張 敏

糾紛解決自人類社會出現(xiàn)就成為不可回避的話題之一。在研究解決糾紛機制的過程中，中立第三人的介入已經無可非議地成為解決糾紛的最有效的方式，而其中應用最為普遍的莫過于調解制度。20世紀70年代以來，在西方社會掀起一股ADR（Alternative Dispute Resolution，替代性糾紛解決方式）研究風潮，可見歐美國家亦在積極探討非對抗糾紛解決方式的存在價值。而在中國，調解自古以來就成為傳統(tǒng)社會化解社會矛盾、休紛止爭的最主要的非對抗糾紛解決方式。中國現(xiàn)行階段由抗戰(zhàn)時期“根據(jù)地經驗”發(fā)展而來的調解制度不可避免地帶有“意識形態(tài)化”的痕跡，并在中國社會幾十年來的發(fā)展中衍生出了個中特色，被國際司法界譽為“東方經驗”。

調解制度因其與現(xiàn)代社會“權利意識”日益增高“相?！?，在實踐中被斥為“和稀泥”并受到貶擠。有爭論認為它的存在只是法制化程度不高的表現(xiàn)，并不能適應未來社會糾紛復雜化的現(xiàn)象。但是，調解制度不僅透過傳統(tǒng)儒家思想對中國社會產生了延續(xù)性的影響，而且在國際社會上對于糾紛解決模式研究的發(fā)展作出了獨具特色的貢獻。本文在肯定調解制度存在價值的同時，針對實踐中出現(xiàn)的爭議，從功能的角度出發(fā)，著重分析調解制度在功能意義上的定位。

一、中國當代社會調解縱向機制類型分析

每一個制度都有其生長、生存以及發(fā)展的環(huán)境。這個環(huán)境可以是政治的、經濟的、文化的，也可以是與其他社會制度相互彌合的。構建調解機制必須回歸到調解本身，回歸到這個環(huán)境本身?，F(xiàn)階段改革開放帶來的經濟轉型、市場調整以及加入世貿組織和地區(qū)性經濟集團之后全球化浪潮的沖擊，中國社會矛盾表現(xiàn)為糾紛的日益復雜化，經濟關系鏈條的愈趨長期化。在這樣的環(huán)境下，糾紛解決更不能只依靠審判，應轉向構建多元化的糾紛解決機制，而傳統(tǒng)社會調解機制的構建恰恰能夠反應并滿足這種需求。

從功能意義上講，調解是社會控制方式之一，與法治等其他社會控制方式相比，具有以下特征：形式上的非規(guī)范化，組織上的自治性，當事人交涉的非對抗性和合意的自愿性，對法律、政策、道德、習慣等規(guī)范選擇的自主性，糾紛處理的經濟、簡便、靈活性，實質正義的正當性等。在分析調解機制時，由于其具有的以上特點，我們可以運用經濟管理學中的博弈論進行闡述，即在解決糾紛的橫向機制上，將糾紛解決始終放置在當事人之間，而中立第三方則以“調整”的姿態(tài)參與其中。此種狀態(tài)下，一切可以為該“調整”服務的規(guī)范 （包括法律）都可以用以規(guī)制當事人的“博弈”行為，也可以說成為了交易對象；在解決糾紛的縱向機制上，糾紛解決主體是當事人和調解機關（或說調解人），在此種情形中，國家會通過調解機關或調解人對參與該機制的當事人有著“政治功能”的干預，那么通過這種調解機制達成的方案或多或少帶有“組織化了的同意”意味。由此，構建調解機制，必須既要保證當事人之間（橫向機制）的自主交涉和爭論，又要避免調解機關對糾紛主體在垂直方向上（縱向機制）的過多干涉，對任何方向的偏好都將導致調解機制的失衡。

通過以上分析，本文擬從調解機制的類型出發(fā)探討完善中國當代社會調解機制。無論從橫向還是縱向機制的構建，調解主體可謂是調解機制構建的“靈魂”。調解主體即在調解機制中處于中立地位的第三人，可以是單個自然人、法人團體或群體會議等。以調解主體為分類根據(jù)，參照中國分層化的社會結構，中國當代社會調解機制的類型可以分為：民間調解、組織調解、行業(yè)調解、司法調解、行政調解等。

（一）民間調解

民間調解是指由族長、村長或社區(qū)領導等德高望重之人對當事人糾紛進行調解。它排除了單位、行業(yè)、司法以及行政機關的直接干預。農村經濟改革以后，對家族的忠誠，小農經濟的自給自足性質仍然在影響著中國廣大的農村居民。而在城市社區(qū)居民之間糾紛的解決仍需要依靠居委會的指導。例如2010年通過的 《中華人民共和國人民調解法》（以下簡稱《人民調解法》）第8條規(guī)定，“村民委員會、居民委員會設立人民調解委員會”?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第16條第1款、第2款規(guī)定，“人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織。人民調解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進行調解。當事人對調解達成的協(xié)議應當履行；不愿調解、調解不成或者反悔的，可以向人民法院起訴”。

