張 磊

(中央財經(jīng)大學 法學院，北京100081)

一、反壟斷法民事責任概述

(一)反壟斷法民事責任的含義——以反壟斷法與民法比較為視角

《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第五十條規(guī)定:“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！睆淖置嫔峡矗^反壟斷民事責任，就是因經(jīng)營者違反《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定，發(fā)生侵害他人合法權(quán)益的情形，從而依法承擔相應(yīng)民事法律責任。但是，由于反壟斷法素有經(jīng)濟憲法之稱，具有一定的公法屬性，僅僅從字面上簡單地理解反壟斷法民事責任涵義不足以全面準確地把握其內(nèi)涵。因此，需要進一步在比較反壟斷法民事責任與傳統(tǒng)民事責任的基礎(chǔ)上，厘清反壟斷法民事責任的含義。

1.反壟斷法民事責任與傳統(tǒng)民事責任之間的聯(lián)系

我國作為制定法國家，各部門法制定后天然地劃分了各部門法之間的邊界，這給后發(fā)法律既提供了理論基礎(chǔ)，也無形地造成了其理論發(fā)展的桎梏。反觀《反壟斷法》的產(chǎn)生和發(fā)展亦是如此，關(guān)于反壟斷民事責任的規(guī)定中便可以找到民事責任相關(guān)理論、概念以及術(shù)語等的影子，這也表明反壟斷民事責任離不開對民事責任相關(guān)規(guī)定的借鑒，更不可能完全脫離民事責任而獨立創(chuàng)造出一個完全不同的責任體系。

2.反壟斷民事責任與傳統(tǒng)民事責任之間的區(qū)別

(1)責任設(shè)置目的不同

縱觀《反壟斷法》第五十條和最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《反壟斷法》司法解釋)的制定目的①《反壟斷法》司法解釋第一條:“為正確審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件，制止壟斷行為，保護和促進市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益?！薄７磯艛喾袷仑熑蔚脑O(shè)置目的，不僅在于對利益相對人損失的補償，而且對壟斷行為人具有一定的懲罰性。這既體現(xiàn)了反壟斷法對受害人的救濟目的，也體現(xiàn)了其實現(xiàn)公共政策的目的。但是，傳統(tǒng)民事責任卻是遵循“填平原則”，即傳統(tǒng)民事責任在于填補權(quán)利主體因違法行為而遭受的損失，并沒有懲罰性。

(2)損害行為涉及的主體范圍不同

縱橫統(tǒng)一說認為，國家對國民經(jīng)濟的組織管理和公有制單位開展經(jīng)濟活動是一個統(tǒng)一的整體，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系，具有組織管理因素和財產(chǎn)價值因素相統(tǒng)一。［1］46因此，在確定反壟斷損害行為涉及的主體時不僅要考量與反壟斷損害行為實施者存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者，還要將反壟斷損害行為實施者的上下游經(jīng)營者包括在內(nèi)，甚至還要將涉及主體的范圍擴大到消費者。這種縱橫主體同時存在于同一民事責任中的情況在傳統(tǒng)民事責任中是不可能出現(xiàn)的，在傳統(tǒng)民事責任中損害行為涉及的主體僅集中在自然人、法人以及其他組織之間。

(3)責任承擔方式不同

《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第134條和《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱《侵權(quán)責任法》)第15條，對民事責任的承擔方式加以明確規(guī)定。①《民法通則》第134條規(guī)定:“承擔民事責任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀;(六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約金;(九)消除影響、恢復(fù)名譽;(十)賠禮道歉。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！薄肚謾?quán)責任法》規(guī)定:“承擔侵權(quán)責任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復(fù)名譽。以上承擔侵權(quán)責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。”但根據(jù)《反壟斷法》司法解釋第十四條規(guī)定，“被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據(jù)原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔停止侵害、賠償損失等民事責任?！边M而言之，由于壟斷行為通常造成的是經(jīng)營者或其他市場主體財產(chǎn)性利益的損害。因此，目前反壟斷民事責任的承擔方式主要是賠償損失和排除壟斷行為持續(xù)侵害，并沒有多種類型的責任承擔方式。

