徐 磊

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

引 言

自從1979年刑事訴訟法頒布以來，逮捕措施的適用要件是經(jīng)歷了立法機(jī)關(guān)1996年和2012年的兩次修訂，并由司法機(jī)關(guān)在2006年深入調(diào)研實(shí)踐做法的基礎(chǔ)上，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)所提出的改良之舉。回顧過去30多年時(shí)間里我國立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對逮捕措施適用要件所做的努力，對國家專門機(jī)關(guān)的權(quán)力進(jìn)行控制與對被追訴者的權(quán)利予以保障構(gòu)成了主線。由于過去法律對逮捕措施證據(jù)要件規(guī)定較為模糊給國家權(quán)力的運(yùn)行留下了過多的空間，同時(shí)也給公民權(quán)利的保障帶來了現(xiàn)實(shí)的困擾，所以明確和規(guī)范逮捕措施證據(jù)要件，使其得以切實(shí)有效地實(shí)施成為了首要任務(wù)?？墒俏覈淌滤痉▽?shí)踐中逮捕數(shù)量大、逮捕率高、羈押時(shí)間長以及超期羈押大量存在等問題卻愈演愈烈，并未隨著逮捕措施證據(jù)要件的改革而得到有效解決。2012年刑事訴訟法根據(jù)案件情況的差異將逮捕措施適用要件分為一般案件的逮捕要件和特殊案件的逮捕要件（可能判處重刑、曾經(jīng)故意犯罪、身份不明以及嚴(yán)重違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人），并且對一般案件逮捕措施的社會(huì)危險(xiǎn)性要件作出了列舉式的規(guī)定。除此之外，2012年刑事訴訟法還將監(jiān)視居住界定為取保候?qū)徟c逮捕之間的準(zhǔn)羈押措施，進(jìn)一步豐富了強(qiáng)制措施的內(nèi)容，完善了強(qiáng)制措施內(nèi)部之間的關(guān)系。

一般案件逮捕措施的適用要件有三種：證據(jù)要件、罪責(zé)要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件，三者共同維護(hù)著逮捕措施適用要件的整體性。逮捕措施的適用要件是刑事訴訟法所規(guī)定的對被追訴人是否予以逮捕進(jìn)行判斷和衡量的基本框架。如果被追訴人的行為、表現(xiàn)被證明符合該要件，則國家專門機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)逮捕該犯罪嫌疑人、被告人。逮捕措施的適用要件非常重要，對偵查、審查起訴、審判等訴訟階段都產(chǎn)生了深刻的影響，比如檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段對未逮捕的犯罪嫌疑人依法決定逮捕，法院在審判階段對自訴案件和公訴案件中未逮捕的被告人依法決定逮捕，檢察機(jī)關(guān)和法院在決定逮捕時(shí)所考慮的逮捕措施適用要件和批準(zhǔn)逮捕時(shí)別無二致。逮捕措施的適用要件是規(guī)范國家權(quán)力的重要方式，也是約束被追訴人行為的基本條件。因此，過去我國立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)著重從逮捕措施適用諸要件本身出發(fā)對逮捕措施進(jìn)行完善。

相比之下，無論是刑事訴訟立法還是司法解釋并未對逮捕措施的證明進(jìn)行帶有普遍意義的改革。比如，逮捕措施的證明采取了以書面卷宗為基礎(chǔ)的類似于行政性審查的方式，而沒有被納入司法證明的范疇。對于書面卷宗而言，其通常只記錄應(yīng)當(dāng)予以逮捕的證據(jù)和理由，并且所記錄的證據(jù)與已經(jīng)查明的案件事實(shí)之間、證據(jù)與應(yīng)當(dāng)予以逮捕的情形之間往往并不存在形式上的矛盾之處。批準(zhǔn)或者決定逮捕的辦案人員根據(jù)書面卷宗也就得出了應(yīng)當(dāng)予以逮捕的結(jié)論。這不僅架空了逮捕措施的適用要件，而且更是與逮捕措施應(yīng)有之功能相悖。逮捕措施的適用要件是從靜態(tài)上對被追訴人行為所做的規(guī)范判斷和經(jīng)驗(yàn)判斷，主要體現(xiàn)出國家意志，必須將其置于動(dòng)態(tài)的證明過程中。動(dòng)態(tài)的證明過程反映出對國家專門機(jī)關(guān)權(quán)力的約束以及對被追訴人權(quán)利的保障，以此才能更加客觀、準(zhǔn)確地對將予逮捕之人的行為作出評價(jià)。

本文以逮捕措施中的證明問題為切入點(diǎn)，對我國逮捕措施適用要件進(jìn)行研究。在筆者看來，我國逮捕措施問題背后的深層因素與逮捕措施證明的范圍、證明的標(biāo)準(zhǔn)以及證明的過程密切相關(guān)。我國刑事訴訟法并未對逮捕措施確立合理的證明制度，這不僅使逮捕措施的適用要件往往被擱置，而且使得逮捕措施成為查獲犯罪證據(jù)和伴隨有實(shí)體性懲罰措施傾向的工具。而要從根本上解決刑事司法實(shí)踐中逮捕措施出現(xiàn)的問題，我們需要構(gòu)建起與逮捕措施相適應(yīng)的證明規(guī)則。

