蔡唱，顏瑤

(湖南大學(xué)，湖南長沙410082)

一、引言

《侵權(quán)責(zé)任法》的實施已有3年之久，其中第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益息息相關(guān)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)則體系，可以分為全國人大及其常委會制定的法律部分和國務(wù)院最高法院及部委頒布的相關(guān)條例及司法解釋兩大部分。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條(以下簡稱第36條)是對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)進(jìn)行專門規(guī)制的法律規(guī)則，第1款為“宣示性條款”，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任;第2款為“通知條款”，規(guī)定在權(quán)利人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成和與直接加害人就擴(kuò)大損害部分的連帶責(zé)任;第3款為“知道條款”，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”侵權(quán)行為時責(zé)任構(gòu)成和與直接加害人的連帶責(zé)任。該條的重心在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任，其立法目的是針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵權(quán)行為，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題，以保障民事權(quán)益。從法律條文分析，第36條并非是一個完全法條，其規(guī)則需要結(jié)合侵權(quán)責(zé)任法的其他條款。涉及對于是否構(gòu)成侵權(quán)行為，需結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款、第22條等來進(jìn)行分析判斷。此外，對于侵權(quán)行為的判斷還應(yīng)結(jié)合2012年12月全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》(以下簡稱《決定》)①2012年12月《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對個人網(wǎng)絡(luò)信息的義務(wù)具體化了。其第2到第3條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收集、使用個人信息的原則和保密義務(wù)，以及禁止泄露、篡改、毀損和出售及向他人非法提供的行為。第4條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取技術(shù)措施和其他必要措施確保個人電子信息安全的義務(wù)。第5條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。第6條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶辦理網(wǎng)站接入服務(wù)和入網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布服務(wù)時，要求用戶提供真實身份信息的義務(wù)。，有時還會涉及《著作權(quán)法實施條例》、國務(wù)院《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)和《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。權(quán)利限制等內(nèi)容要適用《著作權(quán)法》。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)導(dǎo)致財產(chǎn)的損害問題會涉及《物權(quán)法》②關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)規(guī)則體系具體參見蔡唱.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的反思與重構(gòu)［J］.法商研究，2013，(2).。

為了解《侵權(quán)責(zé)任法》的實施對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶的實際影響，以及確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)，從而判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則實施研究項目組對此開展了問卷調(diào)查，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶共發(fā)放調(diào)查問卷80份，回收有效調(diào)查問卷60份。

本次問卷調(diào)查的對象分為兩類:一類是網(wǎng)絡(luò)用戶，職業(yè)涉及學(xué)生、政府機(jī)關(guān)工作人員、企業(yè)上班族、私人企業(yè)主和自由職業(yè)者等。其對侵權(quán)責(zé)任法律知識的了解程度為一般水平，主要是通過電視，新聞，報紙，相關(guān)書籍和學(xué)校老師的授課以及普法宣傳活動等渠道來獲得侵權(quán)法律知識。另一類是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。其服務(wù)內(nèi)容涉及搜索引擎服務(wù)、BBS論壇、視頻分享、社交網(wǎng)絡(luò)、P2P下載和網(wǎng)盤大眾分享服務(wù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。因為行業(yè)的要求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)知識的了解程度比一般網(wǎng)絡(luò)用戶的水平高，并且會設(shè)置專門負(fù)責(zé)處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的人員和機(jī)構(gòu)。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)則實施對網(wǎng)絡(luò)用戶的影響分析

(一)規(guī)則實施對網(wǎng)絡(luò)用戶表達(dá)自由的影響

表達(dá)自由是指公民享有的受法律規(guī)定、認(rèn)可和保障的，使用各種媒介手段與方式公開發(fā)表、傳遞自己的意見、主張、觀點(diǎn)、情感等內(nèi)容而不受任何他人或組織干涉、限制或侵犯的權(quán)利，無論其內(nèi)容如何或采取何種方式③杜承銘.論表達(dá)自由［J］.中國法學(xué)，2001，(3).。關(guān)于言論自由和表達(dá)自由的表述問題見解不一。從廣義上使用“言論自由”時，表達(dá)自由與言論自由可以互換使用，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條就是從廣義上使用該概念。為了避免理解的混淆，本文就以表達(dá)自由來表述廣義的言論自由。

調(diào)查報告首先考察了網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)表言論是否有避免侵害他人權(quán)利的意識。結(jié)果是網(wǎng)絡(luò)用戶能夠比較理性地行使表達(dá)自由，以避免侵害他人的合法權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)用戶一般通過微博、聊天工具、網(wǎng)絡(luò)社區(qū)和BBS論壇等途徑來發(fā)布和表達(dá)自己的觀點(diǎn)。在行使表達(dá)自由時，大部分網(wǎng)絡(luò)用戶能夠意識到自己的行為可能會侵犯他人的權(quán)利，如果意識到有這個可能性，為安全、穩(wěn)妥起見，網(wǎng)絡(luò)用戶會采取一定措施避免侵犯他人的權(quán)利，比如刪除過激語句，平和、理性表述，對所針對的對象采取匿名的方式，或是直接取消發(fā)布言論，圖片或其他行為。這些都說明網(wǎng)絡(luò)用戶在行使表達(dá)自由時是比較理性的。

