屈 琦

(渭南師范學院，陜西 渭南 714099)

權力具有較強的擴張性和攻擊性，在缺乏有力約束與規(guī)制的情況下，權力的行使往往伴隨著對公民個人權利的強制性侵犯。近年發(fā)生的吳保全案、王帥案等所謂“誹謗”案，折射出權利的缺失與權力的肆意擴張之間存在著難以消弭的張力。在權利缺失的情況下，權力逾越樊籠侵犯公民權利，致使公民因言獲罪而成為“罪犯”，權利缺失成為權力造罪的重要原因。

一、權利和權力的界限以及二者的平衡

權利為討論犯罪問題提供了背景性語境。從公民權利和公權力之間的平衡關系看，公民權利通過公權力而得以實現(xiàn)，公權力通過服務于公民權利而獲得正當性和合法性。“設立國家權力的目的、國家權力自身的價值，均在于為權利服務，即服務于人民的利益，維護正義，保障自由，防止侵權，懲惡揚善?！盵1]397從權利與權力各自的功能和目的看，公民權利的行使是為了維護公民自身的利益和自由；而公權力的行使則是為了保障國家、社會、他人的權益，維護正常的社會關系和公共秩序，但最終是以實現(xiàn)和保障公民權利為其價值取向和直接目的。然而在現(xiàn)實生活中，常常出現(xiàn)權力異化現(xiàn)象。在幾起典型“誹謗”案中，以權力，而不是以權利來解決公民的監(jiān)督批評問題，行政權、司法權不適當?shù)馗缮婀竦难哉撟杂蓹嗪团u監(jiān)督權，具有鮮明的權力異化特點，即權力掌有者把公共權力當做私人資本和個人權利來行使。這種情況下，權力的不當行使侵犯了公民的權利并使得公民成為潛在的“罪犯”。

權力異化總是要為自己找一個合法的理由?？v觀這些應由被誹謗者自訴的案件辦成由公安機關偵查、檢察機關提起公訴的案件，無一例外地都會搬出《刑法》第246條作為合法性依據(jù)。該條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。這里，“告訴的才處理”是一般原則， “但書”條款作為例外，即“嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。”但是， “嚴重危害社會秩序和國家利益”的標準卻沒有任何規(guī)定，這就為公權力的肆意擴張留下了一個制度上的“缺口”，使得公權力濫用者能夠憑借這一“缺口”，以法律的名義行“假公濟私”之實。此時，公民權利受到侵害的“誹謗者”，除了用言論自由等話語來為自己辯護外，在法律條文和具體技術細節(jié)上找不到足夠的法律依據(jù)，并進而強化了公權力的濫用——公權力的介入使公民“犯罪”成為可能。

從幾起“誹謗”案結(jié)果看，權力與法的較量中占據(jù)了上風，權力擴張致人“犯罪”，國家公器已絕然淪為私權服務，公民權利在權力的擠壓下喪失殆盡，公民被貼上“罪犯”的標簽。從實質(zhì)看，則是公民憲法性權利的缺失導致對權力的濫用失去監(jiān)督，并進而導致權力在處置相關事件時就可能發(fā)生偏移——這涉及到政府有無名譽權、官員名譽權的限制以及公民的言論自由邊界問題。

作為法律常識，民法上的名譽權是公民、法人在民事活動中保持并維護自己名譽的權利。公權力是國家機關及其工作人員管理社會過程享有的權力，權力的行使過程是行政活動而不是民事活動，不受法律上的名譽權保護，即政府根本沒有名譽權，因而政府也不能成為名譽權的訴訟主體，誹謗政府的言論不能成為國家制裁的對象。否則，就如同貝卡利亞所指出：“對大量無關緊要的行為加以禁止，防止不了可能由此產(chǎn)生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪……”[2]119從公法和私法關系看，公民為監(jiān)督政府而行使言論自由權和輿論監(jiān)督權的時候，公民與政府及其官員之間已經(jīng)不是一種“私”法上的關系，而是監(jiān)督與被監(jiān)督的“公”法關系。退一步講，即使政府機構(gòu)及其官員有名譽權，在目前《國家賠償法》尚未規(guī)定就行政行為給公民造成精神損害予以賠償?shù)那闆r下，卻要求公民對于自己行使言論自由和批評監(jiān)督權的行為侵犯政府及其官員的名譽權負刑事責任，明顯違背法律面前人人平等原則。倘若承認政府及其官員有如同一般公民一樣的名譽權，就等于在實現(xiàn)公民權利控制公權力的目標上設置障礙，而使得公民面臨受到重罰甚至犯罪的危險。

