摘要：虐待兒童刑法規(guī)制是各國對五個普遍性范疇的地方性回答，因而具有文化相對性與普遍性意蘊。中國只有依據(jù)《兒童權(quán)利公約》，實現(xiàn)文化選擇規(guī)范化、兒童利益最大化和規(guī)制體系和諧化，才能超越不自信和不自覺的文化選擇誤區(qū)。

關(guān)鍵詞：虐待兒童；刑法規(guī)制；文化選擇；《兒童權(quán)利公約》

中圖分類號：C9135 文獻標志碼：A 文章編號：

10085831（2014）02015708

一、文化選擇的意蘊

美國著名法理學(xué)家、紐約大學(xué)和倫敦大學(xué)法學(xué)院教授、當(dāng)代新自然法學(xué)派代表人羅納德·德沃金說：“文化之所以存在，是因為人民的選擇?！盵1]按照目前法律—社會關(guān)系框架的主流理論，法律是社會的一面鏡子，它的主要作用就是維護社會秩序[2]。由此觀之，刑法具有法益保護和自由保障之機能，必然反映特定社會的道德與文化。但同時，刑法又對具體社會文化差別最不敏感，在基本理論與法律制度方面，有共通的基礎(chǔ)[3]。刑法規(guī)制，即用刑法調(diào)控社會生活、社會行為，實現(xiàn)具體行為、生活事實與抽象法律理念、刑法規(guī)則之間的對接，顯然具有文化相對性與普遍性的意蘊。最典型的例證莫過于故意殺人罪，“禁止非法剝奪他人生命”，或曰“不得殺人”，見諸于全世界任何國家的刑法規(guī)定，但何謂“非法剝奪他人生命”，對特定的故意殺人行為處以何種刑罰，比如血親復(fù)仇、決斗、安樂死和人工流產(chǎn)，各國刑法的具體規(guī)定則并不一致。

虐待兒童不僅是醫(yī)學(xué)問題，更是“社會建構(gòu)”的問題，因而受到不同國家、地區(qū)甚至同一國家、地區(qū)不同歷史時期文化的深度影響。戴維·波普諾認為，文化分析的一個最基本的原則就是必須根據(jù)文化的自身標準來評判它。這一原則就是文化相對性。文化相對性原則認為，要真正理解和正確評價一種文化特性，就必須把它視為一個更大的文化或社會的一部分[4]。盡管如此，但并不能否認、排除文化普遍性，即各個國家、地區(qū)存在共同標準和基本共識。因為“所有的人種在生理上都是類似的，這就可以解釋許多已知的文化普遍性。我們都需要吃飯，需要住所。我們都必須照顧兒童，處理年老、疾病等問題，我們都要面對死亡”[4]89?！罢疹檭和睆恼娣从沉巳祟惖奈幕毡樾?，“禁止虐待兒童”則從反面觀照文化本源，當(dāng)然是這種文化普遍性的題中應(yīng)有之義。

二、文化選擇的框架

美國刑法學(xué)家喬治.P.弗萊徹把各個國家的刑法典看成是構(gòu)成刑法根基通用性問題的地方性回答，并用十二對范疇構(gòu)建了奠定這些不同法律文化統(tǒng)一基礎(chǔ)的分析框架，以此融合文化相對性與普遍性。由于不同的犯罪具有其特殊性質(zhì)，完全套用弗萊徹的方法分析虐待兒童的刑法規(guī)制，未免失之空泛。因之，只能借鑒其研究方法的精神實質(zhì)，從理念與政策、內(nèi)涵與類型、立法與執(zhí)法、懲罰與預(yù)防、分立與合作等五對普遍性范疇，檢視中西方對這些

范疇的地方性回答。

（一）理念與政策

根據(jù)前述刑法規(guī)制的概念，虐待兒童的刑法規(guī)制受到法律理念、刑事政策的影響。這里的法律理念，特指關(guān)于兒童、父母與國家之間的關(guān)系的三種理念：（1）兒童是父母的私有財產(chǎn)，任由父母處置；（2）兒童是國家的公民，父母只是受國家的委托照管和監(jiān)護；（3）父母和國家都對兒童負有責(zé)任和權(quán)利，這是前兩種理念的結(jié)合，目前在西方國家處于主流地位。與這三種理念相對應(yīng)，虐待兒童刑法規(guī)制的刑事政策有：（1）自由放任主義，也就是不干涉主義；（2）國家干涉主義，強調(diào)國家干涉；（3）尊重家庭與雙親權(quán)利，即適度干涉主義，這里國家充當(dāng)家庭的支持者角色，保護與維系家庭發(fā)展。同樣，第三種刑事政策為西方大多數(shù)國家所采用。父母和國家都對兒童負有責(zé)任和權(quán)利，國家尊重家庭與雙親權(quán)利，是基于兒童最大利益的判斷和考慮。這決定了國家動用刑法規(guī)制虐待兒童行為具有最后手段性和迫不得已性。