其次，調(diào)查問卷考察了網(wǎng)絡(luò)用戶在表達(dá)自由受侵害時對救濟(jì)方式和途徑的了解、具體的解決方式及其效果。表1的數(shù)據(jù)顯示部分網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論時遇到被刪帖的情況，這些網(wǎng)絡(luò)用戶在2013年上半年被刪帖的次數(shù)在10起以下。表2說明大多數(shù)刪帖的網(wǎng)站會向被刪帖的網(wǎng)絡(luò)用戶告知刪帖的理由，但仍存在很大比例的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有向網(wǎng)絡(luò)用戶告知刪帖的理由。并且根據(jù)表3的數(shù)據(jù)顯示，大部分被刪帖的用戶不認(rèn)同該理由。在表達(dá)自由的行使受到限制時，大多數(shù)用戶不能從網(wǎng)站上找到救濟(jì)途徑的說明(如表4)，這說明網(wǎng)絡(luò)用戶的表達(dá)自由的權(quán)利被侵犯后難以得到有效的救濟(jì)。網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為網(wǎng)站的刪帖等行為侵犯了言論等表達(dá)自由，并且應(yīng)該提供合理申辯的機(jī)會。

再次，在對解決表達(dá)自由受侵害的機(jī)構(gòu)問題上，網(wǎng)絡(luò)用戶的認(rèn)識出現(xiàn)比較大的分歧。在回答“哪些機(jī)構(gòu)有權(quán)刪帖的問題”時，網(wǎng)絡(luò)用戶對此有一定的爭議(如表5)。其中認(rèn)為網(wǎng)站和法院具有刪帖的權(quán)力的分別是36.36%，而認(rèn)為政府相關(guān)部門有刪帖權(quán)力的占45.45%。由此可見網(wǎng)絡(luò)用戶對表達(dá)自由保護(hù)途徑的不了解，在糾紛的解決上對行政權(quán)力的崇拜。作為專業(yè)解決權(quán)利保護(hù)糾紛的法院，其得票率和網(wǎng)站一致，足見其在解決糾紛的實效和公信力等方面還有待提高。

表6的設(shè)計目的是為了考察《侵權(quán)責(zé)任法》實施之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的投訴，認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)，并對侵權(quán)內(nèi)容采取了“必要措施”的比例?！肚謾?quán)責(zé)任法》于2010年7月1日實施。問卷選擇了2009年、2011年和2012年三個年份的數(shù)據(jù)，其中2009年是《侵權(quán)責(zé)任法》實施前，2011和2012年是該法律實施后。從數(shù)據(jù)可知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在2011年、2012年接到網(wǎng)絡(luò)用戶通知后，認(rèn)定通知中所稱行為侵權(quán)，并對此采取了刪除、屏蔽或斷開鏈接的必要措施的比例和2009年的相比，有一定幅度的增加。其中，2012年間，認(rèn)為侵權(quán)并采取必要措施比例占30%以下的明顯減少，而30%～60%選項比例從2009年的18.18%增加到2012年的27.27%，其增加非常明顯。由此從側(cè)面反映了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)規(guī)則實施后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對接到的投訴通知的處理更為慎重，而且更趨向于認(rèn)定侵權(quán)，從而采取必要的措施。而在網(wǎng)絡(luò)用戶對表達(dá)自由的保護(hù)缺乏暢通途徑的現(xiàn)實情況下，造成客觀上更容易限制網(wǎng)絡(luò)用戶的表達(dá)自由。從最后對網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)于我國網(wǎng)絡(luò)言論自由保護(hù)水平認(rèn)識的調(diào)查結(jié)果，可以看出，網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為我國網(wǎng)絡(luò)對言論自由的保護(hù)水平一般(如表7)，由此在該問題上有著很大的提升空間。

表1 網(wǎng)絡(luò)用戶被刪帖的情況

表2 刪帖的網(wǎng)站有沒有告知刪帖的理由

表3 對網(wǎng)站提供的刪帖理由的認(rèn)同

表4 帖子被刪后，你能否從網(wǎng)站上找到關(guān)于救濟(jì)的途徑

表5 你認(rèn)為下列哪些機(jī)構(gòu)有決定刪帖的權(quán)力

表6 2009年、2011年、2012年網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)用戶的投訴通知中所稱侵權(quán)行為構(gòu)成侵權(quán)，并對侵權(quán)內(nèi)容采取了必要措施的比例

表7 你覺得我國網(wǎng)絡(luò)對言論自由的保護(hù)怎么樣

(二)規(guī)則實施后網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)利保護(hù)具體方式的選擇

