yàn)樗痉ú还_，而是下級(jí)公安、司法機(jī)關(guān)及其工作人員在適用刑法時(shí)，總是想著自己的利益。之所以想著自己的利益，是因?yàn)楦鞣N考核指標(biāo)的泛濫。

公正的法則是，不允許任何人對(duì)自己司法，在侵害者與受害者之間、在罪惡與懲罰之間，必須有一個(gè)中立的第三者，這個(gè)第三者如同兩個(gè)行為和兩個(gè)行為人之間的正確距離的擔(dān)保者。參見：杜小真.利科北大演講錄[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000：2.本來，司法人員在適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)使自己成為一個(gè)中立者，而不應(yīng)當(dāng)與自己的利益產(chǎn)生任何聯(lián)系。但是，現(xiàn)在通行的各種不科學(xué)的考核指標(biāo)泛濫（許多地方，一個(gè)機(jī)關(guān)每月上報(bào)或者通報(bào)的考評(píng)指標(biāo)就有80項(xiàng)左右甚至更多），使法官、檢察官的法律適用與自己的利益產(chǎn)生密切的聯(lián)系。法官、檢察官在判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，不僅要考慮案件事實(shí)與刑法規(guī)定，還要考慮如何處理才不至于損害自己的利益。然而，每個(gè)人在為自己的利益考慮時(shí)都是最聰明的，因而也是最容易侵害他人權(quán)利的；除非萬不得已，法官、檢察官大多會(huì)通過損害被告人或者被害人的合法權(quán)益來維護(hù)自己的利益，于是造成司法不公正、司法無權(quán)威的局面。

例如，公安局派出所一般都有刑事案件的立案?jìng)善浦笜?biāo)，如果沒有達(dá)到規(guī)定的數(shù)量，派出所所長(zhǎng)很可能被免職或者其他利益受到影響。于是，在不能完成任務(wù)時(shí)，派出所負(fù)責(zé)人會(huì)通過制造假案等方法完成考核指標(biāo)。實(shí)踐中，已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)的并不少，沒有被發(fā)現(xiàn)的或許更多，其中，通過引誘他人販賣毒品的案件引人注目。

再如，各級(jí)檢察院對(duì)下級(jí)檢察院公訴部分的重要考核內(nèi)容之一是“起訴后法院判決無罪率”。如某省檢察院所規(guī)定的考核指標(biāo)中，起訴后法院判決無罪率的最高評(píng)價(jià)分為160分。“起訴后法院判決無罪，是指起訴后法院一審判決無罪，提起公訴的檢察院未提出二審抗訴，或者提出抗訴上一級(jí)檢察院未予支持，或者上一級(jí)檢察院支持抗訴，法院仍判決無罪，檢察機(jī)關(guān)未按照審判監(jiān)督程序提出抗訴的情形。起訴后法院判決無罪率，按每個(gè)百分點(diǎn)計(jì)-1分計(jì)算。”在這樣的考核指標(biāo)引導(dǎo)下，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴后，無論如何都會(huì)想方設(shè)法阻止法院判決無罪。可想而知，即使檢察機(jī)關(guān)確實(shí)認(rèn)為被告人無罪，也不會(huì)犧牲自己的利益，而只能犧牲被告人的合法權(quán)益。