在制度層面，中國的法律，無論是憲法、民事法律、行政法律還是刑事法律甚至紀律處分條例，都采用了第三種法律理念，即強調(diào)父母和國家對兒童的責(zé)任與權(quán)利。但現(xiàn)實中，與西方國家強調(diào)“個人本位”、張揚個人價值、自由與尊嚴不同，中國親子關(guān)系首先是基于血緣的情感關(guān)系，其次，親子關(guān)系也是一種權(quán)力關(guān)系、支配關(guān)系[5]?！皟和歉改傅乃接胸敭a(chǎn)，任由父母處置”的法律觀念，還在相當(dāng)程度上存在，因而父母打孩子、體罰孩子被認為是一種正當(dāng)?shù)墓芙谭绞?，正所謂“不打不成才”，“打是親，罵是愛”，“黃荊棍子出好人”。諸如“父親打死親生兒子受審，稱打兒子是因太愛他”的“因愛而害”案例[6]，也就不足為奇。這類陳述往往成為刑法規(guī)制的辯護理由。同樣地，中國法律奉行適度干涉主義的刑事政策，比如對虐待罪的追訴方式，一方面，刑法分則第260條實行自訴與公訴相結(jié)合，另一方面，刑法總則第98條又對“被害人因受強制、威嚇無法告訴的”，由“人民檢察院和被害人的近親屬”告訴，作出了明確的規(guī)定。根據(jù)中國刑法第101條有關(guān)總則與分則適用規(guī)則的規(guī)定，刑法第98條的總則規(guī)定適用于第260條的分則規(guī)定。實際上，兒童難以“告訴”，如果被虐待者不控告，司法機關(guān)一般不會主動干預(yù)，這使很多虐待案例不為人知，因此法院審理的虐待罪案件極少，一般都是出現(xiàn)重傷或死亡才被法律干預(yù)，往往為時已晚[5]267。這時，刑法規(guī)制對受虐兒童已經(jīng)意義不大甚至毫無意義，但是有論者認為，整個社會卻能因而受益。例如宣示大眾對孩童殘忍是不可容忍之行為，除了象征意義外也具有嚇阻作用；而實際將施虐者監(jiān)禁起來，也能維護社區(qū)安全；最重要的，是傳達了凡是犯錯誤就該接受處罰以為報應(yīng)的訊息[7]。

（二）類型與內(nèi)涵

透過刑法規(guī)制的對象——虐待兒童行為的類型與內(nèi)涵，一方面，從歷時性看同一國家、地區(qū)不同歷史階段具有文化相對性，也就是文化變遷。它主要由兩種方式推動，一是在文化內(nèi)部發(fā)生，一是對外來文化影響的回應(yīng)[4]92。前者如美國，1962年Kempe等學(xué)者在《被毆兒童綜合征》一文中，最早將虐待界定為身體暴力。1974年成立的美國國家虐待兒童和忽視中心，就將虐待兒童行為從身體暴力擴展到精神虐待、性虐待和忽視。這種界定代表了西方國家對虐待兒童行為的主流定義?？梢姡按齼和袨榈亩x并沒有固定不變的邊界，其外延呈逐漸擴大的趨勢。這主要歸因于人們對兒童權(quán)利以及政府、家庭和社會責(zé)任的認知與實踐轉(zhuǎn)變。后者如中國，隨著1995年世界婦女大會在中國召開，“家庭暴力”的概念便從西方國家引進過來。2001年最高人民法院有關(guān)適用婚姻法的司法解釋（法釋[2001]30號）第1條規(guī)定，持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，即構(gòu)成虐待。按照這一規(guī)定，“父母暴力”可能構(gòu)成虐待兒童行為，甚至面臨刑事指控，盡管實際上很少被發(fā)現(xiàn)并得到處罰。從近幾年中國社會各界對是否增設(shè)“虐待兒童罪”的持續(xù)關(guān)注和爭議之中，“兒童權(quán)利保護”、“精神（情感）虐待”等已經(jīng)成為主流媒體的高頻關(guān)鍵詞，也可看到國人對虐待兒童行為類型與內(nèi)涵認識的深化。

另一方面，從共時性看，不同國家、地區(qū)具有文化相對性。這種文化相對性，是基于文化沖突論的視角 [4]87-88。根據(jù)前述最高人民法院的司法解釋，虐待兒童主要指針對兒童的身體虐待，這是相當(dāng)狹窄的界定。在西方國家，“虐待兒童”概念并不僅指體罰之類的行為，還包括了“不當(dāng)?shù)摹苯甜B(yǎng)方式與環(huán)境，也就是對兒童的心理或生理有負面影響的教養(yǎng)環(huán)境和方式參見中國臺灣學(xué)者甯應(yīng)斌（1999）的分析，轉(zhuǎn)引自喬東平著作《虐待兒童：全球性問題的中國式詮釋》，社會科學(xué)文獻出版社，2012。 。中國2006年修訂的《未成年人保護法》第41條規(guī)定：“禁止拐賣、綁架、虐待未成年人，禁止對未成年人實施性侵害。禁止脅迫、誘騙、利用未成年人乞討或者組織未成年人進行有害其身心健康的表演等活動?！眹鴦?wù)院2011年7月30日發(fā)布的《中國兒童發(fā)展綱要（2011-2020年）》中“兒童與法律保護”部分的規(guī)定與《未成年人保護法》基本相同。根據(jù)這些規(guī)定，虐待兒童與對兒童的剝奪、性侵犯，在名義上、形式上仍屬不同范疇；精神虐待未見直接予以明文規(guī)定。而這些行為類型在西方國家的法律與政策中，通常被直接納入虐待兒童行為的范圍。當(dāng)然，對兒童的剝奪、性侵犯以及精神虐待，雖不具“虐待兒童”之名，絕不意味著刑法不加以規(guī)制；刑法將其歸入其他犯罪類型加以規(guī)制，在實質(zhì)上同樣符合兒童的最大利益。