（二）組織調解

組織調解，也稱單位調解，是指由當事人所隸屬的單位進行勸說、引導，以期將糾紛化解在萌芽之中。單位在公民的日常生活中占據(jù)了很重要的地位，甚至有學者稱 “單位制度是工業(yè)化進程中中國的社會制度”。例如《人民調解法》第8條規(guī)定，“企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要設立人民調解委員會”；第34條規(guī)定，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道以及社會團體或者其他組織根據(jù)需要可以參照本法有關規(guī)定設立人民調解委員會，調解民間糾紛”?！吨腥A人民共和國勞動法》第79條規(guī)定，“勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”。

（三）行業(yè)調解

行業(yè)調解，是指在行業(yè)協(xié)會內部進行的調解。社會分工的多樣化導致中國傳統(tǒng)的經濟社會結構分層，各行各業(yè)開始尋求自治，而這種行業(yè)內的自治秩序使得行業(yè)調解成為可能。例如《中華人民共和國消費者權益保護法》第32條第4項規(guī)定，“消費者協(xié)會可以受理消費者的投訴，并對投訴事項進行調查、調解”。

（四）司法調解

司法調解，是指在訴訟過程中由法官在當事人達成合意之后進行的調解。又分為訴前調解、訴中調解以及執(zhí)行和解。經前三種調解方式調解之后所達成的調解協(xié)議具有契約的性質，但需要經過司法確認方可強制執(zhí)行，本身不具有既判力。例如《民事訴訟法》第85條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”；第89條規(guī)定，“調解達成協(xié)議，人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。調解書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章，送達雙方當事人。調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力”。

（五）行政調解

行政調解，是通過行政機關來化解行政糾紛和與行政管理相關的民事糾紛的一種調解類型。行政系統(tǒng)改革提倡建立“服務型”政府。行政機關本身所具有的社會管理職能、經驗、專業(yè)知識等方面的優(yōu)勢，通過調配各部門的行政資源，協(xié)調行政權力的運用，達到全面地、綜合地解決糾紛的功能效果。例如《中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第3條規(guī)定，“發(fā)生農村土地承包經營糾紛的，當事人可以自行和解，也可以請求鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等調解”?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第9條規(guī)定，“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損害他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協(xié)議的，不予處罰。經調解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的，公安機關應當依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟”。

中國當代社會調解機制在化解社會矛盾糾紛，維護社會安定團結方面符合構建社會主義和諧社會的精神理念。有的地區(qū)，如四川，正在探索建構以人民調解、行政調解和司法調解“三位一體”的“大調解”機制；還有的地區(qū)，如福建省莆田市，正積極推進訴訟解紛機制與調解等非訴訟解紛機制相銜接的矛盾糾紛解決機制。從實踐來看，構建全方位、全過程的“大合唱”式的多元糾紛解決機制對于我國在解決社會矛盾糾紛問題上具有十分重要的研究價值，而中國當代社會調解機制的建構也正是建立在這一價值之上。

二、借鑒“關系距離”理論思考完善中國當代社會調解橫向機制

（一）布萊克“關系距離”理論及啟示

與審判著眼于行為不同的是，調解關注的是人本身。因此，在構建調解機制（無論橫向機制或縱向機制）時不得不考慮到：人與人之間的關系有親疏遠近之分。在這樣一個基點上，我們可以借鑒美國法社會學家布萊克的“關系距離”理論，即社會的橫向關系在社會分工、親密度、團結性以及人員分布狀態(tài)中存在著一種普遍變量，這種普遍變量就稱為“關系距離”。關系距離在社會人選擇糾紛處理方式時發(fā)揮著重要的作用。該理論認為關系距離越親密，人們越傾向于非正式的解決糾紛的方式；當審判以外的其他社會控制方式不能有效發(fā)揮作用時，法律就成為最終解決糾紛的手段。

在探討中國當代社會調解機制的構建時，“關系距離”理論給予我們重要的啟示：通過維持較近的關系距離或者縮短較遠的關系距離的方式，在一個相對封閉的場所（比如調解室）構建一種可信賴的、非對抗的氛圍 （比如程序的非正式性及調解員的引導），這在一定程度上也讓當事人在糾紛解決方向（無論是在糾紛解決的選擇方式或者可替代性解決方案）上有一個緩沖或者思考的空間。從這個意義上分析，調解機制并非只有一種功能，它也可以稱作是糾紛解決的“中轉站”，在這里，人們將糾紛“化解”或者向訴訟、仲裁、協(xié)議等“輸出”。