公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)在考核上，存在相互對(duì)立的指標(biāo)。例如，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件被法院判決無罪時(shí)，法官及其所在法院會(huì)加分，檢察官及其所在檢察院會(huì)扣分。再如，如果起訴部門改變偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定的罪名，檢察機(jī)關(guān)會(huì)加分，偵查機(jī)關(guān)被扣分。同樣，檢察機(jī)關(guān)起訴的罪名被法院改判時(shí)，檢察機(jī)關(guān)要被扣分，法院則會(huì)加分。這樣的考核指標(biāo)，似乎有利于公、檢、法的相互制約，事實(shí)上卻并非如此。例如，不講情面的法官，只要有一線希望，就串通上級(jí)法官，盡量改變檢察機(jī)關(guān)的起訴罪名，從而為自己謀取利益。當(dāng)然，在更多的場(chǎng)合，公、檢、法之間還是相安無事和相互幫助的。其一，有些基層公、檢、法機(jī)關(guān)的工作人員，相互之間大多具有親屬關(guān)系。這是因?yàn)?，在以前沒有準(zhǔn)入門檻或者準(zhǔn)入門檻很低的情況下，公、檢、法機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)們都很默契地接收對(duì)方領(lǐng)導(dǎo)的親屬。在這種局面下，他們都會(huì)心照不宣地照顧對(duì)方的利益，損害被告人或者被害人的利益。其二，親屬關(guān)系加上同行關(guān)系，使得公、檢、法機(jī)關(guān)在考核方面的沖突成為群體內(nèi)部的沖突。“群體內(nèi)部（within-group）沖突往往能促進(jìn)長(zhǎng)期的群體團(tuán)結(jié)，亦即那些已經(jīng)發(fā)生沖突的群體成員之間的團(tuán)結(jié)?！盵16]一方面，相互為對(duì)方的造假提供幫助，從而使大家盡可能都完成考核指標(biāo)?，F(xiàn)在有的公安、司法機(jī)關(guān)的檔案室里，究竟有多少是真檔案，多少是假檔案，恐怕已經(jīng)難以查明了。另一方面，公、檢、法機(jī)關(guān)在自己的利益與被告人或者被害人的利益存在沖突時(shí)，就會(huì)損害被告人或者被害人的利益。例如，公安與檢察機(jī)關(guān)均認(rèn)為有罪而拘留、逮捕、起訴嫌疑人后，即使法院認(rèn)為無罪，也基本上不可能做出無罪判決，因?yàn)闊o罪判決對(duì)公、檢兩家及其辦案人員都不利，于是，通過犧牲嫌疑人的合法權(quán)益，使公、檢兩家及其辦案人員免受損害。做出有罪判決并將先前羈押的期限作為判處拘役、徒刑的期限，基本上成為處理無罪的一種方式。

不僅如此，即使是主管政法的機(jī)關(guān)，也會(huì)為法官、檢察官的考核著想，進(jìn)而犧牲當(dāng)事人的利益，造成不公正的判決。例如，某基層檢察院以貪污罪起訴了一名被告人，但是法院一直沒有判決有罪，而是將難題提交到政法委。政法委也難以確定行為是否構(gòu)成貪污罪，便安排人員征求我的意見。我的觀點(diǎn)是被告人的行為不構(gòu)成貪污罪，而且我自以為已經(jīng)說服了前來征求意見的同志?？墒?，該同志最后感嘆道：“如果宣告無罪，就意味著檢察院辦了錯(cuò)案，這對(duì)檢察院、檢察官很不利啊?！毖韵轮馐牵鏌o罪不合適。筆者事后得知，這個(gè)案件被宣告有罪。

總之，現(xiàn)行的考核指標(biāo)，導(dǎo)致辦案人員在辦案中，不僅要判斷事實(shí)以及如何適用法律，還需要考慮如何處理才使自己的利益不受損失，使自己的利益最大化。事前規(guī)定獎(jiǎng)勵(lì)措施的做法，危害更為明顯。例如，倘若查處一個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，公安機(jī)關(guān)會(huì)得到20萬元的獎(jiǎng)勵(lì)，那么，有些公安機(jī)關(guān)一定會(huì)想方設(shè)法盡可能多地認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，結(jié)局便是冤假錯(cuò)案的不可避免。有些法官、檢察官在討論疑難案件的處理時(shí)，根本不是思考如何使案件的處理結(jié)論合理、合法，只是關(guān)注如何避免風(fēng)險(xiǎn)，如何獲得利益。于是，現(xiàn)行的考核指標(biāo)，要么嚴(yán)重侵害被告人或者被害人的合法權(quán)益，要么沒有起作用（通過造假完成考核指標(biāo)）。所以，筆者一直認(rèn)為，一個(gè)逮捕后的有罪率為100%、起訴后的有罪率達(dá)到100%的檢察院，要么嚴(yán)重侵害了嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，當(dāng)然，不排除有的檢察院為了使起訴有罪率達(dá)到100%而對(duì)略有爭(zhēng)議的行為不起訴到法院。如果存在這樣的現(xiàn)象，則必然會(huì)導(dǎo)致漏罪。但這種情形是比較少見的。要么偽造了相關(guān)法律文書，要么二者兼有。這樣的檢察院不值得宣傳與表彰，相反應(yīng)對(duì)其保持高度的警惕。同樣，一審判決完全被二審維持的法官或者法院，一定存在不可告人的黑幕。

