張曉坤

摘 要：判例法是英美法系的主要法律淵源，它在英美法系的發(fā)展過程中產(chǎn)生了巨大影響。本文從比較法的視角，通過闡述判例法的概念，詳細(xì)地分析了判例法的功能與弊端，以使人們對(duì)判例法有更加明確的認(rèn)識(shí)，從而完善判例法在當(dāng)代法治社會(huì)中的運(yùn)用。

關(guān)鍵詞：判例法；概念；功能；弊端

1 判例法的概念解析

判例法是英美法系的主要淵源，其基本原則是“遵循先例原則”，即法院審理案件時(shí)， 必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據(jù)； 如果所遇到的案件本級(jí)法院或上級(jí)已經(jīng)做出過相似判決， 在沒有新情況和提不出更充分的理由時(shí)， 就不得作出與過去的判決相反或不一致的判決。法院的審級(jí)越高， 其判例適用的范圍就越廣， 所有法院必須考慮本院以前的判例，上訴審法院一般也要受自己判例的約束， 最高審級(jí)法院判例， 對(duì)所有下級(jí)法院都有約束力。

對(duì)于判例法，我有以下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)：

1.1 判例法不等于判例

判例法是指以判例作為法律的表現(xiàn)形式， 而不是判例本身。判例在任何國(guó)家都是存在的， 即使是實(shí)行成文法的大陸法系國(guó)家， 也重視判例的發(fā)布、編纂和整理工作。判例對(duì)于法院審理案件只具有指導(dǎo)和參考意義， 并沒有約束力。判例是指對(duì)后來司法活動(dòng)具有影響力或拘束力的判決， 而判例法則是指一種法源意義上的法律體系， 它指的就是英美法系中的判例法， 因此判例不等于判例法。

1.2 判例法的本質(zhì)是法官造法

即法官通過司法活動(dòng)創(chuàng)制法律， 因此， 判例法也被稱為法官制定的法。法官立法是普通法系國(guó)家法律制度的重要特征。在大陸法系國(guó)家， 法律僅僅指由立法機(jī)關(guān)制定的法律， 法官的職責(zé)僅僅是通過司法活動(dòng)實(shí)現(xiàn)這些法律。英美法系法官在審判過程中所創(chuàng)設(shè)的判例則成為約束法官的法律， 并與制定法并行， 成為英美法系的重要淵源。

1.3 判例法與制定法

判例法以判例的形式對(duì)法官的審判活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)，法官“遵循先例”，就案件事實(shí)和判決理由部分進(jìn)行詳細(xì)闡述，通常判決書比較復(fù)雜。制定法以條文的形式，對(duì)案件的適用做出了明確規(guī)定，法官在審判案件中只需套用法律條文，做出判決或裁定，判決書相對(duì)比較簡(jiǎn)潔。

2 判例法的功能

判例法作為英美法系的主要淵源，在遵循先例原則的規(guī)制下，指導(dǎo)和約束法官審理案件，在法的適用和運(yùn)行過程中發(fā)揮了巨大作用，具有強(qiáng)大的功能。

2.1 判例法彌補(bǔ)了制定法的不足

制定法雖然明確規(guī)定了法的適用范圍，但客觀的案情卻是復(fù)雜和多變的，有時(shí)候有限的法條難以滿足現(xiàn)實(shí)的需要，這就需要借鑒先例，根據(jù)先例解決案例。判例法不同與制定法最顯著的一點(diǎn)就是，判例法的規(guī)范方式是從特殊到一般，即法官?gòu)膫€(gè)案中抽象出一般的原則，從而形成約束人們行為的法律規(guī)范。而制定法是立法者預(yù)想出可能發(fā)生的案例，再制定法律，這就會(huì)出現(xiàn)立法者的構(gòu)想有漏洞的情況。而判例法恰恰就彌補(bǔ)了制定法的這個(gè)漏洞。

2.2 判例法確保了法律適用的一致性

判例法要求法官在審理案件中遵循先例，也就是說，要依照先例處理案件，當(dāng)沒有新的事實(shí)情況或充分的理由時(shí)，不得做出與先例相反或不同的判決，這樣就確保了審判結(jié)果與先例的審判結(jié)果相一致。同時(shí)，判例法通過對(duì)法院的約束，要求法官在判決時(shí)適用相同的法律原則。對(duì)于同一類訴訟案件，不允許不同法院做出不同的判決。而在制定法國(guó)家，法官以成文法律為依據(jù)審判，不同的法官對(duì)法律條文的理解不同，在適用法律的過程中，所產(chǎn)生的結(jié)果也不同，就會(huì)出現(xiàn)這樣一種情況——適用同一條文，此法官得出此判決，彼法官得出彼判決，無法保障法律適用的一致性。