（三）立法與司法

虐待兒童的刑法規(guī)制，可分為立法規(guī)制與司法規(guī)制。其核心是厘清立法規(guī)制與司法規(guī)制的關(guān)系。從總體上，大陸法系和英美法系分別代表了立法中心主義與司法中心主義兩種規(guī)制模式[8]，但二者有相互借鑒之趨勢。就虐待兒童的刑法規(guī)制而言，無論立法中心主義，還是司法中心主義，其關(guān)鍵點在于是否爭取和維護了兒童的最大利益。美國的一個案例值得關(guān)注，1874年，盡管沒有兒童保護的專門法律，但法院根據(jù)虐待動物的法案，對粗暴對待8歲女童瑪麗·艾倫·威爾遜的養(yǎng)父母判處了監(jiān)禁一年的刑罰，并將孩子安置在孤兒院，實現(xiàn)了兒童利益的最大化。實際上，把兒童解釋為需要保護的動物，并不違背美國刑法的正當(dāng)程序原則；即使該案發(fā)生在大陸法系國家，比如德國，將“動物”擴大解釋到“兒童”，仍然符合法治原則（罪刑法定原則）。這個案件被廣泛報道，成為了防止兒童虐待、保護兒童權(quán)益運動的轉(zhuǎn)折點。隨后，英美國家相繼成立了防止虐待兒童的大量非政府組織，制定了一系列法律制度，逐步提升了兒童權(quán)利的保護水平。

反觀國內(nèi)，近些年大量虐待兒童案件發(fā)生之后，引發(fā)爭議最大的焦點莫過于是否需要增設(shè)虐待兒童罪，至于能否運用現(xiàn)有刑事法律制度解決當(dāng)下的案件，維護兒童最大利益，卻往往并未受到關(guān)注。虐待兒童的刑事立法，有直接模式與間接模式兩種，二者之分在于名與實，直接模式之下刑法規(guī)定會直接冠以“虐待兒童”之名，而間接模式則雖有虐待兒童犯罪之實，卻并無“虐待兒童”之名。在冠以“虐待兒童”之名的直接模式之中，又有簡單模式與復(fù)雜模式之分，前者將虐待兒童的犯罪概括為一個罪名，而后者則在“虐待兒童犯罪”的章節(jié)下，確定具體罪名。從目前出版的刑法典看，還沒有國家用專門章節(jié)直接規(guī)定“虐待兒童”犯罪，只有18個國家（地區(qū)）直接規(guī)定了虐待兒童（未成年人）的單一罪名，更多國家則是對虐待兒童犯罪進行間接性規(guī)定。所以，對虐待兒童犯罪的刑事立法，全世界沒有統(tǒng)一的模式。中國目前采用了家內(nèi)家外有別的模式，對家庭內(nèi)的虐待兒童行為，規(guī)定了虐待罪，但這個罪名不能涵蓋家庭內(nèi)的所有虐待兒童行為，它并不能對性侵、猥褻等行為進行規(guī)制。對家庭外的虐待兒童行為，則完全根據(jù)虐待行為的實質(zhì)進行間接規(guī)制。因此，關(guān)鍵在于司法怎樣合理地整體適用中國的刑事法律制度，獲得刑事案件的實質(zhì)性解決，而不在于從立法形式上再確定一個“虐待兒童罪”的統(tǒng)一名稱。

（四）懲罰與預(yù)防

對任何犯罪，都有懲罰與預(yù)防的維度?！凹彝ナ莾和淖罴佯B(yǎng)育場所”，這是國際社會的普遍共識，契合了中國“以家庭為本位”的法律文化。由于虐待兒童犯罪而將孩子帶離家庭，很可能給兒童帶來雙重傷害，因而，預(yù)防比懲罰虐待兒童犯罪更為重要。從社會成本的觀點，比起虐待兒童案件發(fā)生之后的處遇，不論以專業(yè)人力、投入時間以及方案成效而言，預(yù)防性的工作會需要較低成本，所以這是目前西方主要國家所采取的兒童保護政策方向——預(yù)防重于治療[9]。這些國家的法律要求為兒童和家庭提供支持和服務(wù)，緩解父母的親職壓力，有效防止父母加害和兒童受害。美國兒童福利制度的核心就是兒童虐待與忽視的處理與預(yù)防；家庭支持原則是英國兒童保護的四個基本原則之一，英國以提供家庭支持的方式增進預(yù)防性工作；芬蘭及北歐早期干預(yù)的目標在于當(dāng)事人、家庭及網(wǎng)絡(luò)的充權(quán)，重視兒童與家庭的資源，并防止情況惡化[10]；澳大利亞有關(guān)兒童保護的國家框架（2009-2020）的一個重點就是注重預(yù)防措施[11]。可見，在美國、英國、澳大利亞、芬蘭及北歐等西方主要國家，虐待兒童的刑法規(guī)制，實現(xiàn)了從懲罰式向預(yù)防式的轉(zhuǎn)型。

