陳伊利

(廣東廣大律師事務(wù)所，廣州 510095)

2012年末，中國(guó)白銀集團(tuán)(00815．HK)在香港聯(lián)交所主板上市。為實(shí)現(xiàn)其將境內(nèi)權(quán)益置入境外的上市目的，公司采取了一系列重組措施，包括:由其在中國(guó)境內(nèi)運(yùn)營(yíng)的主要公司江西龍?zhí)煊掠猩饘儆邢薰?以下稱(chēng)“龍?zhí)煊掠猩?大股東的配偶周佩珍變換國(guó)籍后，在境外設(shè)立Rich BVI、中國(guó)白銀集團(tuán)有限公司(開(kāi)曼島)、China Silver(BVI)、中國(guó)白銀有限公司(香港)等一系列中間控股公司，然后通過(guò)中國(guó)白銀有限公司(香港)在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)浙江富銀白銀有限公司(中國(guó))，進(jìn)而以該公司收購(gòu)龍?zhí)煊掠猩?，從而完成整個(gè)重組過(guò)程。中國(guó)白銀集團(tuán)的上市，成為近年來(lái)境內(nèi)企業(yè)通過(guò)設(shè)立家族信托架構(gòu)在香港上市的一個(gè)典型案例。

而事實(shí)上，大量境內(nèi)企業(yè)在采取紅籌模式赴港上市的過(guò)程中，信托安排早已屢見(jiàn)不鮮，成為企業(yè)跨境重組及資產(chǎn)規(guī)劃的一個(gè)利器。例如:SOHO中國(guó)在香港上市，實(shí)際控制人張欣與潘石屹對(duì)公司的控股正是通過(guò)信托來(lái)實(shí)現(xiàn)的，受托人是匯豐國(guó)際信托，合計(jì)持有SOHO中國(guó)超過(guò)60%的股權(quán)，信托受益人是張欣;國(guó)內(nèi)乘用車(chē)零售商及綜合性服務(wù)供應(yīng)商中國(guó)永達(dá)汽車(chē)服務(wù)控股有限公司在香港上市，也是以匯豐國(guó)際信托為家族信托受托人，信托受益人是張德安及其家人;2011年底在香港上市的寶信汽車(chē)，在上市前為楊?lèi)?ài)華家族持有的私企，上市后，家族信托 Sunny Sky Limited持有Bao Xin Investment 100%的股權(quán)，而B(niǎo)ao Xin Investment持有61．41%寶信汽車(chē)的股權(quán)。

一、信托和家族信托

根據(jù)《中華人民共和國(guó)信托法》第二條之規(guī)定，本法所稱(chēng)信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。在《信托法》頒布之后，有關(guān)監(jiān)管部門(mén)還先后修訂和制定了《信托投資公司管理辦法》《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》，用以規(guī)制信托制度的商業(yè)利用。

而家族信托，顧名思義，是指?jìng)€(gè)人作為委托人，以家庭財(cái)富的管理、傳承和保護(hù)為目的的信托，受益人一般為本家庭成員。由于根據(jù)《信托法》的要求，“設(shè)立信托，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記”，這就意味著，在內(nèi)地設(shè)立家族信托，對(duì)于非資金的財(cái)產(chǎn)需要辦理登記方能確保信托生效;對(duì)于重視隱私的財(cái)富人群來(lái)說(shuō)，這樣的規(guī)定顯然讓其難以接受，因此至今為止，家族信托尚未在內(nèi)地真正開(kāi)展。

二、企業(yè)赴港上市時(shí)采用家族信托模式的好處

借助在海外設(shè)立家族信托這一工具，實(shí)際控制人可以在境外上市時(shí)，一方面通過(guò)身份轉(zhuǎn)換等方式繞道實(shí)現(xiàn)重組，另一方面可以保證自身資產(chǎn)在重組過(guò)程中不至于失控;不僅如此，還可以根據(jù)實(shí)際需要把部分人作為酌情信托受益人隱藏在背后而無(wú)需披露，家族信托下的受益份額有多少，公眾將不得而知，能有效幫助信托的委托人保護(hù)隱私，最大限度地避免和降低因采取普通紅籌模式而需進(jìn)行大量信息披露并因此對(duì)上市公司造成的沖擊和不利影響。具體而言，包括以下幾個(gè)方面。