2.3 判例法的運(yùn)用突出了法官的地位，促進(jìn)了法官職能的發(fā)揮

判例法的本質(zhì)是法官造法，法官是立法者，在審判過程中產(chǎn)生的判例成為約束法官的法律。此外，在英美法系，制定法只是對(duì)判例法的重申與整理，對(duì)制定法的理解和適用自然就離不開法官的解釋，以至于一項(xiàng)制定法的頒布本身已失去實(shí)際意義，只有法官依據(jù)它作出相應(yīng)判決后，人們才能理解并運(yùn)用它。這樣一個(gè)法律適用的過程就極大地發(fā)揮了法官的主動(dòng)性，將法官的職能體現(xiàn)得淋漓盡致。

2.4 判例法中的判例有效溝通了法律條文與案件事實(shí)

在制定法國(guó)家，立法者用法律本身去解釋法律條文，很多情況下仍然無法讓人直接明了地理解法律條文。而在判例法國(guó)家，通過遵循先例來審理案件，先例就成為了連接法律條文與案件事實(shí)的紐帶，人們通過看案例就直接明了地理解了法律，確保了法律理解的正確性，更能有效地防止和消除適用法律中的混亂現(xiàn)象， 避免由于司法人員對(duì)法律的不同認(rèn)識(shí)水平而采取不一致、不公正的解決辦法。

2.5 判例法具有更強(qiáng)的可預(yù)測(cè)性

人們通過判例來直接明了地理解法律，知道什么可為，什么不可為，以及自己的行為將承擔(dān)什么樣的法律后果、承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，判例為人們提供了明確的指引。

3 判例法的缺陷

判例法雖然在法的發(fā)展過程中發(fā)揮了極大作用，但相對(duì)于制定法而言，仍然存在局限性和弊端。

（一）在判例法國(guó)家，法的適用基于歸納推理的思維方式，法官通過查閱案例，歸納出一般原理，得出結(jié)論。在判例法的發(fā)展過程中，任何先例都是歸納推理的結(jié)果，它為演繹推理提供大前提， 而演繹推理則是歸納推理的繼續(xù)。其實(shí)，判例法不是邏輯推理的產(chǎn)物，而是共同經(jīng)驗(yàn)的反映。經(jīng)驗(yàn)主義的法律觀所引出一個(gè)結(jié)論是： 抽象、普遍的法律原則， 出現(xiàn)于具體、個(gè)別的法律事實(shí)之后， 因而判例法是對(duì)已然事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。在判例法的運(yùn)作中， 普通法系的法官和律師形成了重視實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的思想方法， 嚴(yán)格的遵循先例規(guī)則， 先例一旦確立， 后來的法官須嚴(yán)格遵循。這樣， 判例法所確認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)似乎只限于那些確立先例的法官們的經(jīng)驗(yàn)， 而與追隨先例的后來法官們的經(jīng)驗(yàn)無關(guān)。

（二）由于判例法是對(duì)已然事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)， 就要求強(qiáng)調(diào)實(shí)際審判活動(dòng)的復(fù)雜性和重要性，增加了訴訟成本。法官在面對(duì)需要審理的案件時(shí)，要先在卷帙浩瀚的判例匯編中選擇適用哪一個(gè)先例，并從

其判決理由中引出具有法律拘束力的法律規(guī)范適用于當(dāng)下的案件。一般來講，判例法國(guó)家的法官審理案件及判決書的書寫需要很長(zhǎng)時(shí)間。此外，國(guó)家必須花大力氣進(jìn)行判例的編纂、整理工作， 必須增加投入進(jìn)行法律人才尤其是高水平的律師的培養(yǎng)， 結(jié)果也會(huì)帶來訴訟成本的提高和司法資源的浪費(fèi)。

（三）判例法的產(chǎn)生都與法制不全和皇權(quán)有著密切的關(guān)系。例如從英國(guó)判例法產(chǎn)生來看，諾曼人在英國(guó)建立以國(guó)王為中心的封建土地制度，逐步形成了王權(quán)專制國(guó)家以后， 為加強(qiáng)王權(quán)， 削弱地方封建領(lǐng)主的勢(shì)力， 統(tǒng)一法度，國(guó)王就設(shè)立了權(quán)威極大的王國(guó)法院，授權(quán)他們以“ 正義” 的標(biāo)準(zhǔn)開庭審理案件或者到各地巡回審判， 并到各地宣講這些審判案例，正是由于缺乏統(tǒng)一的成文法作為標(biāo)準(zhǔn)， 加之王國(guó)法院的特殊地位， 使這些判例可以普遍適應(yīng)于全國(guó)， 判例作為法源的習(xí)慣和制度就形成了。

隨著法制的逐步完善和民主制度的發(fā)展， 判例法的地位也必將逐步由強(qiáng)變?nèi)?。英美法系?guó)家的成文法地位的逐步提高并成為主要的法源就說明了這一點(diǎn)。

4 結(jié)語(yǔ)

相對(duì)于制定法，判例法作為英美法系的主要淵源，在英美法系法的運(yùn)行過程中發(fā)揮了極大作用，促進(jìn)了英美法系法的發(fā)展，但由于先天的不足，它也存在缺陷和弊端。在兩大法系的趨同以及法律全球化的背景下，英美法系的制定法增多，大陸法系也開始大量引用判例法，這樣，判例法的優(yōu)點(diǎn)得到弘揚(yáng)，弊端也得以彌補(bǔ)。

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