從國內(nèi)媒體報道的8個典型虐待兒童刑事案件看[5] 2-6，有3個涉及孩子偷錢、5個涉及父母對孩子學(xué)業(yè)不滿意、1個涉及孩子懷疑有“毛病”。這表明，父母毆打孩子跟家庭貧困、環(huán)境惡劣、生存壓力巨大有著密切的關(guān)系。對這些實質(zhì)性的虐待行為，法院往往以父母一時情緒失控造成、不具有長期性為由，判處故意傷害罪、過失重傷罪或過失致人死亡罪。對這類案件究竟如何定罪量刑，有論者主張，當(dāng)務(wù)之急是提高虐待罪的法定刑[5]274。這是否能防止虐待兒童犯罪，可作進一步研討，但這種研討無益于挽回孩子的生命?；蛟S該論者的另一番闡釋更值得深思：隨著社會的發(fā)展，家庭結(jié)構(gòu)的變化和競爭的加劇，中國家庭長期依靠自我支持是遠遠不夠的，國家有必要制定更多支持和服務(wù)家庭的政策和措施，以減輕父母養(yǎng)育和管教孩子的壓力，這是保護兒童免受虐待的根本。同時，國家也應(yīng)該對有受虐風(fēng)險或正在面對受虐危機的兒童進行保護，提供政策支持與服務(wù)，包括鼓勵社會組織參與 [5]277。

（五）分立與合作

對虐待兒童的刑法規(guī)制，關(guān)鍵環(huán)節(jié)是決定罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的界限與銜接，但并非僅僅簡單地對被告人、犯罪嫌疑人定罪量刑，還必須同時考慮早期對監(jiān)護的干預(yù)以及后期對被告人監(jiān)護權(quán)的剝奪、受虐兒童的安置等犯罪預(yù)防措施，實現(xiàn)二者有機統(tǒng)一，否則不能實質(zhì)性解決虐待兒童的刑事案件，更無法維護兒童的最大利益。從刑法規(guī)制主體的角度，這就涉及司法機關(guān)之間，司法機關(guān)與兒童福利行政管理部門、非政府組織（如安置機構(gòu)）、寄養(yǎng)家庭與收養(yǎng)家庭、甚至個人（如強制報告者）等諸多利益相關(guān)者之間的分立與合作。分立是指各司其責(zé)，合作則意味著相互協(xié)調(diào)。西方主要國家注重各分立主體之間的合作。美國為了促進法院與兒童福利局等機構(gòu)與個人的合作，開展了模范法院項目、法院改善項目、工具箱項目，并頒布了《加強處理兒童虐待忽視案件法院功能法案》。澳大利亞將跨部門合作機制通過實體機構(gòu)和人員形成了落腳點，不僅僅是機制，而且是工作機制。政府通過簽訂合同的方式篩選出一批能夠有效滿足兒童和家庭需要的非政府機構(gòu)，形成良性互動的發(fā)展。挪威的每個警察局至少有一名具有兒童福利工作經(jīng)驗的工作人員，負責(zé)警察局和兒童福利部門之間的協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)工作的目標人群為涉險兒童，實現(xiàn)了從機構(gòu)外的合作到機構(gòu)內(nèi)的合作。挪威、瑞典還專為幫助遭受暴力和性侵害兒童受害人建立了跨部門合作機構(gòu)——兒童友好型場所或兒童中心[11]131，180-181，199-202。

在中國，各分立主體還未走向?qū)嵸|(zhì)性合作。有論者認為，中國刑事司法與對受虐兒童的安置分離的事實，很大程度上造成兒童深陷被嚴重虐待的刑事案件中，監(jiān)護人資格被撤銷者少之又少。這主要歸因于法律規(guī)定不明確[11]51。但如對相關(guān)法律與司法解釋作整體性解釋，則會得出完全相反的結(jié)論?！睹穹ㄍ▌t》第18條規(guī)定，“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的”，“人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格”；《未成年人保護法》第53條進一步規(guī)定了“依法另行指定監(jiān)護人”；至于“有關(guān)人員或者有關(guān)單位”的范圍，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的司法解釋第20條進行了明確規(guī)定，就是《民法通則》16條規(guī)定的“其他有監(jiān)護資格的人或者單位”（祖父母、外祖父母；兄、姐；其他親屬、朋友；居民委員會、村民委員會或者民政部門）。該《意見》第21條還規(guī)定，夫妻離婚后，對子女有虐待行為的一方，可取消其監(jiān)護權(quán)。可見，刑事司法與對受虐兒童的安置分離，并不符合法律與司法解釋的規(guī)定，二者相互分立同時合作銜接才是應(yīng)有之義。實際上，監(jiān)護人資格被撤銷者“少之又少”，并不等于完全沒有，關(guān)鍵仍在于相關(guān)組織與個人，是否以兒童最大利益為重，依法承擔(dān)了預(yù)防虐待兒童犯罪的應(yīng)有責(zé)任。