在遇到自己的權(quán)利受侵害時，網(wǎng)絡(luò)用戶首選的想法是“如果可能，找到當(dāng)事人”。而認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)很復(fù)雜，不知道怎么辦的選擇比例占第二。“告到法院去”和“向網(wǎng)站和運(yùn)營商投訴以將其刪除”的選擇比例都僅占到9.09%。

據(jù)表8顯示，小部分網(wǎng)絡(luò)用戶偶爾遇到別人在網(wǎng)上發(fā)布對自己很不利的言論等信息。出現(xiàn)這種情況，權(quán)利受害人體現(xiàn)了較強(qiáng)的維權(quán)意識，大部分的網(wǎng)絡(luò)用戶會采取相關(guān)的措施來維護(hù)自己的權(quán)益(如表9)。部分網(wǎng)絡(luò)用戶通常以電子郵件的方式向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者投訴其權(quán)利受到侵害。也有部分網(wǎng)絡(luò)用戶因為網(wǎng)站或運(yùn)營商根本沒有設(shè)置合理的投訴途徑，或因自己的原因未找到投訴的途徑而導(dǎo)致投訴無門。投訴發(fā)出后，部分網(wǎng)站或運(yùn)營商要求提供擔(dān)保才能采取保護(hù)措施，部分網(wǎng)站沒有任何回應(yīng)(如表10)。對于沒有回應(yīng)的網(wǎng)站或運(yùn)營商，部分網(wǎng)絡(luò)用戶會再次向其投訴，也有少部分的網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為維權(quán)太難，自我忍受權(quán)利被侵害的結(jié)果。通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)規(guī)則來救濟(jì)被侵害的權(quán)利，也是困難之事。

表8 是否遇到別人在網(wǎng)上發(fā)布對你很不利的言論等信息

表9 出現(xiàn)上述情況時你首先會怎么做

表10 投訴發(fā)出后，網(wǎng)站或運(yùn)營商是怎樣做的

表11 網(wǎng)站或運(yùn)營商不理會你的投訴時，您會怎么辦

(三)規(guī)則實施中網(wǎng)絡(luò)用戶受侵害權(quán)利的情況

首先來看對受侵害權(quán)利的認(rèn)知。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，受侵害的權(quán)利包括了知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等。傳統(tǒng)上網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中爭訴案件占比例很大的是侵害著作權(quán)。但由于這次調(diào)查針對的是普通個人，所以其關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)侵害哪些權(quán)利類型的認(rèn)識有所不同。其中認(rèn)為侵害隱私權(quán)的最多，達(dá)到91.8%;認(rèn)為侵害財產(chǎn)權(quán)的其次，占44.9%;認(rèn)為侵害肖像權(quán)的排名第三，占比22.4%;而認(rèn)為侵害知識產(chǎn)權(quán)的比例最少，占16.3%(見表12)。

其次是一般民眾對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中加害人的認(rèn)知。認(rèn)為加害人是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商等其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的有63.5%，認(rèn)為加害人為其他網(wǎng)絡(luò)用戶的有44.9%(見13)。在權(quán)利受侵害時，網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)該是傾向于找尋他們認(rèn)為的加害人來解決相關(guān)的糾紛，維護(hù)自身合法權(quán)益。表9和表13有相似之處。表9考察網(wǎng)上有不利言論時，網(wǎng)絡(luò)用戶找誰;表13是考察對具體權(quán)利的加害人的認(rèn)識。從選項設(shè)計上兩者有不同，前者選項多是從大的途徑來考察，看網(wǎng)絡(luò)用戶對糾紛解決途徑是否清楚，對解決糾紛的信心，這樣決定了他們是否會具體采取措施。而后者則考察網(wǎng)絡(luò)用戶對具體加害人的認(rèn)識。從網(wǎng)絡(luò)用戶選擇來看，非常有意思。在表9中選項上，網(wǎng)絡(luò)用戶沒有體現(xiàn)出對糾紛解決和權(quán)利維護(hù)的太大信心。但是表13卻告訴我們，網(wǎng)絡(luò)用戶實際上對具體加害人的認(rèn)識還是非常準(zhǔn)確的。這樣網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在顯著位置告知權(quán)利受侵害時的解決方法和途徑應(yīng)該在實踐中是非常有效的。