或許有人認(rèn)為，現(xiàn)行的考核指標(biāo)，并沒有要求下級(jí)檢察院的起訴有罪率達(dá)到100%，只是設(shè)定最高評(píng)分。然而，在每個(gè)月、每季度、每年都要上報(bào)和公布的情況下，此檢察院并不知道彼檢察院的起訴有罪率會(huì)達(dá)到百分之多少，于是，每個(gè)檢察院都希望自己的起訴有罪率達(dá)到100%。然而，開庭前所查明的事實(shí)與開庭后所查證的事實(shí)，完全可能不相同；從訴訟過程來說，檢察官在開庭前形成的預(yù)判與法官開庭后形成的結(jié)論，當(dāng)然可能不一樣。法律的判斷不是真理的判斷，而是價(jià)值判斷。法官與檢察官不可能想得完全相同，在制度設(shè)計(jì)上，只能由法院最終決定。所以，對(duì)檢察院的起訴有罪率提出過高要求，原本就違反司法規(guī)律。同樣，現(xiàn)行的考核指標(biāo)，也沒有要求一審判決被二審維持率達(dá)到100%。但是，每位一審法官事先都不能預(yù)測(cè)其他一審法官的判決是否會(huì)被二審維持。為了使自己的利益最大化，一審法官就必須防止二審法官改判，于是，再簡(jiǎn)單的案件也會(huì)請(qǐng)示上級(jí)法官；同樣，為了使下級(jí)法官不受考核影響，二審法官即使發(fā)現(xiàn)問題也不改判，最終導(dǎo)致二審終審形同虛設(shè)。這不僅違反刑事訴訟法，而且為法官受賄制造條件，導(dǎo)致上訪案件增加。

此外，檢察院、法院還有其他方面的考核指標(biāo)。這種考核指標(biāo)不僅嚴(yán)重影響檢察工作、審判工作的順利進(jìn)行，而且導(dǎo)致造假成風(fēng)。例如，某省檢察院就公訴工作的“突破、亮點(diǎn)及綜合工作”做了如下考核規(guī)定：“此項(xiàng)工作基準(zhǔn)分為40分，在此基礎(chǔ)上加減分，最高得分110分，最低得0分。及時(shí)總結(jié)公訴工作經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)新機(jī)制，求突破，抓亮點(diǎn)，信息材料被省院采用每篇加2分，被高檢院采用每篇加4分；經(jīng)驗(yàn)材料、調(diào)研報(bào)告被省院轉(zhuǎn)發(fā)的，每篇加3分，被高檢院轉(zhuǎn)發(fā)的，每篇加6分；市級(jí)院就法律監(jiān)督或其他公訴創(chuàng)新工作與其他市級(jí)機(jī)關(guān)形成會(huì)簽文件，具有重要推廣價(jià)值和指導(dǎo)意義的加5分，所轄縣級(jí)院形成此類會(huì)簽文件的加2分；因所辦案件或其他有關(guān)公訴工作取得好效果，召開省級(jí)以上工作現(xiàn)場(chǎng)會(huì)或被省級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)做出重要批示或工作報(bào)告被引用的每篇（件）加8分。新聞媒體刊發(fā)的和以個(gè)人名義投稿的均不予計(jì)算。省院要求上報(bào)信息、報(bào)告等情況的，每次減2分；在省院組織的督察和業(yè)務(wù)檢查中發(fā)現(xiàn)問題的，每個(gè)問題視情況扣5～30分?！痹谶@種考核指標(biāo)之下，公訴部門的領(lǐng)導(dǎo)人一天到晚想的都是怎么編造、捏造工作經(jīng)驗(yàn)，怎樣讓上級(jí)機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)發(fā)自己的工作經(jīng)驗(yàn)，如何讓省級(jí)以下機(jī)關(guān)在自己所在地召開現(xiàn)場(chǎng)會(huì)，而不可能將精力放在公訴工作本身。其實(shí)，公訴工作根本不需要什么亮點(diǎn)；尊重事實(shí)與法律才是根本的亮點(diǎn)，其他方面的經(jīng)驗(yàn)要么是胡編亂造的，要么沒有絲毫意義。

