歐陽恩錢，徐佳佳

(溫州大學法政學院，浙江溫州 325035)

海涂圍墾的生態(tài)補償機制初探

歐陽恩錢，徐佳佳

(溫州大學法政學院，浙江溫州 325035)

海涂圍墾的生態(tài)補償類似于鄰避沖突的環(huán)境風險補償。補償機制的框架是“補償關系主體三元”、“補償方式三層”的綜合。具體內容構建應將權力集中配置給環(huán)境保護部門，責任明確督促環(huán)保部門積極正確作為，權利分享提供環(huán)保集體行動的制度依據。機制的運行需要和環(huán)境影響評價銜接，也要和海域使用金制度結合。

海涂圍墾；生態(tài)補償 ；機制

按照日前由國家發(fā)改委牽頭起草的《生態(tài)補償條例》（以下簡稱《條例》），生態(tài)補償的范圍包括森林、草原、濕地、礦產資源開發(fā)、海洋、流域和生態(tài)功能區(qū)。海涂圍墾指在沿海修筑海堤圍割部分海域并使其成為可用陸域的工程活動，主要屬于海岸工程建設項目。海涂圍墾的生態(tài)補償必然不完全同于海洋生態(tài)補償，屬于相對獨立的領域，值得認真研究。

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一、海涂圍墾生態(tài)補償的必要性與特殊性

生態(tài)補償是生態(tài)環(huán)境保護的一種經濟手段，原則上應該可以適用于一切造成生態(tài)環(huán)境破壞的生產、建設、經營活動。實踐中，這些活動主要有兩大類：各種自然資源開發(fā)活動，如礦藏、土地、旅游、水、森林、草原、濕地、野生動植物等資源的利用開發(fā)；造成生態(tài)破壞的建設項目，如區(qū)域性開發(fā)建設、碼頭、公路、鐵路、水電輸油管線等建設。但是，目前理論研究和立法基本局限于第一類活動。事實上，建設項目也是對（土地）資源的利用。兩大類活動對生態(tài)環(huán)境的影響并沒有根本上的區(qū)別。海涂圍墾屬于重大開發(fā)建設項目，按其所在位置不同，分為順岸圍涂造地、海灣圍割造地、河口圍涂造地。盡管海涂圍墾也會對生態(tài)環(huán)境保護具有正面效應，如通過圍墾工程和岸線整治，可以有效防御風暴潮襲擊，避免或緩解海蝕作用的影響，改善海岸線景觀。不過，海涂圍墾更多被證實是對生態(tài)環(huán)境造成的嚴重負面影響，如導致潮灘濕地的環(huán)境退化、降低海域的生態(tài)環(huán)境質量、降低海域的環(huán)境容量、影響海洋生物的多樣性、改變海水動力系統(tǒng)等等。生態(tài)系統(tǒng)服務價值評估者[1]以山東膠州灣為例，得出2003 – 2006年填圍海工程造成生態(tài)系統(tǒng)服務價值損失2 885×104元/每年。而生態(tài)環(huán)境效益評估者以深圳市為例[2]，依據2008年海洋環(huán)境質量監(jiān)測，從海涂圍墾對重點海洋功能區(qū)環(huán)境質量的影響、對海洋環(huán)境質量的影響、對生物質量的影響等3方面進行估評，得出生態(tài)環(huán)境效益綜合評價為輕度污染，相較于2007年基本沒有改觀。不論哪種評估，評估者大多意識到，海涂圍墾屬于改變海域自然屬性的永久性建設項目，對生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的影響具有不可逆轉性，其顯效是漫長的，因此短期的評估往往并不能說明問題。所以，如果說從生態(tài)環(huán)境保護出發(fā)，海涂圍墾必須堅持審慎原則，生態(tài)補償必然就是審慎的制度體現(xiàn)。