1．保密性。委托人和受托人之間設(shè)立信托的關(guān)系是由一份名為信托契約或者信托協(xié)議書(shū)的書(shū)面協(xié)議規(guī)管，信托協(xié)議書(shū)將載明受托人持有財(cái)產(chǎn)的相關(guān)條款，受托人受信托協(xié)議書(shū)的約束并且須在行使其權(quán)力時(shí)為受益人的最大利益行事［1］。由于信托協(xié)議書(shū)是一份委托人和受托人之間訂立的私人文件，通常無(wú)需進(jìn)行登記或者公示;因而對(duì)于到底有哪些成員是該信托的受益人，外界無(wú)從知曉，每個(gè)人的受益比例和分配條件，在公開(kāi)資料中也看不到。

在英美法系下，信托是一個(gè)非常靈活的制度安排，按當(dāng)事人意愿自治的空間非常大，只要不違背公序良俗的基本原則，任何條款都可以自行設(shè)定。因此，通過(guò)設(shè)置信托資產(chǎn)的分配條件，除了對(duì)外保密受益人及其受益權(quán)情況外，家族信托甚至可以做到對(duì)受益人的保密［2］。

2．財(cái)產(chǎn)安全隔離。由于信托資產(chǎn)是獨(dú)立存在的，其名義所有權(quán)屬于受托人，與委托人、受托人、受益人的其他財(cái)產(chǎn)隔離。因此，委托人的任何變故都不會(huì)影響信托資產(chǎn)的存在;而受益人是通過(guò)享有信托受益權(quán)而獲得利益及信托文件指定的管理權(quán)限。這樣，一方面，當(dāng)委托人因破產(chǎn)或其他意外情況發(fā)生對(duì)外負(fù)債時(shí)，債權(quán)人無(wú)權(quán)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追索，降低企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)家族財(cái)富可能產(chǎn)生的重大不利影響;另一方面，當(dāng)委托人因離婚等原因需要析產(chǎn)并發(fā)生變故時(shí)，信托資產(chǎn)作為獨(dú)立于委托人資產(chǎn)的獨(dú)立部分，不會(huì)遭受分割，從而保持了企業(yè)股權(quán)架構(gòu)的穩(wěn)定性。

3．家族治理。通過(guò)設(shè)立家族信托，可以有效實(shí)現(xiàn)家族對(duì)企業(yè)的治理。如前所述，由于信托的靈活性，委托人可以在設(shè)立信托時(shí)，根據(jù)傳承家族的計(jì)劃對(duì)整個(gè)信托架構(gòu)、操作、預(yù)期目標(biāo)等進(jìn)行特別規(guī)劃。同時(shí)，可以通過(guò)搭建信托架構(gòu)，設(shè)置保護(hù)人角色，實(shí)現(xiàn)對(duì)受托人的制衡，以確保委托人的意愿得到尊重、受益人的權(quán)利不受侵害。

以中國(guó)白銀集團(tuán)的信托安排為例，在重組過(guò)程中，周佩珍作為財(cái)產(chǎn)授予人設(shè)立了5個(gè)酌情信托(即受托人有權(quán)決定受益人名單上的哪位受益人可獲得若干金額饋贈(zèng)、其他信托資產(chǎn)或利益，以及發(fā)放資產(chǎn)的時(shí)間、形式)，而這5個(gè)酌情信托分別為原“龍?zhí)煊陆饘佟钡?位自然人股東的家族信托，各自信托在擬上市公司的持股比例也與原股東持股比例相同，5位原股東作為各自信托的保護(hù)人，通過(guò)在信托協(xié)議書(shū)中的權(quán)利條款設(shè)置，受托人成為了所謂的被動(dòng)受托人，有效保護(hù)了原股東及其所設(shè)定信托的受益人的權(quán)益。

4．合理避稅。商務(wù)部《2010年度中國(guó)對(duì)外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示，我國(guó)對(duì)外直接投資中超過(guò)70%的投資資金流經(jīng)避稅地區(qū)，其中香港、英屬維爾京群島和開(kāi)曼群島占比最大。這些地區(qū)，尤其是英屬維爾京群島和開(kāi)曼群島，正是私營(yíng)上市公司家族設(shè)立家族信托基金的聚集地，而這些地區(qū)之所以受到大量私營(yíng)上市公司家族的青睞，與其作為世界知名的免稅天堂密不可分。