(二)反壟斷法民事責任的法律構(gòu)成

1.壟斷行為

壟斷行為主要是指違反法律或社會公共利益，通過合謀性協(xié)議安排或共同行為，或者通過濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位排斥或控制其他正當?shù)慕?jīng)濟活動，在一定的生產(chǎn)或流通領(lǐng)域內(nèi)實質(zhì)上限制競爭的行為。［2］94－96壟斷行為根據(jù)不同的分類標準又可以分為以下幾類:一是根據(jù)壟斷力的來源，可以將壟斷行為分為聯(lián)合限制競爭行為、濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為;二是根據(jù)壟斷行為實施主體性質(zhì)，可以分為企業(yè)壟斷行為、公用事業(yè)壟斷行為、行業(yè)協(xié)會壟斷行為、行政壟斷行為等;三是根據(jù)壟斷行為表現(xiàn)形式，可以將壟斷行為分為知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為、縱向限制行為、搭售行為、拒絕交易行為、掠奪性定價行為等;四是根據(jù)壟斷行為的違法性質(zhì)，可以將壟斷行為分為禁止行為、豁免行為;五是根據(jù)對福利的剝奪方式，可以將壟斷行為分為剝削性壟斷行為和排擠型壟斷行為。［3］

2.壟斷損害

壟斷違法行為具有應(yīng)受懲罰性，且造成或可能造成嚴重的危害后果，才能追究經(jīng)營者的反壟斷法律責任。依據(jù)傳統(tǒng)民事責任的損害結(jié)果理論可以得出，壟斷損害是壟斷行為給利益相關(guān)人直接或間接造成損害結(jié)果。壟斷損害后果也是《反壟斷法》規(guī)定違法者承擔民事責任的必要前提，是反壟斷民事責任法律構(gòu)成的要件之一。

3.因果關(guān)系

無論是依據(jù)過錯責任還是嚴格責任，因果關(guān)系都是侵權(quán)責任認定過程中不可或缺的要件。因此，反壟斷法民事責任的認定也同樣離不開因果關(guān)系這一構(gòu)成要件。然而，對于因果關(guān)系這一要件，傳統(tǒng)民法中存在多種學說，如條件說、原因說、相當因果關(guān)系說、法規(guī)目的保護說等理論。［4］在認定反壟斷法民事責任中的因果關(guān)系應(yīng)采取哪一學說，筆者認為應(yīng)當結(jié)合反壟斷法的立法目的和責任承擔形式來具體加以確定。另外，與傳統(tǒng)民事責任中因果關(guān)系相比，《反壟斷法》中還設(shè)立了豁免制度，對于某些壟斷行為雖然違反了反壟斷法律的規(guī)定，但其否定性法律后果在豁免范圍內(nèi)而予以豁免。

4.過錯

傳統(tǒng)民事責任的法律構(gòu)成要件有“三要件說”與“四要件說”［5］183，但不論是“三要件說”還是“四要件說”，都將“過錯”作為民事責任法律構(gòu)成學說的必備要件之一。然而，經(jīng)營者實施壟斷行為本身就是為了獲得超額的壟斷利潤的實施，這就使得壟斷行為不存在因過失而實施。各國也普遍認為反競爭行為幾乎完全是故意行為。［5］另外，經(jīng)營者實施壟斷行為大都較為隱蔽，受害人往往從行為的外觀無法判斷其行為是否為壟斷行為。即便經(jīng)營者實施壟斷行為，受害者也常因處于劣勢無法獲取相關(guān)證據(jù)。因此，在認定反壟斷民事責任時，不應(yīng)將過錯作為反壟斷民事責任法律構(gòu)成的主要考量因素。