更為關(guān)鍵的是，上述考核不只是針對(duì)檢察官、法官本人，而且針對(duì)檢察院、法院本身。任何一位檢察官、法官被扣分，都意味著檢察院、法院被扣分；檢察院、法院被扣分就會(huì)影響檢察長(zhǎng)、院長(zhǎng)的前途。于是，檢察院、法院都要盡可能使自己的檢察官、法官不被扣分。 可以想象，一個(gè)檢察機(jī)關(guān)為了機(jī)關(guān)利益而采取措施時(shí)，又幾乎是無所顧忌的。

當(dāng)然，筆者也深知，在公務(wù)員們普遍不敬業(yè)、一心想升官的當(dāng)下，沒有考核根本行不通。我問過一位曾擔(dān)任派出所所長(zhǎng)的基層公安局副局長(zhǎng)：“沒有辦案指標(biāo)行不行？”對(duì)方的回答斬釘截鐵：“肯定不行！如果沒有辦案指示，我是派出所長(zhǎng)時(shí)，就不立案、不偵查了?！蓖瑯樱绻麤]有考核，檢察、審判機(jī)關(guān)也可能盡量不受理案件。所以，在當(dāng)下的中國(guó)，對(duì)公安、司法機(jī)關(guān)還不能沒有考核。本文的觀點(diǎn)是，關(guān)鍵不在于有沒有考核，而在于如何考核。

第一，上級(jí)機(jī)關(guān)必須立即廢除現(xiàn)行不合理的考核指標(biāo)。例如，起訴率、有訴無罪率、結(jié)案率、改判率這樣的考核指標(biāo)，應(yīng)當(dāng)廢除?！岸辔环ü俑嬖V財(cái)新記者，應(yīng)對(duì)結(jié)案率、改判率等考核指標(biāo)，耗費(fèi)了法官的大量精力。統(tǒng)一管理之后，尤其不能將改判率納入考核指標(biāo)，否則，很難杜絕案件請(qǐng)示?！眳⒁姡喝沃剡h(yuǎn)，羅潔琪法官歸位[J]新世紀(jì)周刊，2013，（45）：25此外，必須明顯減少公安機(jī)關(guān)立案?jìng)善瓢讣闹笜?biāo)。決策者總是希望所有的罪犯都受到刑罰處罰，但這是幻想。人的認(rèn)識(shí)能力有限。從立法上說，刑法具有不完整性；從司法上說，司法機(jī)關(guān)不可能發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定所有犯罪?！安环胚^一個(gè)壞人”的觀念和做法，實(shí)際上以冤枉無辜者為前提。公安機(jī)關(guān)的立案?jìng)善浦笜?biāo)越高，無辜者受處罰的概率越高?？墒牵镄谭ǘㄔ瓌t的核心思想是限制立法與司法權(quán)力，保障國(guó)民自由。所以，“不懲罰犯罪人比懲罰無辜者好”（Statius est impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damanari），或者說，“寧可讓犯罪者自由，也不能讓無辜者受罰”（Better that the guilty go free than that the innocent be punished）。

第二，禁止下級(jí)檢察院、法院制定各種考核指標(biāo)。事實(shí)表明，下級(jí)檢察院、法院總是習(xí)慣于增加各種莫名其妙的考核指標(biāo)，嚴(yán)重影響檢察工作與審判工作。最高人民法院、最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，確定符合司法規(guī)律的考核標(biāo)準(zhǔn)。

