朱海文，楊永福

（1.文山學(xué)院 政法經(jīng)濟(jì)學(xué)院，云南 文山 663000；2. 文山學(xué)院 人文學(xué)院，云南 文山 663000）

試述云南壯族習(xí)慣法的特征與類型
——云南壯族習(xí)慣法研究之一

朱海文1，楊永福2

（1.文山學(xué)院 政法經(jīng)濟(jì)學(xué)院，云南 文山 663000；2. 文山學(xué)院 人文學(xué)院，云南 文山 663000）

云南壯族民族習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法律之外，在本民族長期歷史環(huán)境下自發(fā)形成的，為維護(hù)生產(chǎn)、生活、群體利益而具有普遍約束力的行為規(guī)范。其產(chǎn)生于壯族各種宗教禁忌，宗教禁忌是習(xí)慣法的法源。云南壯族習(xí)慣法有其本身固有特征，內(nèi)容也非常豐富。

云南壯族；習(xí)慣法；特征；內(nèi)容

云南壯族世居地東經(jīng)100度04分～106度11分、北緯21度45分～27度51分之間的廣大區(qū)域，東起富寧縣剝隘鎮(zhèn)南廷村，西至麗江縣龍?bào)脆l(xiāng)新聯(lián)村，南起勐臘縣瑤區(qū)鄉(xiāng)沙仁村，北抵寧蒗縣拉伯鄉(xiāng)加澤村。云南省16個(gè)州、市129個(gè)縣（市、區(qū)）皆有分布，大部分集中在云南東南部的文山壯族苗族自治州。全國第六次人口普查統(tǒng)計(jì)，全省壯族共計(jì)121.5萬人，其中文山州100.3 萬人，紅河州11.1萬人，曲靖市3.7萬人。壯族在長期生產(chǎn)生活中逐漸產(chǎn)生了不少約定俗成的宗教禁忌，后來便成為壯族習(xí)慣法。恩格斯認(rèn)為：“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！盵1]538-539“當(dāng)一些習(xí)慣、慣例和通行的做法在相當(dāng)一部分地區(qū)已經(jīng)確定，被人們所公認(rèn)并被視為具有法律效力，像建立在成文的立法規(guī)則之上一樣時(shí)，它們就理所當(dāng)然地可稱為習(xí)慣法?！盵2]236

一、云南壯族習(xí)慣法的內(nèi)涵及其產(chǎn)生

對于少數(shù)民族習(xí)慣法，學(xué)界研究較多，但至今沒有統(tǒng)一的概念，主要是因?yàn)閷W(xué)者對習(xí)慣法認(rèn)識角度不同，故下的定義也就有出入。亞里士多德認(rèn)為：“積習(xí)所成的不成文法比成文法實(shí)際上更有權(quán)威?！盵3]169-170覃主元認(rèn)為：“習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威確立的，具有強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。”[4]鄒淵認(rèn)為：“少數(shù)民族習(xí)慣法是我國習(xí)慣法的重要組成部分。它是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)少數(shù)民族或民族地區(qū)的社會(huì)組織的權(quán)威而俗成或約定的，主要調(diào)節(jié)該少數(shù)民族內(nèi)社會(huì)關(guān)系，具有強(qiáng)制性和習(xí)慣性的行為規(guī)范的總和。”[5]吳大華認(rèn)為：“民族習(xí)慣法是由少數(shù)民族或民族地區(qū)的社會(huì)組織約定的一種民族性的人們的行為規(guī)范。民族習(xí)慣法是民族地區(qū)適用的民間法，相對于國家而言，民族習(xí)慣法具有路徑個(gè)體心理依賴，民族文化支撐?！盵6]高其才認(rèn)為：“習(xí)慣法則是民族內(nèi)部或民族之間為了維護(hù)社會(huì)秩序，調(diào)整、處理人民的相互關(guān)系，有社會(huì)成員共同確認(rèn)的、使用于一定區(qū)域的行為規(guī)范，它的實(shí)質(zhì)是懲處破壞社會(huì)秩序的行為法則。”[7]235梁治平認(rèn)為：“習(xí)慣法乃是這樣一套地方性規(guī)范，它是在鄉(xiāng)民長期的生活與勞作過程中逐漸形成，它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利和義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中被予以實(shí)施?！盵8]1以上概念都各有合理之處。筆者認(rèn)為壯族習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法律之外，在壯民族長期生產(chǎn)、生活環(huán)境下自發(fā)形成的，為維護(hù)生產(chǎn)、生活、群體利益而具有普遍約束力的行為規(guī)范，主要包括約定、禁忌、規(guī)則、傳說、碑文等社會(huì)規(guī)范的總和。