一 逮捕措施對證據(jù)范圍的基本要求

證據(jù)不僅是連接權(quán)力控制與權(quán)利保障的紐帶，而且是刑事訴訟文明的重要支柱。證據(jù)作為逮捕措施發(fā)揮功效的關(guān)鍵因素，在一定程度上對國家權(quán)力形成有效的制約，同時(shí)保障權(quán)力相對人的合法權(quán)益。因此，過去無論是刑事訴訟立法的修訂還是司法實(shí)踐中的革新之舉都以逮捕措施中的證據(jù)要件為中心展開。從1979年刑事訴訟法對逮捕措施所規(guī)定的“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”，到1996年刑事訴訟法第60條的規(guī)定“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，再到六部委聯(lián)合通過的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第26條對“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的解釋，以及最高人民檢察院頒布的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第4條的規(guī)定等，無不顯示出證據(jù)在逮捕措施批準(zhǔn)或決定中的地位和作用。然而，在刑事司法實(shí)踐中國家專門機(jī)關(guān)過于專注于逮捕措施的證據(jù)要件，往往以“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”即可批準(zhǔn)或決定逮捕。

產(chǎn)生這一問題的原因主要有以下幾個(gè)方面：第一，刑事訴訟是在案件發(fā)生后辦案人員依據(jù)所收集到的證據(jù)對案件事實(shí)進(jìn)行的回溯性的認(rèn)識活動(dòng)。因?yàn)榘讣聦?shí)各異，為了促使辦案人員積極發(fā)現(xiàn)、收集、審查、判斷證據(jù)，查明案件事實(shí)，所以立法并未對逮捕措施的證據(jù)要件作出機(jī)械性的規(guī)定，而是交由辦案人員對具體案件具體分析判斷。第二，證據(jù)作為偵查終結(jié)、審查起訴和審判的基礎(chǔ)，不僅需要經(jīng)過法定程序查證屬實(shí)，而且需要綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)排除合理懷疑。在法庭審理過程中，證據(jù)還需要經(jīng)過舉證、質(zhì)證才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。如果某證據(jù)不具備證據(jù)能力或者證明力，該證據(jù)將被排除于法庭之外。與此同時(shí)，我國法院大多需要證據(jù)相互印證或者形成完整的證據(jù)鎖鏈，以便將案件辦成經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)的鐵案。因而證據(jù)在整個(gè)刑事訴訟過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用。第三，辦案結(jié)果成為對辦案人員進(jìn)行激勵(lì)或懲戒的具有可衡量性的指標(biāo)，直接關(guān)乎辦案人員工資福利、職務(wù)升遷等職業(yè)利益。業(yè)務(wù)考核在督促辦案人員盡職工作的同時(shí)，也使得辦案人員過度關(guān)注辦案結(jié)果及其所在部門的利益。證據(jù)是案件是否得到正確處理的關(guān)鍵，因而導(dǎo)致辦案人員偏重對案件證據(jù)的追求。第四，逮捕措施中罪責(zé)要件規(guī)定的泛化進(jìn)一步強(qiáng)化了國家專門機(jī)關(guān)對證據(jù)要件的考證。由于我國絕大多數(shù)犯罪的法定刑都包含有期徒刑，被追訴人存在被判處徒刑以上刑罰的可能，所以辦案人員并未對罪責(zé)要件給予應(yīng)有的關(guān)注。第五，雖然社會(huì)危險(xiǎn)性要件是刑事強(qiáng)制措施體系中最為嚴(yán)酷的逮捕措施發(fā)揮功效的基準(zhǔn)，也是逮捕措施區(qū)別于其他強(qiáng)制措施的關(guān)鍵之所在，但是過去我國刑事訴訟法并未明確規(guī)定社會(huì)危險(xiǎn)性要件的具體適用情形，而辦案人員對社會(huì)危險(xiǎn)性要件的認(rèn)識和理解也存在明顯的差異，這使得社會(huì)危險(xiǎn)性要件缺少對國家專門機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或決定逮捕的約束力度。

通過上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)：逮捕措施的適用要件本來是由證據(jù)要件、罪責(zé)要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件所組成，但是由于證據(jù)要件自身具有重要作用，以及罪責(zé)要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件的式微，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)往往以是否有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)作為批準(zhǔn)或決定逮捕的根據(jù)，而忽略了對罪責(zé)要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件的考察。除此之外，逮捕措施證據(jù)要件的定位已經(jīng)成為限制逮捕措施證據(jù)范圍的枷鎖，國家專門機(jī)關(guān)往往將逮捕措施的證據(jù)范圍僅僅局限在證據(jù)要件之中。這使得辦案人員僅憑證據(jù)要件就遽然批準(zhǔn)或者決定逮捕。在筆者看來，逮捕措施的證據(jù)范圍不僅包括證據(jù)要件，還包括罪責(zé)要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件。

