陳伊利

(廣東廣大律師事務所，廣州 510095)

2012年末，中國白銀集團(00815．HK)在香港聯(lián)交所主板上市。為實現(xiàn)其將境內(nèi)權(quán)益置入境外的上市目的，公司采取了一系列重組措施，包括:由其在中國境內(nèi)運營的主要公司江西龍?zhí)煊掠猩饘儆邢薰?以下稱“龍?zhí)煊掠猩?大股東的配偶周佩珍變換國籍后，在境外設立Rich BVI、中國白銀集團有限公司(開曼島)、China Silver(BVI)、中國白銀有限公司(香港)等一系列中間控股公司，然后通過中國白銀有限公司(香港)在境內(nèi)設立外商獨資企業(yè)浙江富銀白銀有限公司(中國)，進而以該公司收購龍?zhí)煊掠猩?，從而完成整個重組過程。中國白銀集團的上市，成為近年來境內(nèi)企業(yè)通過設立家族信托架構(gòu)在香港上市的一個典型案例。

而事實上，大量境內(nèi)企業(yè)在采取紅籌模式赴港上市的過程中，信托安排早已屢見不鮮，成為企業(yè)跨境重組及資產(chǎn)規(guī)劃的一個利器。例如:SOHO中國在香港上市，實際控制人張欣與潘石屹對公司的控股正是通過信托來實現(xiàn)的，受托人是匯豐國際信托，合計持有SOHO中國超過60%的股權(quán)，信托受益人是張欣;國內(nèi)乘用車零售商及綜合性服務供應商中國永達汽車服務控股有限公司在香港上市，也是以匯豐國際信托為家族信托受托人，信托受益人是張德安及其家人;2011年底在香港上市的寶信汽車，在上市前為楊愛華家族持有的私企，上市后，家族信托 Sunny Sky Limited持有Bao Xin Investment 100%的股權(quán)，而Bao Xin Investment持有61．41%寶信汽車的股權(quán)。

一、信托和家族信托

根據(jù)《中華人民共和國信托法》第二條之規(guī)定，本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。在《信托法》頒布之后，有關(guān)監(jiān)管部門還先后修訂和制定了《信托投資公司管理辦法》《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》，用以規(guī)制信托制度的商業(yè)利用。

而家族信托，顧名思義，是指個人作為委托人，以家庭財富的管理、傳承和保護為目的的信托，受益人一般為本家庭成員。由于根據(jù)《信托法》的要求，“設立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記”，這就意味著，在內(nèi)地設立家族信托，對于非資金的財產(chǎn)需要辦理登記方能確保信托生效;對于重視隱私的財富人群來說，這樣的規(guī)定顯然讓其難以接受，因此至今為止，家族信托尚未在內(nèi)地真正開展。

二、企業(yè)赴港上市時采用家族信托模式的好處

借助在海外設立家族信托這一工具，實際控制人可以在境外上市時，一方面通過身份轉(zhuǎn)換等方式繞道實現(xiàn)重組，另一方面可以保證自身資產(chǎn)在重組過程中不至于失控;不僅如此，還可以根據(jù)實際需要把部分人作為酌情信托受益人隱藏在背后而無需披露，家族信托下的受益份額有多少，公眾將不得而知，能有效幫助信托的委托人保護隱私，最大限度地避免和降低因采取普通紅籌模式而需進行大量信息披露并因此對上市公司造成的沖擊和不利影響。具體而言，包括以下幾個方面。

1．保密性。委托人和受托人之間設立信托的關(guān)系是由一份名為信托契約或者信托協(xié)議書的書面協(xié)議規(guī)管，信托協(xié)議書將載明受托人持有財產(chǎn)的相關(guān)條款，受托人受信托協(xié)議書的約束并且須在行使其權(quán)力時為受益人的最大利益行事［1］。由于信托協(xié)議書是一份委托人和受托人之間訂立的私人文件，通常無需進行登記或者公示;因而對于到底有哪些成員是該信托的受益人，外界無從知曉，每個人的受益比例和分配條件，在公開資料中也看不到。

在英美法系下，信托是一個非常靈活的制度安排，按當事人意愿自治的空間非常大，只要不違背公序良俗的基本原則，任何條款都可以自行設定。因此，通過設置信托資產(chǎn)的分配條件，除了對外保密受益人及其受益權(quán)情況外，家族信托甚至可以做到對受益人的保密［2］。