三、文化選擇的超越

中西方國家對五個普遍性范疇的地方性回答，進一步證明了虐待兒童刑法規(guī)制的文化普遍性與相對性意蘊。而文化普遍性一旦上升為文化普遍主義，往往把一國文化強加于別國，走向“文化霸權(quán)”；文化相對性一旦上升為文化相對主義，就會否定任何的文化普遍性和進步性，走向“文化虛無”。在中國，文化普遍主義者往往誤認西方文化具有普遍性，從而缺乏文化自信；文化相對主義者則固守文化自主性，從而缺乏文化自覺。中國要超越文化相對主義與普遍主義的誤區(qū)，文化選擇必須實現(xiàn)理論分析框架規(guī)范化、兒童利益最大化和規(guī)制體系和諧化。

（一）根據(jù)：文化選擇規(guī)范化

所謂文化選擇規(guī)范化，是指文化選擇須具有規(guī)范依據(jù)。這里的規(guī)范，首先不是各國自己的法律規(guī)范，只能為各國共同簽署、加入或批準的國際公約——《兒童權(quán)利公約》——全世界簽署、加入或批準國家最多的國際公約。中國虐待兒童刑法規(guī)制的文化選擇必須以《兒童權(quán)利公約》為規(guī)范根據(jù)，否則容易

走向文化誤區(qū)。

1.文化選擇框架具有公約依據(jù)

刑法規(guī)制文化選擇的理論框架，即各國對五個普遍性范疇的地方性回答，符合《兒童權(quán)利公約》的“多元規(guī)制”模式。“多元主義”是為了對抗霸權(quán)主義的風(fēng)險，承認各國傳統(tǒng)的多樣性；“規(guī)制”則是圍繞共同的指導(dǎo)原則組織一個合成體系，以同時避免分裂和不連貫[12]。這五對普遍性范疇都能找到直接法律根據(jù)，其中“理念與政策”直接來源于《兒童權(quán)利公約》第18條的規(guī)定，“類型與內(nèi)涵”、“立法與司法”、“懲罰與預(yù)防”、“分立與合作”等四對范疇均直接來源于《兒童權(quán)利公約》第19條的規(guī)定。貫穿這五對普遍性范疇的“兒童利益最大化原則”，其直接法律根據(jù)為《兒童權(quán)利公約》第3條第1項的規(guī)定，同時《兒童權(quán)利公約》第9條、第18條、第20條、第21條等予以具體規(guī)定第40條“兒童的最大利益” 的規(guī)定，屬于“少年司法”范疇，不在本文探討之列。

。“地方性回答”在《兒童權(quán)利公約》中也有充分體現(xiàn)，比如“序言”要求考慮“民族的傳統(tǒng)與文化價值”，近30處要求各締約國采取適當(dāng)?shù)拇胧ê螢椤斑m當(dāng)”，則主要由各國具體判定）等等?？梢?，上述文化選擇理論框架的實質(zhì)，旨在實現(xiàn)《兒童權(quán)利公約》視域下文化普遍性與文化相對性的有機結(jié)合。

2.文化選擇誤區(qū)不符公約規(guī)定

文化選擇的誤區(qū)根源于把《兒童權(quán)利公約》的普遍性與各國的相對性相互對立，從而違反了《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的精神。一是缺乏文化自信，要么不見《兒童權(quán)利公約》，把文化普遍性直接等同于西方文化的普遍主義，因而奉行法律移植主義，如有論者主張增設(shè)虐待兒童罪的重要理由，就是西方國家有類似的普遍性規(guī)定[13]，盡管事實并非如此。正如有論者指出，在世界性的刑法改革面前，簡單的拿來主義是行不通的——在這么多的選擇性面前，你拿哪一個？假定你有確定選擇，在這個選擇的對象本身發(fā)生變化的時候，又該怎么辦呢？那樣，刑法對社會的保障作用，就成為刑法對一種以別的社會條件為服務(wù)對象的理念的依附作用了，自己獨立的思維方式也完全談不上了[14]。要么把《兒童權(quán)利公約》的普遍性規(guī)定視為西方國家的具體規(guī)定，比如在虐待兒童的行為類型上，不是根據(jù)《兒童權(quán)利公約》的普遍規(guī)定而是從西方的具體規(guī)定探討中國的文化適應(yīng)性問題[5]40，甚至從《兒童權(quán)利公約》中看到了西方文化的霸權(quán)主義[12]。事實上，中國積極參與了《兒童權(quán)利公約》的起草，是最終決議草案的共同提案國之一，而西方的美國卻沒有加入《兒童權(quán)利公約》。西方國家的具體規(guī)定被納入了《兒童權(quán)利公約》，也就成了成員國共同贊同《兒童權(quán)利公約》的普遍性規(guī)定。二是缺乏文化反思與文化自覺，以文化相對主義為名，對虐待兒童的犯罪行為辯護，如普遍存在“因愛而害”——出于疼愛、保護與教育的良好動機卻侵犯了兒童的合法權(quán)益[15]。實際上，中國對《兒童權(quán)利公約》最大限度地保護兒童權(quán)益的宗旨一直是贊同的，而且它的主要內(nèi)容與基本精神與中國的相關(guān)法律政策相符[16]。關(guān)鍵是，經(jīng)過全國人大常委會1991年12月29日的批準，《兒童權(quán)利公約》對中國具有法律效力，除了計劃生育條款（有論者主張予以廢除[17]）有所保留外，中國必須履行相應(yīng)的法律義務(wù)。所以，“因愛而害”不僅違反中國法律規(guī)定，更是對《兒童權(quán)利公約》普遍原則的背離。