事實上，國家工作人員作為公眾人物，其個人的名譽權與其公職行為顯然不能絕然分開。發(fā)生在美國的“沙利文案”確立了凡是官員和公眾人物起訴新聞誹謗案，必須證明對方具有“實際惡意”的原則。即對于公共事件或公眾人物報道中的錯誤，控告者必須“明白無誤地和令人信服地”證明新聞發(fā)布者明知故犯或嚴重失職，否則不能算是誹謗。法院在判決中確認了國家的一項承諾：“有關公共事務的爭論應當是放任的、直率的以及向大眾敞開的……它們應當允許對政府和公職人員進行激烈的、苛刻的甚至有時是令人氣惱的尖銳的抨擊?！盵3]83在西方社會，甚至還有一種比較激進的主張，要求絕對保護新聞機構(gòu)、公民不受政府官員提出的誹謗訴訟。換言之，即使一個政府官員有明確證據(jù)證明針對他個人的新聞出于惡意，該官員也應當保持寬容與克制，不得提起訴訟。[4]301我國立法中既沒有確認“實際惡意”的原則，也沒有確立公務員的“克制保留義務”，行政權力干涉司法獨立已經(jīng)成為慣例，長官意志甚至可以凌駕于法律公正之上，權力失控下的權力造罪就不可避免。

二、偵查階段公民訴權的缺失與權力造罪

由于沉默權、律師在場權、非法證據(jù)排除權等三項重要權利或因立法未確認而缺失、或因立法過于粗糙而缺乏操作性，在偵查機關對犯罪嫌疑人單向的審查中，犯罪嫌疑人處于弱勢地位，顯然無力對偵查機關的權力形成有效制約。權力凌駕于法律之上，使法律成為權力的婢女。此時，公民“犯罪”由“潛在”狀態(tài)向“自證其罪”轉(zhuǎn)化，權力造罪得以進一步強化。

首先，在偵查階段，被指控人負有“自認其罪”的義務，公訴審判被偵查結(jié)果所左右，并僵硬地成為后者的邏輯確證。我國刑事訴訟法第118條規(guī)定犯罪嫌疑人有如實供述的義務，于是竭力獲取口供就成為偵查的捷徑，偵查人員對口供的片面重視勢必導致偵查權的濫用。在刑事訴訟過程中，被指控人往往處于弱勢的被動防御地位，以個人的微薄力量對抗偵查機關的主動進攻，被指控人在如此不平衡的對抗中很容易受到非法侵害。被指控人“自認其罪”義務的法律苦果，在我國司法實踐中已經(jīng)結(jié)得太多，云南杜培武案、湖北佘祥林案以及前述所謂“誹謗”案……這些無辜者成為“罪犯”雖然是多方面原因造成的，但其承擔“自認其罪”義務而沒有“保持沉默”權利卻是一項重要原因。

一般來講，由于以公權力為后盾，公安機關和檢察院力量十分強大，可以調(diào)動廣泛的司法資源。被指控人權利難以得到保障且往往人身自由受到限制，無法收集和提供有力的證據(jù)來抵御公安機關和檢察院的指控。犯罪嫌疑人若不能“有權保持沉默”，刑訊逼供恐怕永遠都有市場。因此，讓沉默權入法，不僅是保護犯罪嫌疑人、被告人的需要，是實現(xiàn)司法公正的需要，也是遏制公權力濫用的需要。從舉證責任劃分角度講，被指控人擁有沉默權，可以強化公安機關和檢察院的舉證和證明責任，約束偵查人員的非法行為，減少被指控人受侵害的可能，使刑事訴訟雙方地位平等、力量均衡，減少權力造罪的可能。