云南壯族習(xí)慣法是在其氏族部落時(shí)代產(chǎn)生，由氏族和村社長老負(fù)責(zé)實(shí)施的一種社會(huì)行為規(guī)范。習(xí)慣法來源于壯族各種宗教禁忌，宗教禁忌是習(xí)慣法的法源。禁忌是人們對神圣的、不潔的、危險(xiǎn)的事物所形成的某種禁制，是隨著人類產(chǎn)生而來的歷史現(xiàn)象。在遠(yuǎn)古社會(huì)生產(chǎn)力極為低下，云南壯族先民對于一些自然力的恐懼無法擺脫，對日月星辰和社會(huì)變化無法解釋，于是就產(chǎn)生了自然崇拜，圖騰崇拜等，形成對崇拜對象的敬畏和恐懼。壯族先民認(rèn)為觸犯了神靈必然會(huì)遭受神靈懲罰。為了防止褻瀆神靈行為的出現(xiàn)，祈求神靈福佑，必須對人們的一切行為加以規(guī)范，于是就產(chǎn)生了禁忌。[4]隨著社會(huì)的發(fā)展，禁忌的內(nèi)容也在不斷的變化發(fā)展，原始的禁忌變成生活的禁忌，生產(chǎn)的禁忌，婚姻禁忌，喪葬禁忌，節(jié)日禁忌等。在長期變化與傳承中，適者生存，不適者亡之，不斷地形成了其后的壯族習(xí)慣法。

二、云南壯族習(xí)慣法的特征

云南壯族習(xí)慣法是調(diào)整、均衡云南特別是文山州壯族地區(qū)各種社會(huì)關(guān)系，保證壯族地區(qū)社會(huì)穩(wěn)定，并且有普遍約束力、帶有強(qiáng)制性及習(xí)慣性，為文山州乃至整個(gè)云南壯族人民共同遵守的一種行為規(guī)范。壯族習(xí)慣法與村規(guī)民約互為融合、互相滲透，與國家法律共同調(diào)整、規(guī)制、引導(dǎo)云南壯族的多種社會(huì)關(guān)系，因此，壯族習(xí)慣法是國家法律的一種重要補(bǔ)充形式。壯族習(xí)慣法又不完全與國家制定法一樣，它有自己的特征，主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）具有壯族民族性

云南壯族習(xí)慣法的民族性特征， 一是指云南壯族習(xí)慣法代表和維護(hù)壯族人民利益；二是指云南壯族習(xí)慣法是壯族特有心理、意識的反映；三是指云南壯族習(xí)慣法是伴隨著壯民族的形成、發(fā)展而逐漸形成、發(fā)展的；四是指云南壯族成員一般都受到壯族習(xí)慣文化強(qiáng)烈的熏陶和感染，對壯族習(xí)慣法深信不疑，矢志遵從，感到親切。習(xí)慣法只在本民族內(nèi)部生效，帶有壯族文化的特色，打上了壯族的烙印。

（二）具有壯族鄉(xiāng)土性

云南壯族習(xí)慣法大部分是在長期的社會(huì)生活中逐漸形成的，少數(shù)是通過共同議定和約定而成的，是孕育和根植于壯族的習(xí)慣之中。源于壯族對自身生產(chǎn)生活的細(xì)心觀察、深入體驗(yàn)、認(rèn)真思考和總結(jié)，為壯族生存發(fā)展的需要而在長期生產(chǎn)生活中規(guī)整、認(rèn)定、相約、俗成、沿襲與發(fā)展的結(jié)果。云南壯族習(xí)慣法反映云南壯族全體成員的共同意志和利益。它為壯族社會(huì)集體創(chuàng)制，又為壯族社會(huì)大眾所遵行，它是壯族勞動(dòng)人民共同意志的體現(xiàn)。

（三）內(nèi)容具有生活與生產(chǎn)性

云南壯族習(xí)慣法來源于生產(chǎn)、生活，內(nèi)容緊緊圍繞著壯族的生活，特別是對農(nóng)作物、森林、家禽、土地等的使用權(quán)都做了規(guī)定，對有失道德的占有他人財(cái)產(chǎn)、賴帳、盜竊、搶劫以及傷害他人也有相應(yīng)規(guī)定。在生活中，對違反風(fēng)俗習(xí)慣、族規(guī)、倫理道德的行為給以限制和制裁。其內(nèi)容豐富、樸實(shí)、簡潔明確，法律后果也便于操作，具有生活性和現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)性的特點(diǎn)。