（二）原則：兒童利益最大化

1.兒童利益最大化的首要性

既然《兒童權(quán)利公約》第3條第1款規(guī)定了兒童利益最大化原則在立法、司法與行政中的首要地位，虐待兒童的刑法規(guī)制就當(dāng)以此為首要原則。對于這個原則，《兒童權(quán)利公約》深化了《兒童權(quán)利宣言》的規(guī)定，但并沒予以重新定義。因此，該原則仍可界定為，兒童“在健康而正常的狀態(tài)和自由與尊嚴的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會等方面的發(fā)展”，“獲得各種機會與便利”。《兒童權(quán)利公約》第9條第1款、第3款，第18條第1款，第20條第1款，第21條（a）項進一步明確，父母應(yīng)以兒童的最大利益為主要職責(zé)，虐待兒童不是兒童利益的最大化；同時，兒童與原生家庭一起而不被帶離父母，符合兒童利益的最大化。因此，將受虐兒童帶離父母是最后選擇；即使帶離，也必須考慮家庭的維系和重聚。根據(jù)上述規(guī)定，對虐待兒童的行為，一方面，當(dāng)民事的、行政的法律措施足以制止時，不能運用刑法（罰）措施，這不僅基于虐待兒童行為的性質(zhì)與社會危害性，也基于刑罰一旦被運用，將兒童帶離原生家庭，未必符合兒童利益的最大化；另一方面，當(dāng)民事的、行政的法律措施已經(jīng)不足以制止時，又必須運用刑罰措施。這時，將虐待兒童行為歸因于“文化程度低”、“教育方法不當(dāng)”以及“因愛而害”等辯護意見，由于違背了兒童利益最大化原則，不應(yīng)予以采納，但刑罰的輕重及其執(zhí)行方式必須考慮家庭的維系與重聚，比如，將悔罪態(tài)度作為酌定情節(jié)，把定罪量刑與兒童安置有機結(jié)合，盡可能地適用緩刑，等等。

2.兒童利益最大化的實踐性

“徒法不足以自行”。由于兒童利益最大化原則具有高度的不確定性，往往淪為空洞的口號。關(guān)鍵在于，在虐待兒童刑法規(guī)制的具體環(huán)節(jié)，無論刑事立法與司法，還是犯罪懲罰與預(yù)防，都應(yīng)全面實施這個原則。西方主要國家，比如美國、澳大利亞、挪威、瑞典等，已經(jīng)構(gòu)建了對于這個原則的比較完整的實施體系。在中國，《中國兒童發(fā)展綱要（2001-2010年）》的“兒童優(yōu)先”原則，是中國對“兒童利益最大化”原則的最早回應(yīng)與擴大理解，而《中國兒童發(fā)展綱要（2011-2020年）》則同時規(guī)定了這兩個原則。因而進一步爭論這兩個原則之間的異同[18]，不僅沒有實質(zhì)性意義，而且顯得不合時宜。按照《兒童權(quán)利公約》的多元規(guī)制模式，具有中國特色的未成年人權(quán)利法律保護體系已經(jīng)形成[19]，真正的問題是，相關(guān)部門如何根據(jù)兒童利益最大化原則實施這個體系。有論者認為，相關(guān)部門并不是從這個原則出發(fā)，只看眼前職責(zé)，只要完成任務(wù)，不出事，順利由其他部門接手就可以[11]66。從整體上、實質(zhì)上觀察，這些部門并未履行法律的職責(zé)。對此，前文已經(jīng)就刑法規(guī)制中的監(jiān)護權(quán)剝奪問題指出過一點。而改變現(xiàn)狀的根本路徑，是刑法規(guī)制的相關(guān)利益主體做“應(yīng)做的事”，朝法律規(guī)定的目標前行，將“紙上的法律”變成“行動中的法律”。

（三）路徑：規(guī)制體系和諧化

作為未成年人法律保障體系的子系統(tǒng)，虐待兒童刑法規(guī)制體系是一個多元規(guī)制體系，它一方面承認《兒童權(quán)利公約》的共同原則與一致規(guī)定，即文化普遍性，另一方面又體現(xiàn)中國特色，即文化相對性。《兒童權(quán)利公約》代表了各國共同的法律立場，是推動法律和諧化的重要力量；并且它已經(jīng)中國批準，具有法律約束力，又是法律和諧化的硬性機制[20]。只有從以下四個方面轉(zhuǎn)變?nèi)胧?，才能實現(xiàn)中國刑法規(guī)制體系與《兒童權(quán)利公約》和諧，超越文化不自覺與不自信的誤區(qū)。