其次，律師在場權既是律師的權利，也應當是被指控人的權利?！氨恢缚厝双@得律師幫助是公正審判必不可少的基本權利?！盵5]203獲得律師幫助的權利，首先是被指控人有權及時、有效地獲得律師的幫助，制約司法人員的非法行為，平衡控辯雙方的力量。但是，按照我國法律規(guī)定，偵查過程中被指控人遭到警方訊問時，律師無權到場，這就給刑訊逼供提供了條件，基于刑訊逼供的“自認其罪”可能性放大。王帥案在偵辦過程中，偵查機關沒有出示拘留證且未在24小時內(nèi)進行訊問，而是在上海關押了3天一直到押回河南后才宣布拘留，嚴重違反了法律規(guī)定。若河南警方在王帥被拘留后的第一時間，就提醒其有聘請律師權，或通知當?shù)胤稍块T指派律師及時介入，后來的質(zhì)疑也許就不會發(fā)生。

律師在場權還是偵查權的應有之義。公權力通過對律師在場權的確認而證明自身行為的合法性和正當性，有利于人們對司法公正的信任。然而，社會現(xiàn)實往往是，被指控人以刑訊逼供為由當庭翻供時，法官要對可能存在的刑訊逼供進行調(diào)查，但由于沒有律師在場，也沒有同步錄音錄像證明的情況下，刑訊逼供就處于或然狀態(tài)。在有公權力影子的案件中，普通民眾會選擇相信刑訊逼供存在。因此，如果犯罪嫌疑人擁有被訊問時的律師在場權，不僅可以保障其充分表達自己真實意思，也可以證明偵查人員在訊問過程中不存在違法行為。這樣，即使犯罪嫌疑人當庭翻供，法官也可以認定口供的證明力，從而降低隨意翻供的可能性。從這個意義上講，律師在場權不僅僅是犯罪嫌疑人的權利，也是偵查權的構(gòu)成部分，更是司法公信力的表現(xiàn)。

最后，非法證據(jù)排除權缺失。非法證據(jù)，俗稱“毒樹之果”。在大多數(shù)西方國家刑事訴訟中，只要是用違法的方法得來的證據(jù)材料，在審判中一律不能采用。原因在于非法證據(jù)在收集過程中嚴重違反了正當秩序，侵犯了被控告人的合法權利，理應予以排除，否則不足以防止刑事訴訟中公共權力對個人權利的威脅與侵害。我國對于非法證據(jù)，既無法律明文規(guī)定，也無明確的司法解釋。但從刑事司法的實踐來看，“毒樹之果”是不為法院所拒絕的?？v觀前述所有“誹謗”案，司法機關都未能拒絕“毒樹之果”，公民面臨因非法證據(jù)排除權利的缺失而成為“罪犯”的危險。

三、審判階段權利的缺失與司法裁判權造罪

在一個法治社會，公民的權利主要依賴于司法的保障，司法權設置的一個重要目標就是作為“最后防線”去制約那些更容易集中、膨脹的權力。但是，司法權在刑事司法實踐中也有被濫用的可能。離開了司法權的“確罪”，行政權、偵查權的“造罪”很難在最終意義上轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。