2001年公安部和最高人民檢察院頒行的《關(guān)于依法適用逮捕措施有關(guān)問題的規(guī)定》對逮捕措施中社會(huì)危險(xiǎn)性要件的具體規(guī)定，成為了2012年刑事訴訟法列舉式規(guī)定社會(huì)危險(xiǎn)性要件的鋪墊。這在使其更加明確、更具有可操作性的同時(shí)，也意味著對其進(jìn)行證據(jù)性控制。換言之，必須有具體的證據(jù)證明被追訴人社會(huì)危險(xiǎn)性的程度以及逮捕必要性的強(qiáng)弱，而不應(yīng)僅憑辦案人員的主觀臆測來判斷逮捕與否。修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第139條規(guī)定：“人民檢察院對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：其一，可能實(shí)施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、連續(xù)作案、流竄作案，其主觀惡性、犯罪習(xí)性表明其可能實(shí)施新的犯罪，以及有一定證據(jù)證明犯罪嫌疑人已經(jīng)開始策劃、預(yù)備實(shí)施犯罪的；其二，有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，即有一定證據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人在案發(fā)前或者案發(fā)后正在積極策劃、組織或者預(yù)備實(shí)施危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的重大違法犯罪行為的；其三，可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的，即有一定證據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人在歸案前或者歸案后已經(jīng)著手實(shí)施或者企圖實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供行為的；其四，有一定證據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；其五，企圖自殺或者逃跑的，即犯罪嫌疑人歸案前或者歸案后曾經(jīng)自殺，或者有一定證據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人試圖自殺或者逃跑的?！币虼?，如果沒有證據(jù)，或雖有一定證據(jù)但并未證明被追訴人可能實(shí)施妨礙刑事訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行之行為時(shí)，國家專門機(jī)關(guān)不得采取逮捕措施，否則逮捕措施可能成為偵查的手段，亦或是打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的工具。這種做法與對逮捕措施進(jìn)行證據(jù)性控制的目標(biāo)有所偏差。由此可見，逮捕措施的證據(jù)范圍其實(shí)包括社會(huì)危險(xiǎn)性要件。

對于逮捕措施中的罪責(zé)要件而言，盡管絕大多數(shù)犯罪行為的法定刑都包括徒刑以上刑罰，但是很多犯罪的起刑點(diǎn)并非是從徒刑起算。究竟被追訴人的犯罪行為嚴(yán)重與否以及是否存在判處徒刑以上刑罰之可能需要國家專門機(jī)關(guān)通過證據(jù)加以證明。此外，“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”主要強(qiáng)調(diào)追訴機(jī)關(guān)通過證據(jù)證明犯罪構(gòu)成要件事實(shí)，具體包括犯罪主體要件、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件和犯罪客體要件，而“可能判處徒刑以上刑罰”則更強(qiáng)調(diào)對量刑事實(shí)的證明，比如被追訴人是否有自首、立功、正當(dāng)防衛(wèi)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)确从称渲饔^惡性和行為危害性等方面的事實(shí)，甚至包括被追訴人受教育情況、家庭成長環(huán)境、再次實(shí)施犯罪可能等事實(shí)。由于量刑事實(shí)有別于定罪事實(shí)，所以僅僅依據(jù)定罪事實(shí)是無法客觀、準(zhǔn)確地判斷被追訴人可能判處的刑罰。證據(jù)要件和罪責(zé)要件的邏輯順序?qū)嶋H上也表明，國家專門機(jī)關(guān)在查明被追訴人的定罪事實(shí)之后，還需要查明量刑事實(shí)，以判斷被追訴人的刑罰適用問題。過去在我國刑事司法實(shí)踐中重定罪、輕量刑的趨勢使得辦案人員并未給予罪責(zé)要件以應(yīng)有的關(guān)注，罪責(zé)要件大多被束之高閣。為了擺脫這種尷尬的局面，必須對罪責(zé)要件進(jìn)行證據(jù)性限制，以此才能達(dá)到對逮捕措施批準(zhǔn)或者決定過程的精密限制，促使辦案人員理性地適用逮捕措施。

應(yīng)當(dāng)說，國家權(quán)力的擴(kuò)張勢必會(huì)以盡可能有限的證據(jù)來更為輕易地啟動(dòng)逮捕措施，而公民權(quán)利的保障則要求有規(guī)范的證據(jù)才能采取逮捕措施。為了防止國家權(quán)力濫用并維護(hù)公民的合法權(quán)益，避免逮捕措施淪為打擊犯罪與協(xié)調(diào)部門利益的工具，刑事訴訟需要明確逮捕措施的證據(jù)范圍，將罪責(zé)要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件納入逮捕措施證據(jù)范圍之中，使得違法逮捕、任意逮捕和不公正逮捕都有可供衡量的依據(jù)，并且能緩解在絕大多數(shù)刑事案件中犯罪嫌疑人都被逮捕并羈押待審的狀況。

二 逮捕措施的證明標(biāo)準(zhǔn)