（二）中國當代社會調解橫向機制完善

在探討這樣一個理論建構之前，我們可以首先假設這樣一個情境：一個原糾紛選用了調解機制進行解決，當事人自愿在調解員的調解下達成意志趨同的解決方案。這看上去十分簡單，但是在考量糾紛當事人力量的對比情況、糾紛解決機制如何被選擇、法院在當事人心中的地位、當事人對于結論的表達是否有足夠的知情等等時，則在很大程度上摻雜了心理分析因素。調解機制的構建不只是在立法上予以明確規(guī)定，機構上進行相關安排設置，而且應在內在方向上作出回應。

上文對中國當代社會調解機制的類型分析實際上就已經將布萊克“關系距離”理論蘊含其中。一方面，從功能安排上看，民間調解中的人民委員會；組織調解中的勞動爭議調解委員會；行業(yè)調解中的行業(yè)協(xié)會；司法調解中的“調解室（廳）”；行政調解中的“協(xié)調（調處）辦公室”等不只是一個機構或級別的設置，更是一種對于調解環(huán)境的營造。這種遍布各個解紛環(huán)節(jié)的調解網絡所提供的行為模式使得當事人在解決糾紛的過程中可以增進交流的豐富性，增強交涉的合法性，發(fā)現(xiàn)問題并疏通意見，促成現(xiàn)實的妥協(xié)，增強調解的實際效果，起到管理和引導的作用。另一方面，從程序構建來講，“關系距離”理論在內在方向上把握規(guī)制縱向的干涉和提高橫向交涉互動的平衡，可將調解過程分解為以下七個階段：

1.促成糾紛當事人調解的意愿。這是調解機制內在程序構建的第一步，也是最關鍵的一步。在這個環(huán)節(jié)，既摻雜了當事人的不情愿與存疑心理，也有當事人對于調解程序的一個可信度的考量。這就需要調解員的耐心營造。一個值得信賴的氛圍不應當限制非對抗關系的建立。

2.調查糾紛事實與整理爭議點。鼓勵當事人說出事實真相，調解員一方面發(fā)揮主動精神去調查，另一方面促成當事人舉證明示事實。在促進當事人的爭論時，還需要設計出一些規(guī)則，比如：無敗方規(guī)則、遵守強制性法律原則、公正程序規(guī)則、發(fā)言機會平等規(guī)則、成本經濟原則、弱化舉證責任規(guī)則；對于調解員的權限，應當肯定調解員的指揮權，尊重當事人主義等，盡量促進非對抗式辯論。

3.設計并提出解決方案。調解不是調和，不能調解員說什么就是什么，當然這糾紛也不能 “不了了之”。設計出可選擇的、可替代的糾紛解決方案是調解的核心所在。該方案的設計必須遵從當事人的意愿，不能調解員一人“拍板”。在模糊性法律思維之下多種裁斷是正當?shù)?，因此，調解員一方面疏通當事人的意志，一方面根據(jù)合理性和合法性原則設計并提出解決方案。

4.進一步交涉，標識共同意思。提出調解方案之后，交由當事人進一步對方案進行“表決”。在這樣一份“契約書”未最終確定之前，依然包含著要約邀請、要約、承諾等意思表示，需要雙方當事人對此進行交涉，標識出共同的意思表示。

5.評論并審議，制作調解協(xié)議。根據(jù)現(xiàn)行司法解釋，非訴訟調解（不僅包括前述的民間調解、組織調解、行業(yè)調解、行政調解，還包括訴前社會調解以及訴中委托調解）協(xié)議不具有既判力，它們作為民事協(xié)議，需申請司法確認或公證確認方具有法律效力。

6.合法性審查及補充。盡管調解本身要求程序的簡便快捷，但是在平衡國家法律和當事人意志時，需要進行監(jiān)督。經過前面的交涉以及評論審議，這里進行非嚴格審查，即在形式上的審查。

7.執(zhí)行、修改及監(jiān)督。調解協(xié)議的履行需要當事人自覺自愿地進行。調解協(xié)議并非一成不變，在必要時，或者遇到情勢變更時，還可以修改。無論是調解協(xié)議的執(zhí)行，還是之后的修改，都需要經過審查。這也構成了調解監(jiān)督體系的一部分。