1.從類型向內(nèi)涵轉(zhuǎn)變

中國虐待兒童行為類型與《兒童權(quán)利公約》以及后來世界衛(wèi)生組織《虐待兒童預(yù)防咨詢報告》，實際上也是西方部分國家法律政策所規(guī)定的四種基本類型，在名稱上、形式上不盡相同。這就有兩種不同的文化選擇：究竟求得名稱上、形式上的一致還是實質(zhì)內(nèi)涵的和諧。前者往往以中國法律在名稱上與《兒童權(quán)利公約》甚至與西方部分國家的不一致為由，而主張修改中國的法律名稱，比如增設(shè)虐待兒童罪；后者則認為盡管行為類型的名稱迥異，但可以作出實質(zhì)內(nèi)涵和諧的解釋。我們贊成后一種主張，是因為與《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的虐待兒童四種行為類型對應(yīng)的中國刑法罪名體系，除了名稱直接相符的虐待罪（第260條）以外，實質(zhì)內(nèi)涵一致的還應(yīng)包括，身體虐待：故意傷害罪（第234條），虐待被監(jiān)管人罪（第248條）；精神虐待：非法拘禁罪（第238條），綁架罪（第239條），拐賣婦女、兒童罪（第240條），強迫職工勞動罪（第244條），雇傭童工從事危重勞動罪（第244條之一），侮辱罪（第246條），暴力干涉婚姻自由罪（第257條），拐騙兒童罪（第262條），組織未成年人乞討罪（第262條之一）、組織未成年人進行違反治安管理活動罪（第262條之二），販賣毒品罪（第347條），引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪和強迫他人吸毒罪（第352條，容留他人吸毒罪（第354條），非法提供麻醉藥品、精神藥品罪（第355條）；性虐待：強奸罪（奸淫幼女）（第236條），強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪（第237條），聚眾淫亂罪和引誘未成年人聚眾淫亂罪（第301條），組織賣淫罪和強迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪（第358條）和引誘、容留、介紹賣淫罪和引誘幼女賣淫罪（第359條），傳播性病罪和嫖宿幼女罪（第360條），制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪（第363條），傳播淫穢物品罪和組織播放淫穢音像制品罪（第364條），組織淫穢表演罪（第365條）；忽視行為：遺棄罪（第261條）。至于有論者主張，對虐待兒童的行為，用虐待罪、故意傷害罪、侮辱罪、猥褻兒童罪已經(jīng)足以加以規(guī)制[21]，這同樣未從中國刑法規(guī)制體系與《兒童權(quán)利公約》的實質(zhì)性和諧出發(fā)。所以，實現(xiàn)從類型向內(nèi)涵的轉(zhuǎn)變是非常必要的。

2.從立法向司法轉(zhuǎn)變

社會各界動輒修改刑法的呼吁，有論者稱之為“刑事立法狂躁癥”的反映[22]。刑事立法狂躁癥實質(zhì)上就是“刑事立法崇拜”、“刑事立法萬能”。與大陸法系理性主義者的哲學(xué)根基不同，中國社會公眾往往表現(xiàn)為非理性主義的盲從，法律專業(yè)人士則懷揣立法者的夢想，高舉法律移植主義的大旗。他們拘泥于刑法的某個條文而不放寬視野，強調(diào)概念的“有效性”，而非罪名的實際功用。超越這些文化選擇的誤區(qū)，首先從法理上，虐待兒童的刑法規(guī)制體系，并非指刑法分則的個別罪名，它作為體系不僅包括刑法分則和總則，而且涉及整個兒童保護的法律法規(guī)體系，是國家法律與黨內(nèi)法規(guī)，硬法與軟法，刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任與紀律責(zé)任的有機銜接。其次從規(guī)則上，《兒童權(quán)利公約》保護兒童權(quán)利、防止虐待兒童，強調(diào)立法、行政、教育和社會措施的綜合運用，適當(dāng)時進行司法干預(yù)。所以，“刑事立法萬能”并不符合《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的精神。最后從實踐上，根據(jù)《兒童權(quán)利公約》的規(guī)定精神，全國人大常委會對《未成年人保護法》作了71%的修改[17]11，國務(wù)院制定了《中國兒童發(fā)展綱要（2011-2020年）》，進一步完善了虐待兒童的刑事立法規(guī)制體系。但無論虐待兒童的刑事立法如何修改，它們的實際意義只能存在于具體案件之中，而這些又必須通過法官加以運用才能確定[23]。因此，當(dāng)務(wù)之急是以兒童利益最大化為適用原則，以主客觀要件統(tǒng)一為適用標準，以比較類推為適用過程，以目的—體系解釋為適用方法，發(fā)展刑法適用的解釋技術(shù)，把虐待兒童的刑事立法規(guī)制體系轉(zhuǎn)化為刑事司法規(guī)制體系。