大陸法系國家在職權(quán)主義的影響之下，由法官負(fù)責(zé)案件事實(shí)的認(rèn)定。德國主要通過證明和釋明兩種方式來認(rèn)定案件事實(shí)?！白C明乃指使法官對所指陳之事實(shí)產(chǎn)生確信。相對的，釋明則使人相信其具可能性即可?！盵1]證明又可分為嚴(yán)格證明和自由證明。嚴(yán)格證明適用于犯罪構(gòu)成要件中違法性、有責(zé)性和該當(dāng)性等實(shí)體性事實(shí)。具體言之，只能以符合法律規(guī)定的證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)，認(rèn)定案件事實(shí)的過程必須遵循法律規(guī)定的程序，認(rèn)定案件事實(shí)的結(jié)果必須使法官對案件事實(shí)形成內(nèi)心確信。而自由證明和釋明適用于回避、搜查、羈押等程序性事實(shí)。法官不受法定的證據(jù)方法、證明程序和證明標(biāo)準(zhǔn)的限制，證據(jù)材料來源更廣泛、程序要求更寬松且證明標(biāo)準(zhǔn)更低，只要使得法官認(rèn)為“很有可能”或“大致相信”即可。自由證明可以不受直接、言詞原則和公開原則等限制①。由于實(shí)體性事實(shí)的證明與否涉及被告人罪刑之確定，關(guān)乎被告人生命、自由、財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利，所以證明過程必須審慎、嚴(yán)格，并且證明結(jié)果必須確定、可信。嚴(yán)格證明反映出證據(jù)規(guī)則對國家權(quán)力的制約，防止國家恣意認(rèn)定被告人罪責(zé)并且保障被告人之合法權(quán)益。自由證明更多的是出于對訴訟效率的考慮。程序性事實(shí)并不及實(shí)體性事實(shí)繁復(fù)，而且為了追求訴訟效率，采用自由證明則更為妥當(dāng)。如果訴訟進(jìn)行過程中所有程序性事實(shí)都依嚴(yán)格證明的方法、程序和標(biāo)準(zhǔn)來證明，可能會(huì)混淆爭點(diǎn)，降低實(shí)體性事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。此外，對程序性事實(shí)采用自由證明可以拓寬對證據(jù)方法的要求，獲得更多的證據(jù)資料，為準(zhǔn)確判斷程序性事實(shí)奠定基礎(chǔ)。

英美法系國家在程序性事實(shí)的證明過程中，并未對證據(jù)的可采性作出嚴(yán)格的要求，證明的程序也較為簡化，而且適用不同于證明實(shí)體性事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。那些規(guī)范實(shí)體性事實(shí)證明過程的證據(jù)排除規(guī)則通常并不適用于程序性事實(shí)的證明過程。以美國為例，檢察機(jī)關(guān)在審前程序中向法官申請簽發(fā)搜查令、逮捕令等，必須對這些程序性事實(shí)進(jìn)行證明并且達(dá)到“合理的根據(jù)(probable cause)”標(biāo)準(zhǔn)?！昂侠淼母鶕?jù)”是指，“對于警察已查明的案件事實(shí)及情況，有合理可信的理由使任何理性且審慎的人相信，犯罪事實(shí)已經(jīng)發(fā)生且為犯罪嫌疑人所為。合理的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而非警察的主觀判斷。”②此外，還有兩個(gè)與合理的根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)密不可分的概念：明確的懷疑(articulable suspicion)以及純粹的懷疑(mere suspicion)。純粹的懷疑是一種使某人質(zhì)疑特定情況的未成形的或未經(jīng)證明的意見或想法，該意見或想法并非基于事實(shí)或證據(jù)。明確的懷疑是介于合理的根據(jù)與純粹的懷疑之間的狀態(tài)，與合理的根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)相悖的便是明確的懷疑，比如對將予逮捕之人是否為犯罪嫌疑人存在重大懷疑，警察所獲得的證據(jù)非常不可靠等等[2]。如果法官對追訴機(jī)關(guān)提請逮捕的事實(shí)和證據(jù)存在明確的懷疑，換言之，追訴機(jī)關(guān)并未將待捕事實(shí)證明達(dá)到合理的標(biāo)準(zhǔn)，那么法官不會(huì)簽發(fā)逮捕令。

逮捕措施旨在保障刑事訴訟順利進(jìn)行以及預(yù)防可能之犯罪，而并不涉及犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任。批準(zhǔn)或決定逮捕通常會(huì)影響刑事訴訟的進(jìn)程，但不會(huì)對案件的審理結(jié)果產(chǎn)生明顯的影響。我國傳統(tǒng)刑事訴訟法理論認(rèn)為，對于逮捕措施的證明適用自由證明，不需要為之確立過于嚴(yán)格的證據(jù)方法和過高的證明標(biāo)準(zhǔn)。

盡管逮捕措施的證明至今仍未納入司法證明的范圍，法律也并未對此確立專門的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是逮捕措施的證明標(biāo)準(zhǔn)是證明逮捕措施必須達(dá)到的真實(shí)程度，是刑事司法實(shí)踐所認(rèn)可的以證據(jù)為基礎(chǔ)來衡量逮捕措施施用與否的準(zhǔn)則，也是在證明理想作用下的現(xiàn)實(shí)證明追求。由于逮捕措施關(guān)系到被逮捕者的人身自由等基本權(quán)利，如若適用將對其產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。為了在辦案人員心中建立起對逮捕措施適用所必須的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為逮捕措施的證明應(yīng)當(dāng)達(dá)到“清晰且有說服力的證明”③標(biāo)準(zhǔn)。換言之，逮捕措施的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀凇胺缸锸聦?shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，并且高于“重大嫌疑”。