三、設(shè)置家族信托架構(gòu)完成境外上市時(shí)需要注意的幾個(gè)問(wèn)題

1．變換身份，完成重組。根據(jù)《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下稱(chēng)“十號(hào)令”)第十一條的規(guī)定，境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外設(shè)立或控制的公司收購(gòu)其境內(nèi)關(guān)聯(lián)公司，需報(bào)商務(wù)部批準(zhǔn)。而結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，此類(lèi)成功通過(guò)商務(wù)部審批的案例可謂寥寥。因此，為了規(guī)避商務(wù)部的審批，在包括本文一再提及的中國(guó)白銀重組上市案例以及寶信汽車(chē)、SOHO中國(guó)等其他境內(nèi)企業(yè)赴港上市的案例中，無(wú)不采取了先由大股東具有境外身份的親屬(如配偶、子女)在境外設(shè)立公司后，再收購(gòu)境內(nèi)運(yùn)營(yíng)公司的方式，以完成一系列的重組過(guò)程。

2．權(quán)益的重新分配。在利用境外親屬的身份變換繞開(kāi)十號(hào)令完成公司重組過(guò)程后，由于境內(nèi)運(yùn)營(yíng)公司的被境外親屬在境外設(shè)立的公司收購(gòu)，也就使得原來(lái)的運(yùn)營(yíng)公司的股權(quán)完全放在了境外親屬一人名下，隨之而來(lái)的便是如何對(duì)原股東和境外親屬的權(quán)益進(jìn)行重新分配，以確保如此大額資產(chǎn)的權(quán)益不會(huì)落入他人手中，從而保證原股東的權(quán)益。

一般來(lái)說(shuō)。在境外重組完成后，前述境外親屬會(huì)簽署一份授予協(xié)議(Deed of Gift)，將其所持全部股權(quán)，無(wú)償轉(zhuǎn)讓給一個(gè)受托人(Trustee)專(zhuān)門(mén)設(shè)立的一個(gè)SPV公司，此時(shí)，其即以一個(gè)委托人的身份設(shè)立一個(gè)信托，而所收購(gòu)的境內(nèi)運(yùn)營(yíng)公司的股權(quán)也隨即歸屬于信托，不再屬于委托人;通常委托人也不再保有其他權(quán)利。這樣，前述親屬轉(zhuǎn)換身份，設(shè)立境外公司并收購(gòu)境內(nèi)公司的歷史使命就光榮完成了，旋即可以卸任股東身份，交還給信托。而原股東及其家族成員等會(huì)作為受益人(Beneficiaries)享受信托利益。至于信托受托人，通常會(huì)由專(zhuān)業(yè)的金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任，嚴(yán)格按照信托協(xié)議書(shū)(Deed of Trust)約定行事，掌管財(cái)產(chǎn)并將收益按照信托文件約定派發(fā)給受益人。以確保其可靠性。當(dāng)然，在境外受托人并不必然要求是持牌金融機(jī)構(gòu)，任何委托人和受益人信得過(guò)的機(jī)構(gòu)和自然人都可以作為受托人。

回歸到中國(guó)白銀的案例當(dāng)中，如前所述，在整個(gè)重組過(guò)程中，為了確?！褒?zhí)煊陆饘佟痹瓉?lái)的5位自然人股東的利益，周佩珍作為財(cái)產(chǎn)授予人設(shè)立了前述5個(gè)自然人股東的家族信托，并由5位原股東作為各自信托的保護(hù)人，受益人則是5位股東及其配偶、子女。

3．信托架構(gòu)搭建時(shí)的微妙設(shè)置。由于委托人和受托人之間主要是依靠信托協(xié)議書(shū)來(lái)規(guī)制雙方之間的權(quán)利義務(wù)，并且約定財(cái)產(chǎn)的處置，因此信托協(xié)議書(shū)的設(shè)置就很關(guān)鍵，尤其是有關(guān)受托人的權(quán)利約束、受益人的安排、收益的分配等事項(xiàng)，則更為敏感和重要。