按照《條例》，生態(tài)補償的對象是“生態(tài)保護建設者”，可能是補償其現(xiàn)實的因保護生態(tài)環(huán)境的投入，也可能是補償其未來的發(fā)展機會。前者和國際上的生態(tài)系統(tǒng)服務付費（PES）基本相同，后者則是土地發(fā)展權補償問題。土地發(fā)展權，即因土地用途改變而獲得的增值收益，源自美國城市規(guī)劃協(xié)會1974年6月提出的土地發(fā)展權轉移（The Transfer of Development Right）建議。土地發(fā)展權補償是生態(tài)環(huán)境保護的有效措施，但這種受補償的區(qū)域限于“未開發(fā)利用地”。我國地方性立法對之有明確表述，如2013年《蘇州市生態(tài)補償條例》第3條規(guī)定“本條例中的生態(tài)補償是指通過財政轉移支付，對因保護水稻田、生態(tài)公益林、重要濕地以及水源地保護區(qū)等生態(tài)環(huán)境及其功能，且受到生態(tài)保護法律、法規(guī)限制而影響經濟發(fā)展的鎮(zhèn)村和農戶給予一定的經濟補償”。海涂圍墾屬于開發(fā)建設項目，類似于一般陸地設施的建設，受影響者首先就是周邊的居民。這些居民明顯不符合土地發(fā)展權補償的條件，但卻正基本符合鄰避沖突中的環(huán)境風險補償的主體要求。鄰避沖突（NIMBY）是指民眾對那些能增進公共利益，但可能危害周邊自然環(huán)境、居民身體健康或者影響其財產價值的鄰避設施（NIMBY Facilities），如垃圾焚燒廠、化工廠、核電站等，反對在自家附近選址或設置而引發(fā)的沖突。盡管鄰避沖突也涉及到經濟利益的沖突，但鄰避設施的環(huán)境風險無疑是鄰避沖突及其治理中的核心問題。從環(huán)境風險角度，鄰避沖突本質上就是政府、鄰避設施建設或運營者、鄰避設施周邊的居民對鄰避設施環(huán)境風險的界定與分配而產生的分歧與沖突。運行風險溝通機制，在風險共識基礎上進行合理的風險補償就是沖突治理的根本途徑。眾所周知，生態(tài)環(huán)境保護需要弘揚公民意識，也需要利用市民趨利特點。理論與實證均表明利益直接相關者永遠是生態(tài)環(huán)境保護的重要力量。因為這點，伴隨環(huán)境正義運動而出現(xiàn)鄰避沖突，西方觀察者更注重“風險抗爭”中產生的保護生態(tài)環(huán)境的正面效應。將海涂圍墾生態(tài)補償和鄰避沖突相聯(lián)結，反映于生態(tài)環(huán)境保護制度層面，正是此種正面效應追求的應然。

海涂圍墾的生態(tài)補償特點就在于類似鄰避沖突的環(huán)境風險補償①鄰避沖突中的鄰避設施一般指公共設施, 而海涂圍墾項目可能是商業(yè)開發(fā). 鄰避沖突中的補償限于周邊居民,而海涂圍墾的生態(tài)補償不限于周邊居民. 所以, 海涂圍墾的生態(tài)補償僅是類似于鄰避沖突的環(huán)境風險補償.。因此，也就不完全同于海洋生態(tài)補償。海水川流不息，變化莫測，使得“藍色疆土”明顯不同于陸地。海洋生態(tài)補償包括四類：事故性生態(tài)破壞補償；海洋工程生態(tài)補償；跨區(qū)域間生態(tài)補償；區(qū)域開發(fā)生態(tài)補償。無論哪類補償，都不存在明顯的、直接的利益受害者，不可能符合鄰避沖突的特征。當然，海涂圍墾是對海域的利用。我國《海域使用管理法》將海域定義為“中華人民共和國內水、領海的水面、水體、海床和底土”。因此，海涂圍墾的生態(tài)補償必定也和海洋生態(tài)補償有著許多相通之處。

二、海涂圍墾生態(tài)補償機制的基本框架

“機制”原屬物理學概念，指機器的構造和運作原理。隨著科學理論研究與實踐的發(fā)展，生物學和醫(yī)學學科開始借用機制一詞，并逐漸拓展到經濟學、政治學、社會學、法學等學科領域使用。因此，現(xiàn)代意義上“機制”泛指一個工作系統(tǒng)的組織或部分之間相互作用的過程和方式。本文在通常意義上使用機制一詞，認為海涂圍墾生態(tài)補償機制包括生態(tài)補償的內部構造關系，也包括生態(tài)補償的實現(xiàn)過程。前者起著決定作用，不同的關系構造決定著不同的實現(xiàn)過程，不恰當的關系構造使生態(tài)補償無法實現(xiàn)。因此，海涂圍墾生態(tài)補償機制的基本框架可以概括為“補償關系主體三元”、“補償方式三層”的綜合。