具體而言，由于2012年《刑事訴訟法》第160條規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”?！胺缸锸聦?shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”意味著證據(jù)已經(jīng)從質(zhì)和量上客觀、準(zhǔn)確地認(rèn)定了案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)了刑事偵查之理想目標(biāo)。第53條進(jìn)一步規(guī)定，“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。”“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)源自英美證據(jù)法理論，是指辦案人員綜合全案經(jīng)法定程序查證屬實(shí)的證據(jù)，確信被追訴人實(shí)施了犯罪行為，對此不存在任何建立在理性基礎(chǔ)之上或經(jīng)過邏輯推演而形成的懷疑。換言之，只要對被追訴人實(shí)施犯罪行為存有客觀疑問，則追訴機(jī)關(guān)并未充分履行證明責(zé)任，審判人員也不接受其所主張的被追訴人實(shí)施犯罪行為的事實(shí)。由于逮捕措施主要適用于審前階段特別是偵查階段，此時(shí)偵查工作尚未終結(jié)，案件事實(shí)可能并不清楚，證據(jù)收集可能需要繼續(xù)進(jìn)行，以及逮捕措施適用之緊迫，逮捕措施的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀趥刹榻K結(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)，即低于“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。另外，由于拘留措施是公安機(jī)關(guān)在緊急情形之下制止犯罪、抓獲犯罪嫌疑人的臨時(shí)性處置措施，逮捕措施的證明標(biāo)準(zhǔn)必然高于拘留措施的“重大嫌疑”標(biāo)準(zhǔn)?！爸卮笙右伞笔侵?，支持犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為或者妨礙刑事訴訟順利進(jìn)行的證據(jù)，較之犯罪事實(shí)不存在、犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為或者犯罪嫌疑人并未妨礙刑事訴訟進(jìn)行的證據(jù)而言，在證明力上明顯更有說服力。因此，逮捕措施的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)達(dá)到清晰且有說服力的證明。國家專門機(jī)關(guān)對于被追訴人以下幾個(gè)方面情況的證明需要達(dá)到清晰且有說服力的程度，即證據(jù)之間以及證據(jù)與案件事實(shí)之間所得出的結(jié)論清晰并且具有說服力，該結(jié)論不存在明顯的矛盾之處：犯罪事實(shí)，判處徒刑以上刑罰，受法律保護(hù)之對象受到被追訴人新的犯罪侵害或者被追訴人不當(dāng)妨礙刑事訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行，以及該被追訴人的行為有深刻的法規(guī)違法傾向或者性質(zhì)極其嚴(yán)重。

三 逮捕措施的證明過程

（一）2012年《刑事訴訟法》修訂前逮捕措施證明過程存在的主要問題

因?yàn)樵谛淌滤痉▽?shí)踐中采取逮捕措施的絕大多數(shù)案件都是由檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕，因此本文以審查批準(zhǔn)逮捕為范本來分析逮捕措施的具體證明過程。

首先，1996年《刑事訴訟法》第66條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)寫出提請批準(zhǔn)逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查批準(zhǔn)。必要的時(shí)候，人民檢察院可以派人參加公安機(jī)關(guān)對于重大案件的討論?！惫矙C(jī)關(guān)對逮捕措施的證明主要以提請批準(zhǔn)逮捕書、案卷材料和相關(guān)證據(jù)為基礎(chǔ)，而案卷材料和證據(jù)通常只傾向于反映應(yīng)當(dāng)予以逮捕的事實(shí)和理由，并且案卷材料和證據(jù)相互印證或者交互驗(yàn)證，在形式上難以發(fā)現(xiàn)證據(jù)之間以及證據(jù)與案件事實(shí)之間的矛盾。這些卷宗材料往往不能反映采取逮捕措施所應(yīng)當(dāng)考慮的事實(shí)和證據(jù)材料的全貌，而且還忽略對逮捕措施中罪責(zé)要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件的考量。在以卷宗材料為中心的逮捕措施證明過程中，逮捕措施的證明標(biāo)準(zhǔn)大多被虛置。檢察機(jī)關(guān)對逮捕措施所依據(jù)的事實(shí)和證據(jù)材料的審查只能是一種表面上的審查，檢察機(jī)關(guān)難以做出客觀、準(zhǔn)確的判斷，往往也就得出應(yīng)當(dāng)予以逮捕的結(jié)論。