第三，不要采取得分（加分、減分）的方式，而是要通過實(shí)證分析，并借鑒相關(guān)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)定一個(gè)大體合理的區(qū)間，然后判斷出異常情形，再針對(duì)異常情形進(jìn)行質(zhì)量評(píng)查。例如，設(shè)定逮捕后的不起訴率在5%～15%之間均為正常，對(duì)逮捕后的不起訴率低于5%或者高于15%的檢察院進(jìn)行質(zhì)量評(píng)查。再如，設(shè)定起訴后的無罪率在0.5%～5%之間均為正常當(dāng)然，究竟應(yīng)當(dāng)如何確定合理區(qū)間，還需要充分調(diào)查研究，本文只是一種假設(shè)。，對(duì)起訴后的無罪率為0或者超過3%的檢察院進(jìn)行質(zhì)量評(píng)查，如此等等。

第四，不能只設(shè)定懲罰犯罪的考核指標(biāo)，而要同時(shí)設(shè)定保障人權(quán)的考核指標(biāo)。以往之所以容易出現(xiàn)冤假錯(cuò)案，一個(gè)重要原因就在于考核指標(biāo)只是關(guān)注公安、司法機(jī)關(guān)是否嚴(yán)厲懲罰犯罪、是否使所有罪犯都受到了刑罰處罰，而沒有注重保障人權(quán)的考核內(nèi)容。例如，許多地方都將檢察院的撤回起訴作為扣分依據(jù)，亦即，撤回起訴越多，檢察官或者檢察院得分越少。這種考核完全沒有考慮人權(quán)保障的內(nèi)容，只會(huì)導(dǎo)致檢察官將明知無罪的案件強(qiáng)行起訴到法院。再如，關(guān)于偵查監(jiān)督工作，一般將糾正漏捕案件作為加分內(nèi)容，糾正漏捕越多得分越多。可是，如果不注重糾正錯(cuò)捕案件數(shù)量，也會(huì)損害刑法的人權(quán)保障機(jī)能。又如，世界上恐怕沒有哪一個(gè)國(guó)家的起訴率高于中國(guó)。幾個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家的主要犯罪每年的移送起訴率都不高其中的“主要犯罪”，在德國(guó)、法國(guó)為除交通犯罪之外的重罪與輕罪，在英國(guó)是指警察向內(nèi)務(wù)部報(bào)告的犯罪，在美國(guó)是指暴力犯罪與盜竊罪，在日本是指刑法典規(guī)定的犯罪。：德國(guó)最高為55.4%（2006年）、最低為52.3%（1998年），法國(guó)最高為36.1%（2007）、最低為24.9%（2001年），英國(guó)最高為29.3%（1998年）、最低為20.5%（2004年），美國(guó)最高為20.5%（2000年）、最低為19.3%（2006），日本最高為38%（1998年）、最低為19.8%（2001年）。參見：日本法務(wù)綜合研究所平成21年版犯罪白書[M]東京：國(guó)立印刷局，2009：37與之相應(yīng)，各國(guó)檢察機(jī)關(guān)的不起訴率不斷提高。例如，從20世紀(jì)70年代起， 德國(guó)檢察官的行為準(zhǔn)則由“起訴法定原則”變?yōu)椤捌鹪V權(quán)衡原則”。1993年1月11日頒布的《減輕司法負(fù)擔(dān)法》使檢察機(jī)關(guān)在中止刑事訴訟程序的問題上取得了高度的自主性，其權(quán)限已擴(kuò)大到中等嚴(yán)重程度的犯罪。幾乎全部刑事案件的訴訟都可能受到檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的影響。 參見：武功德國(guó)的刑事司法改革[N]檢察日?qǐng)?bào)，2000-08-07（03）從1998年到2007年的10年間，日本檢察機(jī)關(guān)對(duì)警察移送起訴的觸犯刑法典的案件的起訴率，僅為43.6%，對(duì)包括觸犯特別刑法在內(nèi)的所有刑事案件的起訴率，僅為39.6%。反之，對(duì)觸犯刑法典的案件的起訴猶豫率達(dá)到了41.3%；對(duì)包括觸犯特別刑法在內(nèi)的所有刑事案件的起訴猶豫率達(dá)到了58.3%。②同樣，恐怕也沒有哪一個(gè)國(guó)家的起訴后的有罪率高于中國(guó)。將有罪率高作為加分標(biāo)準(zhǔn)，顯然沒有注重人權(quán)保障的內(nèi)容。如果注重考核保障人權(quán)方面的指標(biāo)，相信冤假錯(cuò)案會(huì)大量減少。