二、反壟斷法民事責任的立法現(xiàn)狀以及對《反壟斷法》司法解釋的評述

(一)反壟斷法中民事責任的立法現(xiàn)狀

《反壟斷法》關(guān)于反壟斷民事責任僅規(guī)定在該法第五十條，這樣的規(guī)定既概括又抽象，對司法實踐的指引性不強。如果我們將此條款視作“轉(zhuǎn)引性”條款，那么“依法”便是“依照我國現(xiàn)行民事法律”。但正如上文所論及，壟斷行為不僅涉及主體眾多，而且反壟斷法作為經(jīng)濟法部門也具有維護社會自由競爭秩序的社會公益立法目標，與傳統(tǒng)民法保護平等民事主體的人身與財產(chǎn)權(quán)益的立法目的有別。因此，僅以“轉(zhuǎn)引性”條款規(guī)則反壟斷民事責任顯然是不夠的。

(二)《反壟斷法》司法解釋的評述

2012年5月8日，最高人民法院頒布了《反壟斷法》司法解釋，該解釋共16條，是反壟斷審判領(lǐng)域出臺的第一部司法解釋，明確了壟斷民事糾紛案件的受理條件、管轄、舉證責任、民事責任等。

1.確立審理壟斷民事糾紛案件的實現(xiàn)目標

壟斷民事糾紛案件有別于傳統(tǒng)民事案件的審理目標，壟斷民事糾紛案件的審理在維護消費者利益的同時，也承擔著維護社會公共利益、保護和促進市場公平競爭的目標。壟斷民事糾紛案件的審理目標充分體現(xiàn)了反壟斷法民事責任與傳統(tǒng)民事責任的區(qū)別與聯(lián)系。

2.明確壟斷民事糾紛案件的類型和受理條件

解釋第一條明確了壟斷民事糾紛案件的類型，即因壟斷行為受到損失的民事案件、因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議的民事案件。由此可見，兩類壟斷民事糾紛案件請求權(quán)基礎(chǔ)不同，前者為侵權(quán)之債，后者為合同之債。此外，本條也對壟斷民事糾紛案件的原告主體資格進行了規(guī)定，即因以上兩種壟斷民事糾紛案件類型而發(fā)生爭議的自然人、法人或者其他組織為適格原告。筆者認為，類型化后的壟斷民事糾紛案件一方面為今后壟斷民事糾紛案件范圍擴大留有余地，但另一方面類型化的壟斷民事糾紛案件對于案件是否能夠受理在認識上存在一定困難。

該解釋第二條明確了反壟斷法的司法救濟途徑，改變了司法解釋頒布之前，受害人只能通過反壟斷委員會及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的單獨救濟途徑。同時，該條賦予了因壟斷行為引發(fā)民事糾紛案件的原告可以直接向人民法院提起民事訴訟，且不以行政執(zhí)法程序前置為條件。

3.確定壟斷民事糾紛案件的管轄

(1)級別管轄

該解釋第三條規(guī)定了壟斷民事糾紛案件的級別管轄，由于此類案件屬新型案件，審理此類案件要求法官的綜合素質(zhì)較強，除需要具備較高法學理論之外，還需要熟諳經(jīng)濟學知識。因此，將級別管轄規(guī)定為省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄，有利于提高審判水平和保證審判質(zhì)量，也有利于形成壟斷民事糾紛案件審理的統(tǒng)一適用標準。當然，由于部分地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展較快涉及壟斷民事糾紛案件較多，從便民訴訟的角度出發(fā)，經(jīng)最高人民法院批準，也可以由其所在地基層法院管轄。