其次，1996年《刑事訴訟法》并未對檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕的方式作出明確的規(guī)定。修訂前的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第92條規(guī)定：“審查逮捕部門辦理審查逮捕的案件，應(yīng)當(dāng)指定辦案人員進(jìn)行審查。辦案人員應(yīng)當(dāng)審閱案卷材料，制作閱卷筆錄，提出批準(zhǔn)或者決定逮捕、不批準(zhǔn)或者不予逮捕的意見，經(jīng)部門負(fù)責(zé)人審核后，報(bào)請檢察長批準(zhǔn)或者決定；重大案件應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定。”逮捕措施的證明過程并未以司法證明的方式進(jìn)行，而是以行政化書面審查的方式展開。逮捕措施的批準(zhǔn)或者決定過程由辦案人員根據(jù)已查明的案件事實(shí)和證據(jù)加以判斷。先由案件承辦人審閱案卷材料，然后提出意見、部門負(fù)責(zé)人審核、報(bào)請檢察長或者檢察委員會(huì)批準(zhǔn)逮捕與否，其中行政色彩較濃。由于部門負(fù)責(zé)人、檢察長以及檢察委員會(huì)工作繁復(fù)、其所管理的事務(wù)紛雜，所以其大多傾向于聽取匯報(bào)和簡單審閱匯報(bào)材料。這使得逮捕措施的審查并不夠?qū)徤?、?yán)謹(jǐn)。辦案人員承擔(dān)了主要的把關(guān)責(zé)任，而且在逮捕措施證明標(biāo)準(zhǔn)缺失的情況之下，辦案人員享有較大的自由裁量權(quán)。過去的刑事司法改革并未從根本上改變這種行政化書面審查機(jī)制。逮捕措施在刑事司法實(shí)踐中具有實(shí)體性懲罰措施的傾向，往往成為定罪、科刑的預(yù)演。在絕大多數(shù)刑事案件中被追訴人都被逮捕并羈押待審、羈押率高、超期羈押現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這與逮捕措施設(shè)立時(shí)的保證刑事追訴活動(dòng)順利進(jìn)行和防止社會(huì)危害行為發(fā)生的初衷相悖。

再次，修訂前的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第97條規(guī)定：“在審查批捕中如果認(rèn)為報(bào)請批準(zhǔn)逮捕的證據(jù)存有疑問的，可以復(fù)核有關(guān)證據(jù)，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人。”然而，辦案人員在訊問犯罪嫌疑人之前通常不會(huì)告知犯罪嫌疑人其所享有的訴訟權(quán)利和義務(wù)，而且由于辦案人員所掌握的是公安機(jī)關(guān)提請逮捕的證據(jù)，所以對于辯護(hù)方所提交的無罪或者不應(yīng)逮捕的證據(jù)持排斥或者不被重視的態(tài)度。此外，訊問犯罪嫌疑人的主要目的在于核實(shí)證明有犯罪事實(shí)的證據(jù)，而忽略了對逮捕措施中罪責(zé)要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。結(jié)果，在與逮捕措施適用要件有關(guān)的證據(jù)材料尚不完整、有利于被追訴人的證據(jù)材料被忽視的情況之下，辦案人員根據(jù)應(yīng)當(dāng)予以逮捕的證據(jù)材料在形式上的相互佐證或者印證就批準(zhǔn)采取逮捕措施。

最后，由于犯罪嫌疑人本人通常無法自行收集對其有利的證據(jù)材料，而且其個(gè)人的法律知識以及專業(yè)技能缺乏，并不能進(jìn)行有效的辯護(hù)，所以在沒有律師參與的訴訟活動(dòng)中，被追訴人對應(yīng)當(dāng)予以逮捕的事實(shí)和證據(jù)的申辯或者辯解活動(dòng)也就不具有實(shí)質(zhì)性意義。盡管1996年《刑事訴訟法》第96條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告”，但是“根據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1997年我國刑事訴訟法修改以后，律師參與刑事訴訟的比率持續(xù)下降，從1997年的38.4%下降到2006年的15.1%，2007年至2009年又有所回升，達(dá)到20%以上，但當(dāng)前律師參與訴訟的比率仍不足30%”。在某市檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門受理的20 270件刑事案件中，僅在168件案件中聽取了律師對逮捕必要性的意見[3]。在檢察機(jī)關(guān)對逮捕措施適用與否的書面式審查過程中，律師介入比例非常低，而且辦案人員也并未全面、充分聽取律師的意見。比如，偵查監(jiān)督部門在收到偵查機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件后對案卷材料進(jìn)行初步審查，有時(shí)并未向律師通知案件已進(jìn)入審查批準(zhǔn)逮捕階段，告知其可以參與審查批準(zhǔn)逮捕程序，提出律師意見并進(jìn)行說明；有時(shí)并未對律師提交的犯罪嫌疑人不適用逮捕措施的證據(jù)材料、證據(jù)材料來源以及意見等與偵查機(jī)關(guān)溝通并開展調(diào)查工作等。