個人信息涉及個人資料、商業(yè)信息、財產(chǎn)信息、網(wǎng)絡(luò)賬號及密碼、網(wǎng)上的活動蹤跡等。問卷針對比較典型的個人網(wǎng)絡(luò)用戶容易受侵害的信息設(shè)計了問題。從中可見，網(wǎng)絡(luò)用戶上網(wǎng)時會擔(dān)心其私人信息的泄露，認(rèn)為網(wǎng)站注冊時填寫的個人信息資料、QQ和MSN等通訊工具、木馬等病毒程序以及騰訊QQ等軟件掃描電腦等方式是私人信息泄露的途徑。大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶的私人信息偶爾受到侵害，對此，網(wǎng)絡(luò)用戶會采取賬號注冊時提供不完全正確的個人資料，留意且仔細(xì)閱讀網(wǎng)站的用戶協(xié)議條款或是升級賬戶密碼，及時刪除瀏覽記錄等相應(yīng)的措施來保護(hù)私人信息。對于侵害私人信息所侵犯的具體權(quán)利，大部分網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為侵犯了隱私權(quán)，財產(chǎn)權(quán)，部分認(rèn)為侵犯了肖像權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)(如表12)。對侵權(quán)主體的認(rèn)知上，網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為是其他網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商等其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的比例將近一半。私人信息所涉及的財產(chǎn)權(quán)受到侵害時，網(wǎng)絡(luò)用戶通常會向直接侵害人或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者追究責(zé)任(如表14，15，16)。

表12 你認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實際上是侵害了哪些具體的權(quán)利

表13 你認(rèn)為是誰侵害了上述具體權(quán)利

表14 當(dāng)你的游戲賬戶被入侵致使網(wǎng)絡(luò)游戲裝備被盜時，你會怎么辦?

表15 當(dāng)你QQ號被盜，他人冒充你對親朋好友行騙，致使親朋好友遭受財產(chǎn)損失，你會怎么辦?

表16 當(dāng)你QQ號被盜，導(dǎo)致QQ空間里一部用近5年時間而撰寫的小說電子稿滅失(僅此一份)，而某影視公司已經(jīng)支付10萬元稿費(fèi)，你該怎么辦?

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)規(guī)則實施對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的影響

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的成本

根據(jù)表17的調(diào)查顯示，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》實施之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理網(wǎng)絡(luò)糾紛的成本增加。將2011年、2012年和2009年所接到的侵權(quán)通知的數(shù)量進(jìn)行對比，2011年、2012年的數(shù)量明顯增加(如表18)。由于通知數(shù)量的增加，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要投入更多的人力、物力和財力來處理這些糾紛。增加的成本主要體現(xiàn)在處理人員的增加、處理技術(shù)的改進(jìn)和處理機(jī)構(gòu)的增設(shè)等方面。一方面，人員或機(jī)構(gòu)設(shè)置和員工培訓(xùn)的年花費(fèi)額近三年在小幅度范圍內(nèi)增長(如表19)。另一方面，處理每個案件具體費(fèi)用(不包括法院判決承擔(dān)的數(shù)額，包括通知侵權(quán)人和被侵權(quán)人的費(fèi)用、判斷是否侵權(quán)所聘用人員的費(fèi)用等)一般在100元以內(nèi)，也有部分公司個案成本是在100～200元左右(如表20)。

表17 《侵權(quán)責(zé)任法》實施之后，是否增加了處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的成本

表18 2009年、2011年和2012年公司接到通知的數(shù)量

表19 人員或機(jī)構(gòu)設(shè)置和員工培訓(xùn)的年花費(fèi)額在近三年的增長情況

表20 處理單個案件的費(fèi)用

(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的風(fēng)險

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的風(fēng)險主要體現(xiàn)在三個方面:一是將通知所指的侵權(quán)行為認(rèn)定為不構(gòu)成侵權(quán)，通知人不服，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者起訴至法院要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二是接到通知后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除網(wǎng)絡(luò)用戶相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)文字后，網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為其侵犯了自己的合法權(quán)利而將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者起訴至法院。三是網(wǎng)絡(luò)用戶私人信息涉及的權(quán)利受到侵害時，部分用戶認(rèn)為侵權(quán)的主體除了直接侵害人之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因其技術(shù)存在缺陷也是侵權(quán)的主體。(第三方面的風(fēng)險在上文中已經(jīng)說明)

被通知人起訴至法院要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況如表21，該表說明少部分的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會遇到10起以下的訴訟。這些案件涉及名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利類型，其中比例最大的是知識產(chǎn)權(quán)類糾紛。此類案件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的勝訴情況如表22，其勝訴的概率一般在50%以下。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后刪除網(wǎng)絡(luò)用戶相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)文字后，網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為其侵犯了自己的合法權(quán)益而將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者起訴至法院的情況如表23，說明多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要承擔(dān)接到通知后按照《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定采取一定措施的訴訟風(fēng)險。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)規(guī)則的實施，增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的訴訟風(fēng)險。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會采取一些預(yù)防措施，如表24所示，來避免網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。

表21 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被通知人起訴至法院要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案件數(shù)

表22 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的勝訴比例

表23 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后刪除網(wǎng)絡(luò)用戶相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)文字后，網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益而起訴到法院的情況

表24 為避免網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)采取的預(yù)防措施

四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任程序性規(guī)則的實施情況

(一)通知程序的實施情況

1.對通知的要求(如表25)。關(guān)于通知受理的要求，將近一半的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為只要求通知人提出通知即可;“要求通知人提供要刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品等的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址”的占比為36.36%;“要求通知人提供自己的姓名、聯(lián)系方式和地址”的和“要求通知人提供構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料”的分別占27.27%。從調(diào)查可見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對權(quán)利人的通知沒有統(tǒng)一的要求。