2．財產(chǎn)安全隔離。由于信托資產(chǎn)是獨立存在的，其名義所有權(quán)屬于受托人，與委托人、受托人、受益人的其他財產(chǎn)隔離。因此，委托人的任何變故都不會影響信托資產(chǎn)的存在;而受益人是通過享有信托受益權(quán)而獲得利益及信托文件指定的管理權(quán)限。這樣，一方面，當委托人因破產(chǎn)或其他意外情況發(fā)生對外負債時，債權(quán)人無權(quán)對信托財產(chǎn)進行追索，降低企業(yè)經(jīng)營風險對家族財富可能產(chǎn)生的重大不利影響;另一方面，當委托人因離婚等原因需要析產(chǎn)并發(fā)生變故時，信托資產(chǎn)作為獨立于委托人資產(chǎn)的獨立部分，不會遭受分割，從而保持了企業(yè)股權(quán)架構(gòu)的穩(wěn)定性。

3．家族治理。通過設立家族信托，可以有效實現(xiàn)家族對企業(yè)的治理。如前所述，由于信托的靈活性，委托人可以在設立信托時，根據(jù)傳承家族的計劃對整個信托架構(gòu)、操作、預期目標等進行特別規(guī)劃。同時，可以通過搭建信托架構(gòu)，設置保護人角色，實現(xiàn)對受托人的制衡，以確保委托人的意愿得到尊重、受益人的權(quán)利不受侵害。

以中國白銀集團的信托安排為例，在重組過程中，周佩珍作為財產(chǎn)授予人設立了5個酌情信托(即受托人有權(quán)決定受益人名單上的哪位受益人可獲得若干金額饋贈、其他信托資產(chǎn)或利益，以及發(fā)放資產(chǎn)的時間、形式)，而這5個酌情信托分別為原“龍?zhí)煊陆饘佟钡?位自然人股東的家族信托，各自信托在擬上市公司的持股比例也與原股東持股比例相同，5位原股東作為各自信托的保護人，通過在信托協(xié)議書中的權(quán)利條款設置，受托人成為了所謂的被動受托人，有效保護了原股東及其所設定信托的受益人的權(quán)益。

4．合理避稅。商務部《2010年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》顯示，我國對外直接投資中超過70%的投資資金流經(jīng)避稅地區(qū)，其中香港、英屬維爾京群島和開曼群島占比最大。這些地區(qū)，尤其是英屬維爾京群島和開曼群島，正是私營上市公司家族設立家族信托基金的聚集地，而這些地區(qū)之所以受到大量私營上市公司家族的青睞，與其作為世界知名的免稅天堂密不可分。

三、設置家族信托架構(gòu)完成境外上市時需要注意的幾個問題

1．變換身份，完成重組。根據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下稱“十號令”)第十一條的規(guī)定，境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外設立或控制的公司收購其境內(nèi)關(guān)聯(lián)公司，需報商務部批準。而結(jié)合實踐經(jīng)驗來看，此類成功通過商務部審批的案例可謂寥寥。因此，為了規(guī)避商務部的審批，在包括本文一再提及的中國白銀重組上市案例以及寶信汽車、SOHO中國等其他境內(nèi)企業(yè)赴港上市的案例中，無不采取了先由大股東具有境外身份的親屬(如配偶、子女)在境外設立公司后，再收購境內(nèi)運營公司的方式，以完成一系列的重組過程。

2．權(quán)益的重新分配。在利用境外親屬的身份變換繞開十號令完成公司重組過程后，由于境內(nèi)運營公司的被境外親屬在境外設立的公司收購，也就使得原來的運營公司的股權(quán)完全放在了境外親屬一人名下，隨之而來的便是如何對原股東和境外親屬的權(quán)益進行重新分配，以確保如此大額資產(chǎn)的權(quán)益不會落入他人手中，從而保證原股東的權(quán)益。

一般來說。在境外重組完成后，前述境外親屬會簽署一份授予協(xié)議(Deed of Gift)，將其所持全部股權(quán)，無償轉(zhuǎn)讓給一個受托人(Trustee)專門設立的一個SPV公司，此時，其即以一個委托人的身份設立一個信托，而所收購的境內(nèi)運營公司的股權(quán)也隨即歸屬于信托，不再屬于委托人;通常委托人也不再保有其他權(quán)利。這樣，前述親屬轉(zhuǎn)換身份，設立境外公司并收購境內(nèi)公司的歷史使命就光榮完成了，旋即可以卸任股東身份，交還給信托。而原股東及其家族成員等會作為受益人(Beneficiaries)享受信托利益。至于信托受托人，通常會由專業(yè)的金融機構(gòu)擔任，嚴格按照信托協(xié)議書(Deed of Trust)約定行事，掌管財產(chǎn)并將收益按照信托文件約定派發(fā)給受益人。以確保其可靠性。當然，在境外受托人并不必然要求是持牌金融機構(gòu)，任何委托人和受益人信得過的機構(gòu)和自然人都可以作為受托人。