第五，應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在監(jiān)督上，而不是放在考核上。司法獨(dú)立并不意味著司法不受監(jiān)督。相反，只有推行良好的監(jiān)督機(jī)制，才可以實(shí)現(xiàn)真正的司法獨(dú)立。除了推行審判公開、檢務(wù)公開外，還要充分發(fā)揮媒體、人民陪審員、人民監(jiān)督員的作用。

（四）關(guān)于司法能力低下

就個(gè)體而言，司法能力低下的表現(xiàn)是，相當(dāng)一部分法官、檢察官的法律適用能力低下。適用法律的能力低下，必然導(dǎo)致冤案錯(cuò)案，導(dǎo)致司法不公正。

“法律應(yīng)當(dāng)被看成為一項(xiàng)有目的的事業(yè)，其成功取決于那些從事這項(xiàng)事業(yè)的人們的能量、見識(shí)、智力和良知。”[17]在法治國(guó)家，法官、檢察官普遍受到尊重與崇敬，一個(gè)重要原因是他們具有驚人的法律適用能力，能夠公正司法，從而形成良性循環(huán)。在我國(guó)，要明顯提升法官、檢察官的能力還需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。當(dāng)務(wù)之急是要做好如下幾點(diǎn)：第一，禁止任何法院、檢察院招錄沒有通過司法考試的人員從事審判、檢察業(yè)務(wù)。對(duì)于徇私舞弊招收審判人員、檢察人員情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第418條的規(guī)定以招收公務(wù)員徇私舞弊罪追究刑事責(zé)任。第二，改革司法考試的方式與內(nèi)容。司法考試應(yīng)當(dāng)分兩次進(jìn)行，第一次為主要科目的選擇題考試，第一次考試合格后，才能進(jìn)入第二次考試。第一次考試合格可以在兩年內(nèi)有效。第二次考試重點(diǎn)為案例分析，主要測(cè)試考生的法律適用能力。只有通過第二次考試的人員，才能參加司法研修。第三，將國(guó)家法官學(xué)院與國(guó)家檢察官學(xué)院合并為司法研修院，只有通過司法考試并且經(jīng)過司法研修的人員，才能從事審判、檢察工作與律師業(yè)務(wù)。與此同時(shí)，加強(qiáng)現(xiàn)有法官、檢察官、律師的培訓(xùn)工作。迄今為止，法官、檢察官、律師的培訓(xùn)都是各自為政，各自強(qiáng)調(diào)自己的業(yè)務(wù)與重點(diǎn)，導(dǎo)致法律適用觀念存在明顯差異，造成法律共同體的分裂，這是司法效率低下的一個(gè)重要原因。法官、檢察官與律師的統(tǒng)一培訓(xùn)，既有利于法官、檢察官、律師之間的相互交流，也有利于形成法律共同體與統(tǒng)一的法律適用觀念，因而有助于提高司法效率。