（四）相對穩(wěn)定性

云南壯族習(xí)慣法是由本民族在長期生產(chǎn)、生活中反復(fù)不斷實(shí)踐，自發(fā)漸進(jìn)式形成的，部分習(xí)慣法的影響是非常深遠(yuǎn)的，甚至可以延續(xù)上千年的歷史。正如古羅馬法學(xué)家赫爾莫杰尼安所說：“那些由長期習(xí)慣確認(rèn)了的并且被長年遵守的東西，同寫成文字的法一樣，被作為公民間的默認(rèn)協(xié)議。”[9]63-64

（五）階級性與社會(huì)性

云南壯族習(xí)慣法在早期沒有階級性，到后期伴隨著階級社會(huì)的出現(xiàn)，作為調(diào)整壯族社會(huì)關(guān)系的習(xí)慣法就要被統(tǒng)治階級利用，其階級性是非常鮮明的。壯族習(xí)慣法同時(shí)也具有超過國家制定法的社會(huì)性，習(xí)慣法的內(nèi)容從早期社會(huì)傳承下來，符合壯族全體族人利益，同時(shí)也不損害統(tǒng)治階級利益。部分內(nèi)容本身不帶有階級性，特別是保護(hù)自然資源和大自然環(huán)境、維護(hù)整個(gè)壯族生產(chǎn)、生活秩序等。壯族習(xí)慣法的社會(huì)性則是其基本特征，要求是習(xí)慣法面前人人平等。

（六）效力的地域性

法律效力指人們應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的那樣行為，必須服從。國家制定法的法律效力包括對人的效力、對事的效力、空間效力、時(shí)間效力、生效時(shí)間、終止生效。云南壯族習(xí)慣法一般沒有國家制定法統(tǒng)一的效力和權(quán)威，只對該地區(qū)的全體壯族有效，效力范圍有限，一般僅限對村寨鄉(xiāng)鎮(zhèn)具有法律效力。受云南壯族的生存條件、生活習(xí)慣、地理環(huán)境、生產(chǎn)情況的影響和制約，云南各地的壯族習(xí)慣法效力也有一定的差異性。這就決定了云南壯族習(xí)慣法效力有一定的地域性。各個(gè)地區(qū)的習(xí)慣法集中體現(xiàn)了本民族、本村寨、家族的整體利益，主要目的在于維護(hù)本地區(qū)、本鄉(xiāng)村的秩序與安定，保障本群體的統(tǒng)一與和諧。[10]

（七）實(shí)施習(xí)慣法的強(qiáng)制性

法的強(qiáng)制性是指以國家的強(qiáng)力為后盾，要求人們必須遵守，具有普遍的約束力。云南壯族習(xí)慣法總體上對壯族社會(huì)的行為準(zhǔn)則和規(guī)范給以明確規(guī)定，要求人人遵守，還規(guī)定了違反者所需要承擔(dān)的強(qiáng)制性法律責(zé)任。在云南文山州的廣南、富寧、西疇、馬關(guān)等地的壯族聚居區(qū)，一些村規(guī)民約中，其內(nèi)容更突出的是違反壯族習(xí)慣法所需要承擔(dān)的帶有強(qiáng)制性的責(zé)任。這種責(zé)任主要表現(xiàn)在以下方面：一是在心理上的強(qiáng)制性，要求每個(gè)壯民都必須認(rèn)真自覺地遵守他們自己的習(xí)慣法，維護(hù)他們公認(rèn)的習(xí)慣法權(quán)威，讓習(xí)慣法約束調(diào)整壯民們的各種利益關(guān)系，任何人觸犯都要受到譴責(zé)；二是行為后果的強(qiáng)制性，對于違反者，壯族村民組織、“老人庭”等機(jī)構(gòu)將給予強(qiáng)制性的處罰，以達(dá)到族人都遵守習(xí)慣法，維護(hù)習(xí)慣法的尊嚴(yán)，并保證他們的習(xí)慣法能夠得到每個(gè)壯族人的公認(rèn)執(zhí)行。[10]

三、云南壯族習(xí)慣法的類型

云南壯族習(xí)慣法在類型上與國家制定的法律有所不同，壯族習(xí)慣法主要調(diào)整聚居區(qū)壯族人民內(nèi)部的穩(wěn)定，一般不涉及國家事務(wù)的處理，具體來講，云南壯族習(xí)慣法有下列幾種類型：