2.對于錯誤通知的處理(如表26)。這里所指的通知，指權(quán)利人為保障自身的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的，希望網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取屏蔽、斷開鏈接、刪除侵權(quán)信息或作品等的通知。權(quán)利人發(fā)出的通知，有可能是正確的，即通知所稱的作品或鏈接中的內(nèi)容侵害了其合法權(quán)利。也有一種可能，即通知中所陳侵權(quán)事實并不存在，即錯誤通知。還有另一種可能，即根據(jù)通知所稱內(nèi)容無法判斷通知中所指的行為是否侵害了通知人的權(quán)利。針對不同的通知，應(yīng)該采取不同的處理。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，對于明確錯誤的通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會告知通知者通知的錯誤之處占比63.64%，而要求通知人提供相應(yīng)的擔(dān)保占18.18%，不予受理的也占比18.18%。但也有9.09%的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然會采取直接刪除、屏蔽或斷開鏈接的做法。

3.告知的方式(如表27)。接到他人投訴的通知，需要告知的主體有通知人、通知中所投訴的用戶。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，告知投訴和被投訴人的方式以“電子郵件”居多，占到72.73%，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也會用“發(fā)站內(nèi)信”的方式來通知投訴人和被投訴人，占比27.27%，采取其他方式占到18.18%。電子郵件的方式快捷、節(jié)約成本，而且是點(diǎn)對點(diǎn)的信息流通，但是其前提是必須要知道郵件聯(lián)系方式。而發(fā)站內(nèi)信雖然快捷，但是不能保證當(dāng)事人都能看到并了解，這種方式也有可能侵害他人的隱私等權(quán)利。

4.告知網(wǎng)絡(luò)用戶通知處理的期限(如表28)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般會在一定期限內(nèi)告知通知者是否處理該投訴，該期限的長短與網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益有很大的關(guān)系。由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)其損害的大小與信息的擴(kuò)散有直接關(guān)系，所以如果時限過長，不利于控制損害的范圍，網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益難以得到有效的保護(hù)。而時限過短，則可能會在實踐中難以執(zhí)行，加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理通知的難度。從問卷分析來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者告知的時間集中在2到10天，其中2～5天這個區(qū)間所占比例為54.55%，而5～10天比重為9.09%。從這可以看出，現(xiàn)在一般的處理爭議和通知的時間段為2～5天，在確定行業(yè)注意標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)以此為參考。

表25 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受理通知的基本要求

表26 對于明確錯誤的通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會采取的做法

表27 通知受理后，向投訴和被投訴的用戶的告知方式

表28 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在一定期限內(nèi)告知通知者是否處理該投訴所需的時間

(二)對侵權(quán)行為構(gòu)成與否的判斷

雖然在《侵權(quán)責(zé)任法》中未有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否侵權(quán)的判斷，但是就其規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”，其中采取措施的“及時”性要求看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要判斷通知中所稱行為是否侵權(quán)。問卷考察了實踐中采取何種方式和程序來解決問題。

1.是否要求侵權(quán)人自我辯護(hù)(如表29)。受理通知后，不給被投訴者申辯機(jī)會的選擇為零。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會根據(jù)通知中所稱“侵權(quán)行為”的判斷難易情況來區(qū)別對待。36.36%的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會要求通知所指的侵權(quán)人進(jìn)行自我辯護(hù)。63.64%的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在認(rèn)為通知中所稱行為是“明顯侵權(quán)”時，不要求侵權(quán)人自我辯護(hù);而對于通知中所稱行為是否侵權(quán)判斷有困難時，則通知被訴侵權(quán)人，給予其辯護(hù)機(jī)會。給予辯護(hù)機(jī)會，有利于雙方提供相應(yīng)的證明材料，以明辨是非，均衡保障網(wǎng)絡(luò)用戶和權(quán)利人的合法權(quán)利。

2.對是否構(gòu)成侵權(quán)判斷不明的處理(如表30)。對網(wǎng)絡(luò)行為侵權(quán)與否判斷不明或者經(jīng)過雙方的陳述與自辯后，依然不明時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的處理方式選項有四個。根據(jù)問卷內(nèi)容，在是否構(gòu)成侵權(quán)難以判斷時，不采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接等必要措施的選擇為零。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者最常見的作法是組織公司內(nèi)部專門人員進(jìn)行討論研究并作出決定，占比54.55%;直接對爭議的涉事信息采取必要措施的占27.27%;而更為慎重地由第三方“網(wǎng)絡(luò)用戶組成的處理委員會”決定的，占到18.18%。近三成的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會對涉事信息采取必要措施，不采取必要措施這一處理方式無人選擇，說明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在無法判斷是否構(gòu)成侵權(quán)時，更傾向于減少自我的連帶責(zé)任的風(fēng)險。