根據(jù)對(duì)受托人的權(quán)利約束大小，信托可以分為酌情信托與固定信托。前者賦予受托人行使權(quán)利的選擇權(quán)，受托人可以在委托人的意愿指導(dǎo)下自行決定信托財(cái)產(chǎn)的分配方式、財(cái)產(chǎn)的管理運(yùn)作方式［3］，這也是中國(guó)白銀案例當(dāng)中所采取的信托方式;后者則與之相反，委托人會(huì)在信托協(xié)議書(shū)中對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的分配方式、管理運(yùn)作方式等做出非常清晰的規(guī)定，受托人只能?chē)?yán)格依此執(zhí)行［3］。在實(shí)踐中，完全的酌情信托或固定信托目前并不多見(jiàn)，大部分家族信托是兩種形式的混合體，即部分內(nèi)容作清晰約定，部分權(quán)利放手給受托人。此外，根據(jù)香港《證券及期貨條例》第571章第XV部的規(guī)定，信托保護(hù)人作為廣義的“成立人”(即授予人)范疇，視同于權(quán)益股東(beneficiary owner)對(duì)待，能夠滿(mǎn)足公司上市時(shí)有關(guān)股東持股連續(xù)性的要求;不僅如此，根據(jù)前述香港法規(guī)規(guī)定，酌情信托的受益人不用披露自己的權(quán)益，這樣又恰好滿(mǎn)足了當(dāng)事人保密的需求，無(wú)需詳細(xì)披露到底哪些受益人存在及每個(gè)人有多少份額等細(xì)節(jié)［1］。也正是因?yàn)楸Ｗo(hù)人的特殊地位及酌情信托受益人無(wú)需披露權(quán)益，因此在企業(yè)香港上市架構(gòu)中的信托安排中，總體上較偏向于酌情信托模式。

為了對(duì)受托人的權(quán)利有所制衡，英美法系信托制度中還有保護(hù)人這一角色，保護(hù)人的權(quán)利也可大可小，包括直接撤換受托人并指定新的受托人;受托人在行使部分權(quán)力，例如修改協(xié)議、改變受益人或要分配財(cái)產(chǎn)時(shí)須征得保護(hù)人的同意，或者須在約定期間之前通知保護(hù)人上述情況。由于保護(hù)人制度非常有彈性，信托架構(gòu)的設(shè)計(jì)也常常圍繞著對(duì)保護(hù)人角色的設(shè)計(jì)展開(kāi)。在中國(guó)白銀集團(tuán)的信托安排中，保護(hù)人的權(quán)利就相當(dāng)大，包括:(1)厘定終止信托的日期;(2)更改信托的正式規(guī)管法律;(3)向受益人指派收入;(4)于信托終結(jié)時(shí)向受益人指派資金及收入;(5)一般指派及預(yù)付權(quán);(6)剔除受益人;(7)增添受益人;(8)更改信托權(quán)力及信托的條文。如此一來(lái)，保護(hù)人才是真正意義上的掌握生殺大權(quán)的“老板”，掌控了整個(gè)信托安排的重大事項(xiàng)。這樣的制度安排，在境外上市重組中是非常有價(jià)值的，不僅可以避免原股東的自身利益受損，而且將其他受益人的利益分配權(quán)牢牢掌握在自己手中。

信托，尤其是家族信托，作為一種股權(quán)設(shè)置工具，并非完美，亦有其消極之處，如家族成員日趨龐大且發(fā)生紛爭(zhēng)時(shí)可能會(huì)對(duì)公司治理產(chǎn)生負(fù)面作用并直接影響企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況等。因此，在建立控股性質(zhì)的家族信托時(shí)，創(chuàng)立人不應(yīng)盲目從眾或一廂情愿，必須深入分析信托對(duì)家族與企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)影響，謹(jǐn)慎權(quán)衡利弊，并以配套的治理機(jī)制和有效可行的信托契約條款促進(jìn)信托發(fā)揮正面功能、削減負(fù)面影響，達(dá)成家族和諧永續(xù)經(jīng)營(yíng)的目標(biāo)。

［1］ 李壽雙．解構(gòu)境外上市中的信托安排［J］．新財(cái)富，2013(3)．

［2］ 陳瑩瑩．招股書(shū)里不能說(shuō)的秘密:揭開(kāi)家族信托隱私保護(hù)［N］．21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道，2012－05－25(23)．

［3］ 佚名．家族信托離岸地亞洲最大獨(dú)立信托公司分析［N］．21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道，2012－05－11．