（二）2012年《刑事訴訟法》對逮捕措施證明過程的完善

過去逮捕措施的證明過程以不公開的書面審查方式進(jìn)行，提請適用逮捕措施的偵查機(jī)關(guān)并未當(dāng)面向檢察機(jī)關(guān)陳述應(yīng)當(dāng)逮捕的事實(shí)和理由，犯罪嫌疑人及其律師也沒有機(jī)會(huì)向檢察機(jī)關(guān)提出證據(jù)、表達(dá)意見，并與偵查人員就逮捕措施的證據(jù)及證明過程等進(jìn)行辯駁。應(yīng)當(dāng)說，這種行政化書面審查式的逮捕措施證明過程，對于偵查機(jī)關(guān)順利查明案件事實(shí)、收集犯罪證據(jù)，保證被追訴人參與刑事訴訟、訴訟結(jié)果能夠得到有效執(zhí)行等方面，具有一定的積極作用。從偵破案件、打擊犯罪的角度看，行政化書面審查的方式能夠顯著提高逮捕措施的審批效率。然而，站在人權(quán)保障的角度，國家專門機(jī)關(guān)可以通過行政化書面審查的方式對被追訴人的人身自由進(jìn)行干預(yù)，國家權(quán)力并未給予應(yīng)有的制約和平衡。這使得逮捕措施的證明過程陷入了無序的狀態(tài)。在實(shí)踐中，逮捕措施被過度適用，被逮捕者的人權(quán)缺少應(yīng)有的尊重和保護(hù)。批準(zhǔn)逮捕的辦案人員往往被偵查機(jī)關(guān)提請逮捕的卷宗材料所束縛，喪失了準(zhǔn)確評判的能力。這種證明過程有失客觀、公正的基礎(chǔ)，并為學(xué)者們所詬病。逮捕措施證明過程的理想狀態(tài)是將其納入司法證明的范圍，在追訴機(jī)關(guān)和被追訴人及其律師平等且充分參與的基礎(chǔ)上，由中立的法官來決定逮捕措施的證明是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)并決定是否采取逮捕措施。通過訴訟結(jié)構(gòu)來保障證明過程的實(shí)質(zhì)性，并對國家權(quán)力產(chǎn)生理性的制約。這樣不僅可以使被追訴人及其律師參與其中，充分表達(dá)其個(gè)人的意見和訴求，維護(hù)其自身的合法權(quán)益，而且可以使逮捕措施的證明過程公開、透明，接受公眾的監(jiān)督，避免其他單位、個(gè)人或者媒體等的干擾。

盡管由于多種原因，現(xiàn)階段逮捕措施的證明過程并未以理想狀態(tài)下的司法證明方式進(jìn)行，在今后一段時(shí)期內(nèi)行政化書面審查的方式仍將繼續(xù)存在，但是刑事訴訟法正朝著司法證明過程的內(nèi)在要求邁進(jìn)。2010年8月公安部、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》對保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利、改善逮捕措施的實(shí)施現(xiàn)狀具有積極意義，并對2012年《刑事訴訟法》中逮捕措施的修訂產(chǎn)生重要影響。2012年《刑事訴訟法》對逮捕措施改革的重點(diǎn)在于增進(jìn)犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師對逮捕措施證明過程的參與力度，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督者的中立性地位。2012年《刑事訴訟法》第86條規(guī)定：“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人：對是否符合逮捕條件有疑問的；犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的；偵查活動(dòng)可能有重大違法行為的。人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見?！毙拚蟮摹度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第304條至309條對此作出了更加具有可操作性的解釋。

對于修訂后的刑事訴訟法所規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人”而言，首先，在以卷宗材料為中心的行政化書面審查的基本格局沒有發(fā)生改變的情況之下，檢察機(jī)關(guān)難以發(fā)現(xiàn)卷宗材料中的矛盾之處，并不會(huì)對將予逮捕之人是否符合逮捕要件產(chǎn)生疑問。此外，我國傳統(tǒng)刑事訴訟觀念認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)肩負(fù)打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序的職能，并通過查明案件事實(shí)和追訴犯罪來實(shí)現(xiàn)。偵查機(jī)關(guān)通常從打擊犯罪的角度來收集證據(jù)，而檢察機(jī)關(guān)也并未對逮捕措施中罪責(zé)要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證據(jù)提出進(jìn)一步的要求。因此，檢察機(jī)關(guān)很少會(huì)以逮捕條件有疑問來訊問犯罪嫌疑人。其次，正如前文所述，由于犯罪嫌疑人本人大多缺少法律知識，而且犯罪嫌疑人在偵查階段得到律師服務(wù)或者法律援助的比率很低，所以犯罪嫌疑人很少會(huì)主動(dòng)提出向檢察人員當(dāng)面陳述的要求。如若犯罪嫌疑人被拘留，偵查人員是否能夠?qū)⒎缸锵右扇水?dāng)面陳述的要求及時(shí)、準(zhǔn)確地傳遞給檢察機(jī)關(guān)？對此有待實(shí)踐檢驗(yàn)。再次，由于檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位以及自身所肩負(fù)的多種職能，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對偵查行為的合法性進(jìn)行審查判斷，管控偵查活動(dòng)中的違法行為，依法排除非法取證活動(dòng)所收集的犯罪證據(jù)，避免審判機(jī)關(guān)受到非法證據(jù)的不當(dāng)影響。對于偵查活動(dòng)可能有重大違法行為的，檢察機(jī)關(guān)理應(yīng)訊問犯罪嫌疑人，核實(shí)犯罪嫌疑人口供的真實(shí)性，對偵查人員在偵查活動(dòng)中的違法行為進(jìn)行審查監(jiān)督。然而，檢察機(jī)關(guān)該如何發(fā)現(xiàn)偵查活動(dòng)中可能存在的重大違法行為呢？很顯然，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師至少應(yīng)當(dāng)向檢察機(jī)關(guān)提供偵查活動(dòng)中重大違法行為的證據(jù)或者具體的線索，可是犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師通常難以提供必要的證據(jù)或者線索，而且檢察機(jī)關(guān)傾向于認(rèn)可偵查機(jī)關(guān)所移送的卷宗材料。因而檢察機(jī)關(guān)往往不會(huì)以此來訊問犯罪嫌疑人。另外，盡管只要辯護(hù)律師提出要求，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見，但是因?yàn)樵趯?shí)踐中大多數(shù)刑事案件缺少辯護(hù)律師，所以檢察機(jī)關(guān)僅有可能在少數(shù)案件中聽取辯護(hù)律師的意見。對于“應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人”都存在上述諸多難題，可以想象“可以訊問犯罪嫌疑人”就存在更多的困難。檢察機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕過程中不訊問犯罪嫌疑人、不詢問證人等訴訟參與人、不聽取辯護(hù)律師意見可能成為實(shí)踐中的常態(tài)。