3.處理結(jié)果的告知(如表31)。認(rèn)定行為是否構(gòu)成侵權(quán)之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會將處理結(jié)果以電子郵件或站內(nèi)信或其他的方式告知投訴和被投訴的用戶。以電子郵件告知的方式仍然是最主要的方式。

4.侵權(quán)行為判定的時限(如表32)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從接到被侵權(quán)人的通知到最終判斷侵權(quán)行為構(gòu)成與否需要一定的時間。一天以內(nèi)占27.27%，一周以上的占18.18%，4～7天的占9.09，而所選最多的為1～3天，占比45.45%。

表29 受理通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否要求侵權(quán)人進(jìn)行自我辯護(hù)

表30 對網(wǎng)絡(luò)行為侵權(quán)與否判斷不明或者經(jīng)過雙方的陳述與自辯后，依然不明的處理

表31 認(rèn)定侵權(quán)之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向網(wǎng)絡(luò)用戶告知處理結(jié)果的方式

表32 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人的通知到最終判斷侵權(quán)行為構(gòu)成與否需要的時間

(三)反通知規(guī)則實施情況

接到通知的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為了避免因為自己采取的刪除屏蔽斷開鏈接措施而承擔(dān)違約責(zé)任可以向涉嫌侵權(quán)的用戶披露自己接到的通知，涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶如果認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)可以反通知要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者恢復(fù)被阻止訪問的信息④張新寶，任鴻雁.互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任:《侵權(quán)責(zé)任法》第36條解讀［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報，2010，(4).。網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為自己不構(gòu)成侵權(quán)，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者恢復(fù)被阻止訪問的信息的通知就是這里所稱的反通知。

1.反通知的受理

將通知所指的網(wǎng)絡(luò)行為認(rèn)定為侵權(quán)后，大部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到被認(rèn)定為侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶的反通知(即網(wǎng)絡(luò)用戶堅持認(rèn)為其行為不侵權(quán)，認(rèn)為公司對其處置措施不當(dāng)，要求撤銷處置措施)(如表33)。接到此類反通知占認(rèn)定為侵權(quán)行為的比例在30%以下達(dá)半數(shù)以上(如表34)。這說明反通知程序?qū)ΡＵ暇W(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利有重要意義。大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者原則不受理反通知，但提供了新證據(jù)、新理由的除外(如表35)。與通知相比，反通知的受理要求遠(yuǎn)高于通知的受理要求。

表33 侵權(quán)行為認(rèn)定后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否接到反通知

表34 反通知占認(rèn)定為侵權(quán)行為的比例

表35 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對反通知受理的要求

2.反通知的處理

(1)告知網(wǎng)絡(luò)用戶(如表36，37)。反通知受理后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基本上會告知該網(wǎng)絡(luò)用戶，大部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會告知原來通知的網(wǎng)絡(luò)用戶。

(2)告知的方式(如表38)。通常是以電子郵件或站內(nèi)信的方式告知爭議雙方用戶，其中最主要的是電子郵件的方式。

(3)告知網(wǎng)絡(luò)用戶反通知處理的期限(如表39)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求在一定的期限內(nèi)告知反通知者是否會處理該項投訴，調(diào)查結(jié)果顯示，2～5天這個時間段的比重最大，可以作為該行業(yè)的一般標(biāo)準(zhǔn)。

(4)反通知所指的通知人進(jìn)行答辯。(如表40)受理反通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求反通知所指的通知人進(jìn)行答辯。但也存在相當(dāng)大比例的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有給反通知所指的通知人進(jìn)行自我辯護(hù)的機(jī)會。

(5)反通知的處理時限(如表41)。根據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，反通知的處理期限的行業(yè)一般標(biāo)準(zhǔn)為3～10天。

表36 是否會告知反通知的網(wǎng)絡(luò)用戶

表37 是否會告知原來通知的網(wǎng)絡(luò)用戶

表38 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向網(wǎng)絡(luò)用戶告知反通知的方式

表39 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否要求在一定的期限內(nèi)告知反通知者是否會處理該項投訴

表40 受理反通知后，是否要求其所指的通知人進(jìn)行答辯

表41 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對反通知處理的期限

五、調(diào)查結(jié)論

(一)規(guī)則實施中需要注重網(wǎng)絡(luò)用戶的表達(dá)自由的保護(hù)