三、構建中國當代社會調解機制的阻隔及進路思考

（一）從批判司法確信主義到構建多元糾紛解決機制

對中國傳統(tǒng)調解制度批評最多的是現(xiàn)行法治社會構建中所倡導的“司法確信主義”，即認為：調解不能很好地對糾紛作出終局性裁斷，調解協(xié)議本身需要當事人“自覺履行”。又因為信用體系不健全，民眾道德責任感和公民意識不強烈，當事人在調解協(xié)議達成之后“毀約”者并非少數(shù)，造成“調了白調”的尷尬現(xiàn)象。但是，如果堅持這一前提的話，在司法機制中當事人仍有可能采取拒不執(zhí)行法院判決或裁定的手段來獲取自身利益。那么，是否意味著“司法確信主義”本身就是一個悖論呢？我們不能否定調解在構建中國多元糾紛解決機制中所發(fā)揮的良好作用，但也不能摒棄在倡導“法治中國”之下應當樹立的法律權威。可以說，法治和調解是相互區(qū)別又相輔相成的，調解制度自身所具有的“和諧”、“中庸”、“情理”的觀念契合了現(xiàn)代法治社會中人們的自治需求。從這個角度分析，“以法律為準繩”來解決現(xiàn)實的糾紛并非人們的唯一選擇。現(xiàn)代社會經濟關系的復雜化以及法院解紛的局限性使得人們可以有多種途徑將紛爭化解。

“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實的。即使無視現(xiàn)實的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數(shù)糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實依然是不會改變的。”近年來，自主性糾紛解決方式正朝著多元化、合理化方向發(fā)展，法院附設ADR（訴調對接）等制度在實踐中探索并得到推廣。我國《人民法院第三個五年改革綱要（2009―2013）》提出，“建立健全多元糾紛解決機制?！罅Πl(fā)展替代性糾紛解決機制，擴大調解主體范圍，完善調解機制，為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式。加強訴前調解與訴訟調解之間的有效銜接，完善多元糾紛解決方式之間的協(xié)調機制，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛調處機制?！庇纱丝梢姡V訟調解與非訴訟調解二者在現(xiàn)實中存在著獨立化的傾向，調解機制的構建表現(xiàn)在體制上的專業(yè)化、程序上的獨立性，從外在觀點看，也應表現(xiàn)為與仲裁、審判的銜接協(xié)調。

（二）從完善調解法制到提升調解實踐能力

調解機制作為構建糾紛解決機制進程中的一環(huán)，對于社會矛盾糾紛的化解有著不可替代的作用。然而從上世紀40年代“馬錫五審判模式”興盛以后，中國調解制度經歷了“推行—否定—批判—復興”的過程。從上文對調解的類型分析中可以得知，中國傳統(tǒng)調解制度的法制化程度日臻完善，而對新世紀青年法官的選擇偏好研究中，我們可以發(fā)現(xiàn)：青年法官對于調解仍然存在知識盲區(qū)和偏見。由此，有學者指出，“當前青年法官存在的突出問題并非調解不規(guī)范，而是調解能力有相當?shù)奶嵘臻g”。目前亟待解決的是普遍存在的調解能力水平不高的現(xiàn)象。最高人民法院深入總結人民司法經驗，深刻分析現(xiàn)階段形勢，提出“調解優(yōu)先、調判結合”的工作原則，主要是促建調解與訴訟的銜接機制，但是實踐中各地法院紛紛以“調解率”作為衡量法官判案水平的主要標準。不僅于提升調解實踐能力無益，還導致一些本宜判決的案件“久調不決”，造成調解濫用，不能讓調解很好地發(fā)揮作用。在構建中國當代社會調解機制時，不僅要完善法律，更要促進提升調解能力。比如筆者建議，各個調解委員會應由相關領域的專家、法官、調解員組成，而且應通過開設心理學、語言學、倫理學、會計學等培訓課程來培養(yǎng)專業(yè)調解員，提供專業(yè)與經驗，促使當事人有效協(xié)商；定期開辦調解成功案例交流會議，使得調解程序價值研究有更多的經驗素材。

（三）從制度缺位、理念匱乏到社會聯(lián)動制衡

中國現(xiàn)行調解機制是在“密切聯(lián)系群眾”、“階級斗爭”和“解決人民內部矛盾”等無產階級意識形態(tài)的指導下建立起來的，在制度設置上存在著無序化、隨意化、權力化等特征，在共享理念上有重政策、輕法律，重強制、輕自治，重實質、輕程序，重全局、輕個人等與調解機制構建不相兼容的地方。在構建中國當代社會調解機制時，以“關系距離”理論為指導，可以從理念上引導人們對調解的偏好，從制度上發(fā)揮調解的有效性。通過完善與調解相關的激勵、監(jiān)督、人員培訓、物質保障以及與仲裁、訴訟相銜接的調解機制，必然能形成社會的聯(lián)動制衡。

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