結(jié) 語

在筆者看來，在我國當(dāng)前情況下偵查人員和犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師并未能同場辯駁，也無法對證人等訴訟參與人進(jìn)行對質(zhì)。過去逮捕措施證明過程存在的主要問題并未得到實(shí)質(zhì)性的解決。逮捕措施的證明過程其實(shí)是流于形式的，檢察機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定也形同虛設(shè)。逮捕措施的證明是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)基本依賴于案件承辦人的內(nèi)心判斷，這種內(nèi)心判斷往往取決于打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的政策需要以及追訴犯罪的職責(zé)要求。

有學(xué)者和司法實(shí)務(wù)部門專家主張?jiān)谖覈⒙犠C式的逮捕措施證明過程④，即在檢察機(jī)關(guān)的主持之下，給予犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師對作出逮捕措施的證據(jù)和證明過程當(dāng)場進(jìn)行質(zhì)證和辯駁的機(jī)會(huì)。檢察機(jī)關(guān)在聽取雙方意見的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析判斷，最終得出逮捕措施的證明是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。該方式與將逮捕措施納入司法證明的范疇中⑤相比更具有現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)，并且借鑒了法治發(fā)達(dá)國家逮捕措施證明過程的經(jīng)驗(yàn)。期盼該方式得到更多的關(guān)注，并在刑事司法實(shí)踐中成為解決逮捕措施證明過程中存在問題的有效途徑。要避免逮捕措施的濫用，防止冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)，當(dāng)前最為容易實(shí)現(xiàn)的方式便是給犯罪嫌疑人及其律師提供與偵查人員同場辯駁的條件，在逮捕措施的證明標(biāo)準(zhǔn)上達(dá)到清晰且有說服力的證明，摒棄過去以捕代偵、逮捕法辦和預(yù)支刑罰的做法。對證據(jù)不足或者未達(dá)到逮捕措施證明標(biāo)準(zhǔn)的犯罪嫌疑人，勇于作出不批準(zhǔn)逮捕。

注 釋：

①參見林鈺雄《刑事訴訟法》第414頁，元照出版有限公司2004年版；克勞思·羅科信《刑事訴訟法》第208頁，法律出版社2003年版。

②Beck v.Ohio.379 U.S.89（1964）.

③“清晰且有說服力的證明”標(biāo)準(zhǔn)源于英美證據(jù)法理論。該標(biāo)準(zhǔn)主要適用于民事訴訟領(lǐng)域，旨在增加原告證明責(zé)任的同時(shí)，彌補(bǔ)原告給被告帶來的風(fēng)險(xiǎn)。在美國刑事司法實(shí)踐中逮捕措施的證明并不需要達(dá)到如此之高的確定程度。由于我國逮捕措施所存在問題的特殊性和復(fù)雜性，我國逮捕措施的證明標(biāo)準(zhǔn)必須要置于我國的立法和實(shí)踐中來分析。在中國語境之下本文僅借鑒該標(biāo)準(zhǔn)的名稱以及在證明標(biāo)準(zhǔn)劃分層次中的定位，以此說明逮捕措施的證明標(biāo)準(zhǔn)高于拘留措施的證明標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)低于偵查終結(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)。本文并不以直接移植“清晰且有說服力的證明”標(biāo)準(zhǔn)為目的。

④參見陳永生《逮捕的中國問題與制度應(yīng)對——以2012年刑事訴訟法對逮捕制度的修改為中心》，載《政法論壇》2013年第4期；夏陽《論輕罪案件逮捕必要性審查機(jī)制的完善》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2009年第6期。

⑤參見劉計(jì)劃《逮捕審查制度的中國模式及其改革》，載《法學(xué)研究》2012年第2期第122-142頁。

[1]克勞思·羅科信.刑事訴訟法[M].北京:法律出版社，2003:207.

[2]Kenneth Evans.Search and Seizure:Sourcebook for state judges[M].Nevada:NJCPress,2002:90-91.

[3]張軍，陳運(yùn)紅.審查逮捕聽取律師意見工作實(shí)證分析——以A市檢察機(jī)關(guān)為考察樣本[J].中國刑事法雜志，2012（10）：95-99.