調(diào)查報告顯示網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則實施影響到網(wǎng)絡(luò)用戶表達(dá)自由。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在2011年、2012年的通知中認(rèn)定為侵權(quán)并對此采取了刪除、屏蔽或斷開鏈接的必要措施的比例和2009年所占的比例相比，有一定幅度的增加，從客觀上說明網(wǎng)絡(luò)用戶的表達(dá)自由受到的限制更為嚴(yán)重。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者絕大部分能告知通知錯誤之處，有一部分在通知人堅持認(rèn)為侵權(quán)，要求采取措施的情況下，會要求提供擔(dān)保，然后采取措施，有利于及時解決爭議，避免損害的擴(kuò)大。而不分青紅皂白就直接采取刪除、屏蔽或斷開鏈接方法的，究其原因，在于避免爭議產(chǎn)生，對其自身來說，也降低了判斷成本，但是這種情況很有可能是采取了錯誤措施，從而侵害了通知所指的所謂“加害人”的表達(dá)自由。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，權(quán)利人發(fā)出聲稱自身權(quán)利受損“通知”的受理的要求較低，通知受理后，為避免就擴(kuò)大的損失承擔(dān)連帶責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會采取必要的措施。對于明確錯誤的通知，少部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會直接刪除、屏蔽或斷開鏈接。對網(wǎng)絡(luò)行為侵權(quán)與否判斷不明或者經(jīng)過雙方的陳述與自辯后，依然不明時，也有部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會對涉事信息采取直接刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施，這些行為均會限制網(wǎng)絡(luò)用戶的表達(dá)自由。

更深層次的原因在于表達(dá)自由受侵害時，難以救濟(jì)。網(wǎng)絡(luò)用戶的維權(quán)意識較高，當(dāng)其權(quán)利受到侵犯時，會采取向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者投訴或是到法院起訴或是尋找侵權(quán)人等相關(guān)的措施來救濟(jì)自己的權(quán)利。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶的表達(dá)自由受到限制時，在有權(quán)對表達(dá)自由進(jìn)行合法限制的權(quán)力機(jī)構(gòu)的判斷上，網(wǎng)絡(luò)用戶對此認(rèn)識不一，表明大部分網(wǎng)絡(luò)用戶對侵害其表達(dá)自由的主體認(rèn)知模糊，其表達(dá)自由難以得到救濟(jì)。表達(dá)自由是憲法性自由，但我國憲法中規(guī)定的權(quán)利和自由需要在法律適用中加以激活。由于沒有憲法法院，法院不能直接進(jìn)行違憲審查。民事案件審判中也不直接引用憲法條文。正因為表達(dá)自由缺乏救濟(jì)途徑，也就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在表達(dá)自由和其他權(quán)利保障沖突時，選擇保障其他權(quán)利，避免自身風(fēng)險。由此，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則實施過程中，我們需要注重表達(dá)自由的保護(hù)。

(二)規(guī)則實施中應(yīng)平衡保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益

從問卷中可以看出網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則的實施給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來了額外的負(fù)擔(dān)。首先，是其運(yùn)營成本的上升。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)規(guī)則實施后，大部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也認(rèn)為其處理網(wǎng)絡(luò)糾紛的成本上升。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)規(guī)則中確立了通知規(guī)則，該規(guī)則實施后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接收的通知數(shù)量明顯上升。為處理這些通知所涉及的糾紛，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要投入更多的人力、物力和財力，包括相關(guān)處理機(jī)構(gòu)的設(shè)置和人員的增加，以及為處理這些糾紛的程序規(guī)則所耗費(fèi)的成本。比如，通知受理后告知投訴和被訴的網(wǎng)絡(luò)用戶，侵權(quán)行為判定不明后組織公司內(nèi)部專門人員的研討等耗費(fèi)的費(fèi)用。從增長幅度來看，增長5%以下的占72.73%，增長5%～25%的占18.18%。

如果說其成本的上升尚處于可承受的范圍，不至于導(dǎo)致利益的嚴(yán)重失衡的話，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)風(fēng)險概率的增加就是不能承受之重。從問卷可知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛時的風(fēng)險概率大大增加。將通知所指的侵權(quán)行為認(rèn)定為不構(gòu)成侵權(quán)時，通知人認(rèn)為處理不當(dāng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就面臨著依照法律承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任重，為連帶責(zé)任或者擴(kuò)大部分的連帶責(zé)任。在權(quán)利人將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者起訴至法院要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，過半數(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的訴訟勝算在五成以下。部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者按照法律之規(guī)定接到通知之后采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施后，網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益而起訴至法院。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不是網(wǎng)絡(luò)行業(yè)發(fā)展的唯一受惠者，由于其承擔(dān)風(fēng)險過大，需要規(guī)則實施中注重其利益的平衡。法律需要在費(fèi)用負(fù)擔(dān)上考量學(xué)習(xí)英國“費(fèi)用措施法案”(The draft costs statutory instrument)注重行業(yè)發(fā)展負(fù)擔(dān)的精神⑤在該法案中，由于認(rèn)為包括數(shù)筆費(fèi)用的承擔(dān)過重等原因，英國電信公司、說說電信公司等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者起訴唱片公司、消費(fèi)者聯(lián)盟等主體，涉及關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)管理過程中產(chǎn)生的百分之二十五的費(fèi)用問題。懷特法官在理由陳述中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用問題也表示其憂慮See Royal Courts of Justice Strand，London，WC2A 2LL，Neutral Citation Number:［2011］EWHC 1021(Admin)，p2.。