回歸到中國白銀的案例當中，如前所述，在整個重組過程中，為了確?！褒?zhí)煊陆饘佟痹瓉淼?位自然人股東的利益，周佩珍作為財產(chǎn)授予人設立了前述5個自然人股東的家族信托，并由5位原股東作為各自信托的保護人，受益人則是5位股東及其配偶、子女。

3．信托架構(gòu)搭建時的微妙設置。由于委托人和受托人之間主要是依靠信托協(xié)議書來規(guī)制雙方之間的權(quán)利義務，并且約定財產(chǎn)的處置，因此信托協(xié)議書的設置就很關(guān)鍵，尤其是有關(guān)受托人的權(quán)利約束、受益人的安排、收益的分配等事項，則更為敏感和重要。

根據(jù)對受托人的權(quán)利約束大小，信托可以分為酌情信托與固定信托。前者賦予受托人行使權(quán)利的選擇權(quán)，受托人可以在委托人的意愿指導下自行決定信托財產(chǎn)的分配方式、財產(chǎn)的管理運作方式［3］，這也是中國白銀案例當中所采取的信托方式;后者則與之相反，委托人會在信托協(xié)議書中對信托財產(chǎn)的分配方式、管理運作方式等做出非常清晰的規(guī)定，受托人只能嚴格依此執(zhí)行［3］。在實踐中，完全的酌情信托或固定信托目前并不多見，大部分家族信托是兩種形式的混合體，即部分內(nèi)容作清晰約定，部分權(quán)利放手給受托人。此外，根據(jù)香港《證券及期貨條例》第571章第XV部的規(guī)定，信托保護人作為廣義的“成立人”(即授予人)范疇，視同于權(quán)益股東(beneficiary owner)對待，能夠滿足公司上市時有關(guān)股東持股連續(xù)性的要求;不僅如此，根據(jù)前述香港法規(guī)規(guī)定，酌情信托的受益人不用披露自己的權(quán)益，這樣又恰好滿足了當事人保密的需求，無需詳細披露到底哪些受益人存在及每個人有多少份額等細節(jié)［1］。也正是因為保護人的特殊地位及酌情信托受益人無需披露權(quán)益，因此在企業(yè)香港上市架構(gòu)中的信托安排中，總體上較偏向于酌情信托模式。

為了對受托人的權(quán)利有所制衡，英美法系信托制度中還有保護人這一角色，保護人的權(quán)利也可大可小，包括直接撤換受托人并指定新的受托人;受托人在行使部分權(quán)力，例如修改協(xié)議、改變受益人或要分配財產(chǎn)時須征得保護人的同意，或者須在約定期間之前通知保護人上述情況。由于保護人制度非常有彈性，信托架構(gòu)的設計也常常圍繞著對保護人角色的設計展開。在中國白銀集團的信托安排中，保護人的權(quán)利就相當大，包括:(1)厘定終止信托的日期;(2)更改信托的正式規(guī)管法律;(3)向受益人指派收入;(4)于信托終結(jié)時向受益人指派資金及收入;(5)一般指派及預付權(quán);(6)剔除受益人;(7)增添受益人;(8)更改信托權(quán)力及信托的條文。如此一來，保護人才是真正意義上的掌握生殺大權(quán)的“老板”，掌控了整個信托安排的重大事項。這樣的制度安排，在境外上市重組中是非常有價值的，不僅可以避免原股東的自身利益受損，而且將其他受益人的利益分配權(quán)牢牢掌握在自己手中。

信托，尤其是家族信托，作為一種股權(quán)設置工具，并非完美，亦有其消極之處，如家族成員日趨龐大且發(fā)生紛爭時可能會對公司治理產(chǎn)生負面作用并直接影響企業(yè)經(jīng)營狀況等。因此，在建立控股性質(zhì)的家族信托時，創(chuàng)立人不應盲目從眾或一廂情愿，必須深入分析信托對家族與企業(yè)的長遠影響，謹慎權(quán)衡利弊，并以配套的治理機制和有效可行的信托契約條款促進信托發(fā)揮正面功能、削減負面影響，達成家族和諧永續(xù)經(jīng)營的目標。

［1］ 李壽雙．解構(gòu)境外上市中的信托安排［J］．新財富，2013(3)．

［2］ 陳瑩瑩．招股書里不能說的秘密:揭開家族信托隱私保護［N］．21世紀經(jīng)濟報道，2012－05－25(23)．

［3］ 佚名．家族信托離岸地亞洲最大獨立信托公司分析［N］．21世紀經(jīng)濟報道，2012－05－11．