（一）環(huán)境保護(hù)類習(xí)慣法

云南壯族自古對環(huán)境保護(hù)就非常重視，其選擇村址就要有山有水，在有森林環(huán)抱的地方，壯族崇拜、熱愛山林，把林中大樹作為保護(hù)神樹，保護(hù)神樹也叫“竜”樹，“竜”樹周圍的森林被視為“竜”林，“竜”樹覆蓋的山坡被叫做“竜”山。云南壯族環(huán)境保護(hù)型習(xí)慣法最具代表的是文山州著名的“博宏僚”（現(xiàn)在的老君山）及“博吉金”（現(xiàn)在的九龍山），壯族習(xí)慣法規(guī)定：在“竜”林里禁止大小便，扔污物和置葬，“竜”林禁止任何人砍伐。[11]壯族人民沒人膽敢觸犯。正因族人的森林崇拜，使得壯族村寨附近古木參天，蒼藤掩蔽，云霧彌漫。文山壯族祭“竜”，并以之作為村寨發(fā)展的精神支柱和壯民族群體團(tuán)結(jié)的紐帶。對森林的崇拜，實(shí)為特有的一種習(xí)慣傳承做法，成為一種調(diào)整族人的內(nèi)在規(guī)則，這一全民愛護(hù)森林、保護(hù)生態(tài)、美化生活環(huán)境，與自然和諧相處的良好習(xí)慣做法，本質(zhì)是“天人合一”的生態(tài)文化理念，即壯族習(xí)慣法。從法律思想史來看，云南壯族習(xí)慣法的規(guī)定者不一定有自然法學(xué)說的思想意識，但從規(guī)定的具體內(nèi)容來看，其思想又與自然法學(xué)說的思想意識相吻合。

（二）刑事法律類習(xí)慣法

云南壯族在刑事方面的習(xí)慣法也是壯族習(xí)慣法重要內(nèi)容之一，是依靠村民組織及“老人庭”等機(jī)構(gòu)權(quán)威來執(zhí)行的，帶有刑事法律強(qiáng)制性特點(diǎn)的一種行為規(guī)范的總和。[12]云南壯族習(xí)慣法規(guī)定了對侵犯壯族公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、公共利益等方面的刑事法律，以保障他們的生命、財(cái)產(chǎn)、社會(huì)安全，維護(hù)壯族社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。同時(shí)，壯族習(xí)慣法明確審理犯罪的方式和程序，確保刑事習(xí)慣法得到有效的實(shí)施。

壯族習(xí)慣法歷來都保護(hù)公民的人身權(quán)，對犯罪行為將根據(jù)其犯罪的主體和客體、主觀方面和客觀方面而給予不同類型的懲罰。但是，云南不同地區(qū)的壯族習(xí)慣法就性質(zhì)相同的案件其處理是不同的，故壯族習(xí)慣法的刑罰處罰呈現(xiàn)出多元化的特征。壯族習(xí)慣法禁止任何人進(jìn)行任何形式的盜竊、搶劫行為，習(xí)慣法的重要任務(wù)是保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)和共有財(cái)產(chǎn)，其制裁盜竊、搶劫行為是相當(dāng)嚴(yán)酷的。一般壯族村寨都設(shè)有 “老人庭”，其作用具有準(zhǔn)司法的功能，專門負(fù)責(zé)解決壯族村寨案件糾紛。一般糾紛“老人庭”只要行為人賠償損失或?qū)嵤┮欢ㄐ袨?。重大案件，就要處以重刑?/p>

（三）維護(hù)生產(chǎn)生活類習(xí)慣法

在云南文山州，壯族是典型的農(nóng)耕民族，壯族農(nóng)耕生產(chǎn)生活方式?jīng)Q定著其習(xí)慣法的基本內(nèi)容，文山州壯族習(xí)慣法必須保證農(nóng)耕生產(chǎn)的常態(tài)化、正?；?，保證壯族生產(chǎn)生活秩序正常運(yùn)轉(zhuǎn)。其內(nèi)容有二：一是嚴(yán)格保護(hù)耕田，在廣南、富寧、西疇等壯族聚集地區(qū)，他們的習(xí)慣法禁止任何人家的牛馬在田埂放養(yǎng)，禁止任何人以任何方式踐踏莊稼，在富寧一帶還規(guī)定禁止捕殺有益動(dòng)物和昆蟲等，對于實(shí)施習(xí)慣法規(guī)定的禁止行為，要承擔(dān)習(xí)慣法規(guī)定的法律責(zé)任。二是壯族習(xí)慣法保護(hù)集體及個(gè)人的山林水土相關(guān)權(quán)利，對擅自闖入、強(qiáng)占土地等情況，視情節(jié)輕重給予賠償和制裁。