(三)完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任具體實施規(guī)則體系

1.統(tǒng)一規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者解決糾紛的程序和規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)規(guī)則僅規(guī)定被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。但就具體的操作細(xì)則并無規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用的標(biāo)準(zhǔn)各不相同。表現(xiàn)為以下幾處:其一，通知程序。比如通知的受理要求，對于錯誤通知的處理，告知的方式及通知處理的期限。其二，對侵權(quán)行為構(gòu)成與否的判斷。比如是否提供侵權(quán)人自我辯護(hù)的機(jī)會，判斷不明時的處理，是否告知處理的結(jié)果和期限。其三，被控侵權(quán)人的權(quán)利和權(quán)利行使程序及保障問題(即反通知)。比如反通知的受理要求。立法上的空白導(dǎo)致相關(guān)主體在處理具體的網(wǎng)絡(luò)糾紛時無規(guī)則可依，另一方面導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則理解上的歧義和適用差異，難以實現(xiàn)法律應(yīng)有的指引、評價、預(yù)測、調(diào)整和強(qiáng)制功能。實踐難以操作的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則將削弱公眾對法律的信心。究其原因，是我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定抽象，而沒有統(tǒng)一的實施規(guī)則。雖然有《條例》和《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，但規(guī)定不同，適用范圍各異。如《條例》)第14條規(guī)定了通知書含下列內(nèi)容:權(quán)利人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址、要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址、構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。但是該條規(guī)定只針對“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，權(quán)利人認(rèn)為“作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的”。該條例僅僅適用于版權(quán)受侵害，對于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受侵害的并不能適用。由此，需要統(tǒng)一的實施規(guī)則來解決沖突。

2.對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)規(guī)則實施規(guī)則的具體建議

立法的空白導(dǎo)致適用上的困難。以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行業(yè)的一般注意為標(biāo)準(zhǔn)，確立相關(guān)的適用細(xì)則，也是此次調(diào)研之目的。通過調(diào)研結(jié)果，提出以下具體建議:

(1)通知程序。①通知的形式以電子郵件為宜，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)在網(wǎng)頁顯著的位置發(fā)布其接受通知和反通知的郵箱、地址和電話等。②通知的內(nèi)容。借鑒《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條之規(guī)定，通知應(yīng)包括下列內(nèi)容:權(quán)利人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址;請求的內(nèi)容;構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料;權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對通知書的真實性負(fù)責(zé)。③對于明顯錯誤的通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)告知通知人的錯誤之處。

(2)對侵權(quán)行為的判斷。①應(yīng)設(shè)置侵權(quán)人自我辯護(hù)的程序。②判斷不明的處理。對網(wǎng)絡(luò)行為侵權(quán)與否判斷不明或者經(jīng)過雙方的陳述與自辯后，依然不明時，可組織公司內(nèi)部專門人員進(jìn)行討論研究并作出決定。

(3)反通知程序。①反通知采用與通知相同的書面形式，以電子郵件為宜。②反通知的受理要求。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者原則不受理反通知，但提供了新證據(jù)、新理由的除外。③反通知的答辯。應(yīng)當(dāng)告知反通知所指的通知人進(jìn)行答辯。

(4)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的告知義務(wù)。在通知和反通知程序中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)履行告知義務(wù)。一方面應(yīng)在其網(wǎng)頁的顯著位置發(fā)布其接受通知的郵箱、地址和電話等，另一方面告知的內(nèi)容應(yīng)包括通知或反通知處理的期限，處理的結(jié)果，權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利和義務(wù)。告知的方式為電子郵件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承諾接收到通知或反通知后，在2～5天內(nèi)處理通知或反通知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在通知接收后的1～3天內(nèi)告知網(wǎng)絡(luò)用戶處理的結(jié)果，在反通知接收后的3～10天內(nèi)告知網(wǎng)絡(luò)用戶處理的結(jié)果。

3.確定個人信息的范圍。個人信息權(quán)不同于隱私權(quán)。其在權(quán)利客體、權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利內(nèi)容和保護(hù)方式上都有差異⑥王利明.論個人信息權(quán)的法律保護(hù)——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2013，(4).。由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則實施中涉及個人信息的保護(hù)問題，所以需要確定其范圍。建議個人信息指自然人的姓名、性別、年齡、民族、婚姻、家庭、教育、職業(yè)、住址、健康、病歷、個人經(jīng)歷、社會活動、個人信用等足以識別該人的信息，個人信息涉及的范圍非常廣泛，它既包括個人的直接識別和間接識別的任何信息，也包括其家庭的相關(guān)信息。個人信息權(quán)是一種獨(dú)立的民事權(quán)利，是類型化了的私人信息。在個人信息保護(hù)上，應(yīng)該采用在民事權(quán)利基礎(chǔ)上的“保護(hù)”思路。將個人信息權(quán)回歸個人利益的范疇，賦予權(quán)利人自我決定和排除干涉的權(quán)利⑦王利明.論個人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報，2012，(6).。