(2)地域管轄

該解釋第四條規(guī)定了壟斷民事糾紛案件的地域管轄，基于壟斷民事糾紛案件類型不同，其地域管轄也有所不同。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條規(guī)定:“侵權(quán)糾紛案件一般由侵權(quán)行為地或被告所在地法院管轄”。因此，侵權(quán)類壟斷民事糾紛案件的管轄問題不存在爭議。但是，合同糾紛案件結(jié)合壟斷民事糾紛案件的級別管轄，就使得此類案件地域管轄相對比較復(fù)雜。在合同糾紛中若也約定管轄法院，便應(yīng)結(jié)合級別管轄來確定管轄法院。但如果約定法院無壟斷民事糾紛案件的管轄權(quán)，就會有損合同雙方自愿選擇法院管轄的權(quán)利。在合同糾紛中若沒有管轄協(xié)議時，則應(yīng)根據(jù)不同的合同類型來具體確定。

(3)移送管轄和合并審理

該解釋第五條、第六條規(guī)定了壟斷民事糾紛案件的移送管轄和合并審理。司法解釋援用《民事訴訟法》對于移送管轄和合并審理的相關(guān)制度，移送管轄一方面涉及管轄權(quán)的問題，另一方面還是基于此類案件的復(fù)雜程度。同時，同一壟斷行為引起的民事案件合并審理可以有效節(jié)約司法資源和統(tǒng)一司法適用。

4.明確分配舉證責任和引入專家證人制度

(1)舉證責任分配

該解釋中的舉證責任分配可分為兩類:一是被告承擔舉證責任。第七條規(guī)定壟斷協(xié)議的舉證責任分配，由于壟斷協(xié)議具有較強的隱蔽性，而且受壟斷協(xié)議損害的原告在壟斷協(xié)議不具有排除、限制競爭等方面沒有舉證的期待可能。因此，規(guī)定被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。進而言之，壟斷企業(yè)對固定或者變更商品價格、限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品等行為將要承擔舉證倒置責任。另外，第八條第二款規(guī)定:“被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應(yīng)當承擔舉證責任?！贝艘?guī)定同該解釋第七條分配舉證責任價值基礎(chǔ)相同，都是基于原告取證困難，若將此類舉證責任分配給原告，最終由于舉證不能導(dǎo)致原告敗訴，不利于保護當事人的合法權(quán)益。二是原告承擔舉證責任。該解釋第八條第一款、第九條①《反壟斷法》司法解釋第八條第一款:“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任?！钡诰艞l規(guī)定:“被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。”對原告承擔舉證責任作出了相關(guān)規(guī)定，原告應(yīng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和濫用市場支配地位承擔舉證責任。另外，原告應(yīng)對市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況進行舉證，人民法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況適當減輕其舉證責任。

(2)專家證人和專業(yè)鑒定結(jié)論

該解釋第十二條、第十三條規(guī)定了壟斷民事糾紛案件的專家證人和專業(yè)鑒定結(jié)論。筆者認為，《反壟斷法》中壟斷行為的認定，須具有極強的經(jīng)濟學背景知識，尤其是在認定濫用市場支配地位中，相關(guān)市場標準認定的問題上，法官是難以勝任的。該司法解釋引入專家證人和委托專業(yè)機構(gòu)，有利于法官認定壟斷行為事實，從而正確審理壟斷民事糾紛案件。

5.確定壟斷民事糾紛的責任承擔方式類型和賠償范圍

該解釋第十四條規(guī)定了壟斷民事糾紛的責任承擔形式主要為停止侵害和賠償損失，本文在論述反壟斷法民事責任與傳統(tǒng)民事責任區(qū)別中已論及，此處不再贅述。另外，將因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支也包括在賠償范圍之內(nèi)。

6.明確訴訟時效、訴訟中斷、訴訟終止

該解釋第十六條對壟斷民事糾紛案件的訴訟時效作出規(guī)定，此類案件的訴訟時效依據(jù)《民法通則》的規(guī)定為二年，從原告知道或者應(yīng)當知道權(quán)益受侵害之日起計算。該條第二款前段規(guī)定了此類案件的訴訟中斷情形、該條第二款中段和后段規(guī)定了此類案件的訴訟終止情形。另外，該條第三款對于被訴壟斷行為具有持續(xù)性，且超過二年的情形，應(yīng)認為原告起訴并未超過訴訟時效，但損害賠償數(shù)額也會隨著損害認定時間縮短而相應(yīng)減少。