（四）婚姻家庭類習(xí)慣法

以文山州壯族為代表的壯族習(xí)慣法一般規(guī)定了壯族人婚姻成立條件、婚姻締結(jié)程序、夫妻雙方的關(guān)系、夫妻離婚等內(nèi)容，來維護(hù)壯族家庭、家族和整個(gè)民族的利益。壯族習(xí)慣法一般不禁止同姓通婚，婚姻制度實(shí)行一夫一妻制，但是對通婚對象進(jìn)行了嚴(yán)格限制，一般同宗的子女禁止三代或五代通婚。在結(jié)婚方式上主要是聘娶婚，男子以聘的方式娶媳婦，女子以受聘的方式嫁老公。在家庭關(guān)系上，壯族習(xí)慣法確立了夫權(quán)地位、父權(quán)地位及長子對財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)地位，剝奪出嫁女子的繼承權(quán)。[13]

（五）財(cái)產(chǎn)繼承類習(xí)慣法

云南壯族習(xí)慣法都規(guī)定了財(cái)產(chǎn)繼承，其內(nèi)容包括繼承人的界定，繼承的原則和繼承的順序，無人繼承的財(cái)產(chǎn)處理等問題。主要有幾種繼承方式：一是等額繼承法，該種繼承方式是等兒子成人成家后把被繼承財(cái)產(chǎn)平均分配給他們。在平均分配前父母一般會(huì)留一部分財(cái)產(chǎn)養(yǎng)老送終用。然而并不是云南所有地方的壯族習(xí)慣法都規(guī)定平均繼承財(cái)產(chǎn)，少數(shù)習(xí)慣法也體現(xiàn)出長子適當(dāng)多繼承財(cái)產(chǎn)的原則。二是壯族習(xí)慣法規(guī)定男子享有繼承權(quán)，女子不享有繼承權(quán)，但女子招郎入贅除外。三是無人繼承的財(cái)產(chǎn)處理，習(xí)慣法規(guī)定若被繼承人死亡又無繼承人的則由本家族人繼承，若無本家族人則歸村寨共同所有。

（六）訴訟裁判類習(xí)慣法

云南壯族習(xí)慣法沒有明確規(guī)定具體的訴訟程序，其內(nèi)容主要有二：一是一般案件糾紛的解決，先由一方當(dāng)事人將另一方當(dāng)事人起訴到寨老、頭人或者“老人庭”處，由寨老、頭人或者“老人庭”確定解決糾紛的具體時(shí)間，聽取雙方當(dāng)事人陳述事實(shí)和理由并進(jìn)行相互辯駁，在事實(shí)清楚、理由充分的條件下，由寨老、頭人或者“老人庭”做出裁判，裁判一經(jīng)做出即產(chǎn)生習(xí)慣法上的約束力。二是疑難重大案件的解決，案件無法通過查明事實(shí)的方式來解決，壯族習(xí)慣法一般實(shí)行神明裁判，主要方式有詛咒、發(fā)誓、問神、撈油鍋、狗貓相咬等方式。

［1］ [德]馬克思，恩格斯．馬克思恩格斯選集第2卷[M]．北京：人民出版社，1972.

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［13］李洪欣，陳新建．壯族習(xí)慣法的法理學(xué)思考[J]. 廣西大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2002（6）：32-36.

Features and Types of the Common Law of Yunnan Zhuang Nationality: The 1st Study of the Common Law of Yunnan Zhuang Nationality

ZHU Hai-wen1, YANG Yong-fu2
(1. School of Political Science, Law and Economy, Wenshan University, Wenshan 663000, China; 2. School of Humanities, Wenshan University, Wenshan 663000, China)

The common law of Yunnan Zhuang nationality is independent of the state laws, spontaneously formed in it’s long history and the regulations with a general binding force for maintaining production, living and group benefits. Religious taboos are the source of the common law. The common law of Yunnan Zhuang nationality has its inherent features, mainly including nationality, locality, productivity, relative stability, class and social life nature, regional effectiveness and enforcement. Its connotations are very rich, including environmental protection, criminal law, production and life, and marriage and family and all that.

Wenshan Zhuang nationality; common law; features; connotation

K892.318

A

1674-9200（2014）05-0028-04

（責(zé)任編輯 婁自昌）

2014-05-10

云南省教育廳科研基金項(xiàng)目“云南壯族習(xí)慣法研究”（2010Y092）。

朱海文（1977-），男，云南陸良人，文山學(xué)院政法經(jīng)濟(jì)學(xué)院講師，碩士，主要從事憲法行政法、少數(shù)民族習(xí)慣法研究；楊永福（1968-），男，傣族，云南文山人，文山學(xué)院人文學(xué)院教授，博士，主要從事西南邊疆史、少數(shù)民族文化研究。