3.從懲罰向預(yù)防轉(zhuǎn)變

與“刑事立法崇拜”對應(yīng)的是“重刑崇拜”，提高虐待罪的法定刑，嚴懲施虐父母，可謂這種崇拜的典型。首先，實踐中某些實質(zhì)性的虐待兒童行為處以故意傷害罪、故意殺人罪、過失重傷罪、過失致人死亡罪，是基于主觀罪過內(nèi)容的不同（究竟故意或過失地造成被害人傷害、死亡還是故意地對被害人進行肉體與精神上的折磨、摧殘），而與虐待罪的法定刑高低沒有直接關(guān)系。其次，從法理上，這種主張不符合刑法的不得已原則，即刑法只有在其他制裁措施（行政處罰、民事處罰以及紀律處分）無法有效防止虐待兒童行為時，才作為最后手段予以啟用；即使適用刑罰，既不在于枉，也不在于縱，而在于罪刑相適應(yīng)。必要而精確的刑法，絕不是重刑主義的產(chǎn)物，其本身恰恰就是遏制重刑主義的有效手段[24]。最后，從實際效果看，一方面提高虐待罪的法定刑，會帶來它與故意傷害罪、故意殺人罪、過失重傷罪、過失致人死亡罪法定刑的不協(xié)調(diào)；另一方面，更重要的是，刑罰越重，對父母子女的感情傷害可能越深，這并不符合兒童利益最大化的首要原則。最后，從規(guī)范層面看，《兒童權(quán)利公約》第19條規(guī)定的“司法干預(yù)的適當(dāng)性原則”，完全排斥了重刑崇拜主義，明確強調(diào)了三級犯罪預(yù)防的優(yōu)先地位：初級預(yù)防服務(wù)目的在于阻止兒虐事件的發(fā)生，可透過兒保觀念的宣導(dǎo)方式，從事積極性的預(yù)防宣傳教育工作；次級預(yù)防是藉由責(zé)任通報系統(tǒng)與緊急安置，幫助不幸受害兒童及施虐者；第三級預(yù)防則是經(jīng)由安置、治療及追蹤，讓家庭功能得以重建，使傷害狀況不會再發(fā)生 [10]16。所以，從懲罰到預(yù)防的轉(zhuǎn)變，乃題中應(yīng)有之義。

4.從分立向合作轉(zhuǎn)變

根據(jù)《兒童權(quán)利公約》第3條、第19條的規(guī)定，涉及虐待兒童案件的相關(guān)利益主體盡管各司其職，但應(yīng)該相互合作，這是實現(xiàn)兒童利益最大化的必然要求。目前，中國各利益相關(guān)者要從分立走向合作，首先，建立刑事處罰與其他處罰（行政處罰、民事處罰、紀律處罰）的實體銜接機制，其目的是防止“以刑代罰”、“以罰代刑”、“只刑不罰”等錯誤傾向，這涉及到前文論及的刑法適用原則、適用規(guī)則、適用標準、適用過程與適用方法。在此基礎(chǔ)上，從程序上完善案件處理的信息共享機制、案件移送機制和聯(lián)席會議機制。其次，建立案件的發(fā)現(xiàn)、處理與受虐兒童安置的銜接機制，這是中國兒童保護最為薄弱的環(huán)節(jié)，使得受虐兒童重傷或死亡之時，虐待兒童案件才被發(fā)現(xiàn)，案件處理中受虐兒童的安置面臨嚴重困境。解決問題的切入點在于，建立虐待兒童的強制報告制度，將虐待兒童刑事案件由自訴案件解釋為公訴案件，建立兒童安置跨專業(yè)多部門合作的協(xié)調(diào)配合機制。最后，以上機制的建立或完善，只是對相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章的實施，因而并非無法可依，而是做還是不做，這就是文化選擇。超越抱怨制度缺陷而無所作為，突破點在于按照《兒童權(quán)利公約》兒童利益最大化的普遍原則，樹立合作的意識，即在合作基礎(chǔ)上承擔(dān)自己的應(yīng)有責(zé)任。從上海為破解兒童家暴面臨的發(fā)現(xiàn)難、起訴難、救助難，建立受虐兒童強制報告制度，探索建立困境兒童照顧的社會化運作機構(gòu)[25]；從《新聞1+1》的節(jié)目里，貴州省律師協(xié)會未成年人保護專業(yè)委員會主任陳會琪積極與政府協(xié)調(diào)，推動撤銷其父親的監(jiān)護權(quán)，以及鄉(xiāng)養(yǎng)老院為其物色收養(yǎng)家庭[26]，可以管窺基于兒童利益最大化而相互合作的文化超越。參考文獻：

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On the Cultural Choice to the Criminal Regulation of the Child Abuse

DENG Duowen1，2

（1. Chongqing University of Arts and Sciences， Chongqing 402160， P. R. China； 2. School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P. R. China）

Abstract：

Criminal regulation of child abuse is local answers to five general categories， thus having relative and universal cultural implication. Only in accordance with “Convention on the Rights of the Child”， and in light of the normalization of cultural choice， the best interests of the child， the harmony of regulation system， can China transcend the misunderstanding of cultural choice that is not confident and conscious.

Key words： child abuse； criminal regulation； cultural choice； “Convention on the Rights of the Child”

（責(zé)任編輯 彭建國）