司法權造罪一般表現(xiàn)為兩種情形：一種是消極地、間接地運用司法權，致使公民訴訟權利得不到保障而被逼走上犯罪道路。此時權利人或者行為人成為真正的罪犯，如湖南永興縣黃運財爆炸案。*2002年，湖南永興縣黃運財15歲的獨子黃虎打工時右手受傷，經(jīng)鑒定為六級傷殘。勞動爭議仲裁委員會裁定馬家三礦承擔黃的治療費用等30余萬元。2003年6月，永興縣法院判令馬家三礦賠償黃虎工傷津貼等僅16706元。2004年12月，永興縣法院再審判令賠償黃虎37000余元，其中黃虎需承擔鑒定費等13355元。2005年2月，黃運財炸死炸傷了審理該案的幾個法官。2006年3月，郴州中院終審撤銷永興縣法院的判決，判令馬家三礦向黃虎支付醫(yī)療費等314690元。2006年7月，黃運財被判處死刑。作為該案的司法操作者，憑借手中的司法權包庇民事訴訟中的被告，使其未受到相應制裁。在權利一再缺失得不到保障的情況下，黃運財被逼走出法制軌道，直至走上犯罪道路。另一種情形則是積極地、直接地運用司法權，肆意地枉法裁判。此時權利人或者行為人是虛假的“罪犯”，如內(nèi)蒙古吳保全案。鄂爾多斯中院認為“原審判決認定被指控人吳保全犯誹謗罪事實不清”發(fā)回重審；一審法院在案情和證據(jù)都沒有新的發(fā)現(xiàn)情況下，對吳保全加重了處罰，將其刑期從一年改判為兩年，二審法院居然又裁定為維持原判。并且，一審法院在判決書中稱吳保全“誹謗他人及政府”，這無異于在《刑法》規(guī)定的罪名之外創(chuàng)造了一個新的罪名——誹謗政府罪，法院將自己的司法權又延伸到只有全國人大才有的立法權上。由此，作為裁判者的法院走向權力濫用，司法權力給吳保全貼上“罪犯”的身份標簽，吳保全的“犯罪”在司法權下得以實現(xiàn)和固化。

現(xiàn)實生活中，即使在嚴格行使司法權的情況下，司法裁判過程也孕育著權力造罪的可能。在法律存在漏洞或者對權利和義務的規(guī)定不平衡時，法院若機械地嚴格審判，其結(jié)果只能進一步侵犯權利缺失人的權益，從而更大程度上損害司法的聲譽。在我國刑事立法和審判模式下，法官對個案的裁判，不是因人因事而異地分析被告的行為，而是看被告的行為是否符合刑法的規(guī)定。這樣，法官的裁判重點不是去裁判一個人是否犯罪，而是看被告犯什么樣的罪，法官較少關注罪責問題而更多關注刑罰問題。由于法官擁有評價某種行為是否構(gòu)成犯罪的壟斷權，這在一定程度上容易導致裁判犯罪的擴大化和任意化。這樣，司法裁判目的與法律規(guī)定之間存在矛盾：刑罰目的在于預防、減少犯罪，現(xiàn)在卻相反，刑罰的對象卻正是不當刑罰造成的。

上述情況正是國際著名法學家拉德布魯赫所批判的：“目前司法已抵擋不住一種誘惑，司法原本應依據(jù)刑法條文作出有利于被指控人的闡釋，現(xiàn)在卻走刑法條文的極端，盡量利用不利于被指控人的解釋?！盵6]117對于法院而言，在作出任何判斷時，不僅要為保護社會公共利益而裁判犯罪者，同時也要保護犯罪嫌疑人合法權利。如果一個社會整體法治程度不高，公民權利保護缺乏有力保障，則刑罰泛濫不可避免，泛刑主義、重刑主張就有可能肆意橫行。如果公民每天面對的不是持久穩(wěn)定的法律規(guī)定以及受到制約的司法裁判權，每個公民的命運都會因司法權肆虐而發(fā)生變化，他們的生活、自由、理想就有可能成為荒謬推理的犧牲品；而且相同行為在不同法庭甚至在同一法庭，可能由于時間不同、法官不同而受到不同懲罰。王帥案、吳保全案等，其負面效應不僅是幾名被告人的權利受損，更重要的是損害了整個法律秩序和法治尊嚴。

現(xiàn)代法治國家，公民權利與公權力應達到一種動態(tài)的平衡狀態(tài)，公民不應是從屬于權力的仆人，而應是有著自身價值和尊嚴的主人。司法過程必須把犯罪嫌疑人作為有著自覺意識和人格尊嚴的公民來看待，而不是只把他們當作被刑事追究或懲罰的對象，或賴以進行刑事訴訟活動的工具和載體。賦予公民以特定的足以抵御侵害和獲得救濟的權利，使權利的行使與權力的運行保持適度平衡，從而實現(xiàn)權力的合理合法行使，權利得以有效維護，法治社會才能得以長成。如此，經(jīng)由權利的防衛(wèi)，權力造罪的演出才有可能永久謝幕。

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