就整體而言，司法能力低下表現(xiàn)為司法的軟弱無力。亦即，司法機(jī)關(guān)往往因?yàn)榍诓糠秩说臋M蠻，而做出不公正的司法裁判。例如，大量的正當(dāng)防衛(wèi)案件被認(rèn)定為故意傷害罪參見：張明楷故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學(xué)分析[J]清華法學(xué)，2013，（1）：6，一個(gè)重要原因是，如果不認(rèn)定防衛(wèi)人有罪，所謂的被害人（不法侵害人）及其家屬就會(huì)上訪。在我國(guó)，“要得官司贏，除非死個(gè)人”的觀念根深蒂固，這一觀念的延伸便是“要得官司贏，除非傷個(gè)人”。于是，打傷他人的人都認(rèn)為自己的行為不合法；反之，被打傷的人都認(rèn)為自己的行為合法、自己是被害人。這樣的觀念不僅影響了普通公民的行為，也影響了公安、司法人員對(duì)故意傷害罪的認(rèn)定?？墒?，這樣的觀念與法律規(guī)定、法律精神并不相符。再如，不少案件原本就不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行，但由于被害人及其家屬上訪或者網(wǎng)民的支援，而判處死刑立即執(zhí)行。在一些爭(zhēng)議案件中，只要哪一方聲稱上訪，或者哪一方人多勢(shì)眾，判決就可能向哪一方傾斜，沒有司法公正可言。

當(dāng)下，首先要采取果斷措施杜絕以“息訪”作為判斷檢察工作、法院工作是否妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。一些人習(xí)慣于認(rèn)為，如果判決引起上訪，該判決就沒有注重社會(huì)效果。其實(shí)，這是目光短淺的看法。事實(shí)上，恰恰是要求判決不得引發(fā)上訪的做法，導(dǎo)致判決缺乏良好的社會(huì)效果。只要判決合法，任何機(jī)關(guān)與個(gè)人都不能支持相關(guān)當(dāng)事人采取非法律手段。如果相關(guān)當(dāng)事人采取的手段違反法律的，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。例如，當(dāng)法院做出了合法判決時(shí)，當(dāng)事人聚眾沖擊法院的，應(yīng)當(dāng)以聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)罪追究刑事責(zé)任。再如，在法院依法對(duì)被告人宣告無期徒刑或者死緩，被害人家屬聚集多人將尸體抬到法院門前，引起眾人圍觀，導(dǎo)致法院工作無法進(jìn)行，符合聚眾擾亂社會(huì)秩序罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

其次，在具體案件成為網(wǎng)民的熱點(diǎn)話題時(shí)，檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)要及時(shí)通報(bào)案件真相，必要時(shí)還應(yīng)及時(shí)說明法律規(guī)定；應(yīng)當(dāng)注意判斷網(wǎng)民意見是否建立在了解真相的基礎(chǔ)上，要分析網(wǎng)民意見形成的原因，而不能僅由網(wǎng)民意見左右司法判決，不能使法律屈服于網(wǎng)民意見。例如，網(wǎng)民普遍認(rèn)為，對(duì)嫖宿幼女罪的處罰輕于奸淫幼女犯罪，故強(qiáng)烈主張將嫖宿幼女的行為一概認(rèn)定為奸淫幼女犯罪。這種意見顯然建立在沒有全面了解刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上。其實(shí)，就基本犯而言，嫖宿幼女罪的法定刑輕于奸淫幼女犯罪。如果盲目順從網(wǎng)民意見，反而造成司法不公正。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第20條規(guī)定：“以金錢財(cái)物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的；知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強(qiáng)迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處。”這一規(guī)定雖然旨在滿足民眾基于對(duì)此罪的誤解而提出的廢除此罪的要求參見：http：//women.sohu.com/s2013/20131210/（訪問日期：2013年12月6日）。其中一位網(wǎng)友說：“這是中國(guó)法律的敗筆，失敗到可笑可恥之極，分明是為強(qiáng)奸罪犯開脫罪責(zé)?！边€有一位網(wǎng)友說：“這條法律是哪位磚家提議制定的，該拉出來槍斃10分鐘。”，卻必然造成司法不公正的局面。例如，甲一次嫖宿主動(dòng)自愿賣淫的幼女A，乙一次嫖宿被他人強(qiáng)迫賣淫的幼女B，其他情節(jié)相同。按照《刑法》第360條第2款的規(guī)定以及上述“意見”，對(duì)甲應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為嫖宿幼女罪，適用“五年以上有期徒刑”的法定刑；對(duì)乙應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，適用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑（當(dāng)然可以從重處罰）。盡管從刑法上看，A對(duì)性行為的承諾也是無效的，但從刑法理論上分析，甲行為的違法性與有責(zé)性不可能重于后者；按照一般人的法感情判斷，甲行為的危害性顯然輕于后者?？墒前凑丈鲜觥耙庖姟保瑢?duì)甲的處罰卻會(huì)重于后者，這顯然不公平。不能不承認(rèn)，“法的解釋莫過于被社會(huì)輿論壓倒時(shí)危險(xiǎn)，對(duì)法的捍衛(wèi)也沒有比此時(shí)更為重要。”[18]盲目順從媒體或者社會(huì)輿論的司法，只能導(dǎo)致司法軟弱無力，只會(huì)導(dǎo)致司法喪失權(quán)威。ML