三、反壟斷法民事責任的完善建議

(一)完善反壟斷法民事責任制度

《反壟斷法》作為經(jīng)濟法的核心部分，不可避免地具有經(jīng)濟法的相關(guān)屬性。反壟斷法民事責任就不可能與傳統(tǒng)民事責任全同，必然有其特殊之處。所以，《反壟斷法》的民事責任制度不適宜準用民法規(guī)范所采用的一般性民事責任規(guī)定。另外，壟斷行為實質(zhì)上應(yīng)視為特殊侵權(quán)行為，但《侵權(quán)責任法》并未將壟斷行為納入其規(guī)范內(nèi)容中，也未明確其所承擔的具體責任形式。因此，應(yīng)當在我國《反壟斷法》修正案中進一步明確與擴充其具體責任內(nèi)容，如私人實施機制、歸責原則、懲罰性賠償制度、禁令救濟制度等。

(二)建立懲罰性賠償為主的民事責任制度

反壟斷民事?lián)p害賠償責任不能采取單倍損害賠償?shù)姆绞剑鴳?yīng)設(shè)置懲罰性損害賠償?shù)呢熑涡问讲拍墚a(chǎn)生私人實施反壟斷法的功效。雖然懲罰性損害賠償方式在民事法律責任中不具備顯著性特征，但在反壟斷法領(lǐng)域中，隱蔽性壟斷行為的發(fā)現(xiàn)與認定相當困難，單一的實際損害賠償并不能激發(fā)受害者特別是廣大消費者對壟斷行為的揭發(fā)與窮追不舍，因為受害者在追究反壟斷法律責任時需付出相當?shù)馁M用與風險，特別是受害者證明壟斷行為所造成的損失時尤為困難。因此，受害者一般都怠于行使反壟斷損害賠償請求權(quán)。懲罰性損害賠償?shù)呢熑螜C制一旦在反壟斷法律規(guī)范中加以明確，即在一定程度上增加了違法成本，威懾和阻卻違法行為者實施壟斷行為，同時高額的損害賠償金也增強了受害者揭發(fā)與阻卻壟斷行為的動力，也促使私人受害者積極提起反壟斷民事訴訟，以追究反壟斷民事責任。

(三)完善壟斷民事糾紛案件司法保障和救濟途徑

將與壟斷行為有間接利益關(guān)系并受其影響的間接購買者也納入其受害者范圍內(nèi)，并設(shè)置一定的程序和具體規(guī)則使得受害者不能重復(fù)獲得賠償，以減輕壟斷侵權(quán)者的訟累。同時應(yīng)考慮削減受害者損失計算、訴訟費用等成本，將合理的受損方及其咨詢費用計入損害賠償范圍內(nèi)，使得私人主體有能力提起反壟斷民事訴訟。另外，在反壟斷行政救濟方面，我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)應(yīng)不斷提高執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法水平，促進反壟斷行政救濟功能的實現(xiàn)。在反壟斷法的司法救濟方面，應(yīng)建立和完善簡化、透明的訴訟程序，提高法官在反壟斷法領(lǐng)域的專業(yè)知識和業(yè)務(wù)水平，維護因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件當事人的合法權(quán)益。優(yōu)化整合反壟斷行政救濟途徑與反壟斷法的司法救濟途徑兩種模式，更好地為因違反反壟斷法而發(fā)生爭議的當事人提供多元化的救濟途徑。

［1］潘靜成，劉文華.經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論教程［M］.北京:高等教育出版社，1993.

［2］吳振國.中華人民共和國反壟斷法［M］.北京:人民法院出版社，2007.

［3］李小明.對反壟斷法規(guī)制的壟斷行為的分析與比較［J］.河北法學，2008，(3):66 －71.

［4］王利明.侵權(quán)行為法研究(上卷)［M］.北京:中國人民大學出版社，2005.

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