參考文獻(xiàn)：

[1]何帆.夯實(shí)依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)的制度基礎(chǔ)[N].人民法院報(bào)，2013-11-17（01）.

[2]任重遠(yuǎn)，羅潔琪.法官歸位[J].新世紀(jì)周刊，2013，（45）：25.

[3]海鵬飛，傅郁林獨(dú)立審判，準(zhǔn)備好了嗎？[J].南方人物周刊，2013，（43）：48.

[4]蔣惠嶺.司法體制改革面臨的具體問題[J].財(cái)經(jīng)，2013，（34）：131.

[5]秦前紅.我對(duì)十八大司法改革方案的解讀——在北大的講演記錄[EB/OL].[ 2013-12-28].http：//www.aisixiang.com/data/70256. htm.

[6]劉小生.系統(tǒng)直管并非司法改革的正確方向[EB/OL].[ 2013-12-28].http：//www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_ 2013123097941.html.

[7]方宏偉.司法改革需要怎樣的理論[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，（6）：83-84.

[8]顧永忠.刑事冤案發(fā)生的深層認(rèn)識(shí)原因剖析[J].法學(xué)雜志，2013，（12）： 86.

[9]孟建柱.深化司法體制改革[N].人民日?qǐng)?bào)，2013-11-25（06）.

[10]何帆.凸顯裁判者的司法尊榮和職業(yè)特色[N].人民法院報(bào)，2013-11-18（01）.

[11]莊永廉.法律語言模糊易給司法實(shí)務(wù)帶來困惑[J].檢察日?qǐng)?bào)，2013-12-30（03）.

[12]曹建明.最高人民檢察院工作報(bào)告——2013年3月10日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上[N].檢察日?qǐng)?bào)，2013-03-22 （01）.

[13]齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：129-130.

[14]吳曉靈.建設(shè)法治中國(guó)可有所為[J].新世紀(jì)周刊，2013，（51）： 23.

[15]托斯滕·佩爾松.政府治理改革什么？[J].新世紀(jì)周刊，2013，（50）：90.

[16]狄恩·普魯特，金盛熙社會(huì)沖突[M].王凡妹，譯.北京：人民郵電出版社，2013：12.

[17]富勒.法律的道德性[M].鄭戈，譯.北京：商務(wù)印書館，2005：169.

[18]山本祐司.最高裁物語[M].孫占坤，祁玫，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2005：16.

Some Thoughts about the Reform of Criminal Justice System

ZHANG Mingkai

（Law School of Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract：Institutional reform is the route to bring the justice back on the right track. In the process of the reform， it is necessary both to find out the deep roots of such phenomena as the judicial corruption， the judicial injustice and the justice without authority， and to pay attention to the direct causes which lead to these phenomena； it is necessary both to take the difficulties and possible negative effects of relevant reform measures publicized by the Decision on Major Issues Concerning Comprehensively Deepening Reforms into consideration， and to make thoughtful designs of relevant countermeasures regarding this； it is necessary both to make clear what is the longterm plan， and to explicit what is the pressing matter of the moment. Meanwhile， the most pressing reform task for the reform of criminal justice system is to take powerful control measures to deal with issues of the intervention of the official in the party and in the government， the repayment of the confiscation of property， the overflow of the evaluation index and the low judicial ability.

Key Words： reform of the justice system； necessary route； longterm plan； the pressing matter of the moment

本文責(zé)任編輯：周玉芹