（一）“補償關系主體三元”：政府-企業(yè)-居民

生態(tài)補償關系主要是補償人和受補償人之間的關系，廣義上也包括對補償的監(jiān)督、管理過程中形成的關系?！稐l例》明確生態(tài)受益者即補償人，包括各級人民政府，也包括企業(yè)和自然人?！吧鷳B(tài)保護建設者”即受補償人，包括各級人民政府和自然人。據此，政府是補償主體，也是受補償主體。對于森林、草原、濕地、生態(tài)功能區(qū)等領域的補償，這無疑是恰當的。但海涂圍墾生態(tài)補償顯然不能適用這種一般的模式。海涂圍墾生態(tài)補償的作用原理在于通過增加海域利用成本，減少海涂圍墾活動，從而實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境的保護。如果規(guī)定政府作為補償主體，將財政撥款作為補償金的來源，其實就是鼓勵圍墾，完全違背海涂圍墾生態(tài)補償的原理和目的。所以，筆者認為，海涂圍墾生態(tài)補償主體只能是圍墾項目的開發(fā)建設者。政府在其中承擔“替代責任”。“替代”不是代替承擔支付補償金的實體責任，而是代替承擔補償行為的程序責任。政府利用其公共資源的占有優(yōu)勢，能夠以較低成本將生態(tài)補償付諸實踐。并且，從環(huán)境保護角度，“事實上世界各國的環(huán)境保護均主要依靠環(huán)境行政權力的運用”[3]。將政府界定為補償程序責任主體，企業(yè)或其他經濟組織界定為補償實體責任主體，正是政府環(huán)境行政權力有效運作的機制保障。政府承擔補償程序責任，也能和政府的監(jiān)督、管理責任相互配合、相互協(xié)調。當然，實踐中也存在政府作為開發(fā)建設者的情況，此時建立于完善市場體制之上的生態(tài)補償制度無法達到任何實效。因此，筆者認為對此最好另行專門立法，本文的論述也均不包含這種情況。

海涂圍墾的生態(tài)補償類似于鄰避沖突的環(huán)境風險補償，受補償的主體無疑首先就是圍墾項目周邊的居民。而這些居民在鄰避沖突中的訴求是多樣化的，可能涉及經濟、政治、環(huán)境等多方面。多樣化的訴求，又總是如休謨說的，“人們在很大程度上受利益和情感支配，臣服于情感的誘惑，而情感總是為所有接近的東西辯護的”[4]372-373。因此，經濟利益作為接近利益更多成為居民“風險抗爭”的直接動因。但居民的經濟利益訴求，如要求對圍墾可能造成周邊住房價格下跌進行補償，明顯絲毫不能促進環(huán)境利益增進。所以，圍墾項目周邊的居民是生態(tài)環(huán)境保護的重要力量和受補償主體，卻不是唯一的力量和主體。鄰避沖突研究者指出[5]，鄰避沖突的構成包括鄰避設施、社會整體、地方民眾三部分。從環(huán)境風險角度，鄰避設施帶給社會整體的顯然不是利益，而是風險。盡管他們較之于鄰避設施周邊的居民，風險暴露程度可能會低些。但對他們而言，環(huán)境利益訴求就是唯一訴求。因此，完全應該將海涂圍墾生態(tài)補償中的“居民”擴張理解為包括環(huán)保組織在內的其他社會公眾。嚴格來說，只有這些“居民”才是海涂圍墾中的生態(tài)保護建設者，是生態(tài)環(huán)境保護的中堅力量。

（二）“補償方式三層”：生態(tài)修復-輸血型資金補償-造血型能力建設

無論是我國的生態(tài)補償，還是國際上的PES，生態(tài)修復都是重要和基礎性層次。20世紀80年代后，隨著生態(tài)補償理論與實踐的發(fā)展，輸血型資金補償逐漸成為補償方式的遞進性層次，廣泛用于農業(yè)生態(tài)補償、森林生態(tài)補償等領域。生態(tài)補償從“輸血”到與“造血”的結合，以造血型能力建設為重心，總體上體現(xiàn)在21世紀以來的理論研究與實踐之中?！?1世紀議程》序言指出“要對發(fā)展中國家提供大量新的和額外的財政資源”。在第1部分又強調“在人力資源開發(fā)和能力建設，特別是婦女的教育和培訓，是極其重要的領域”。我國山東省2010年頒布的《山東省生態(tài)補償條例》對此也有較好的體現(xiàn)，其第5條規(guī)定“生態(tài)補償采用財政轉移支付補償、居民民生補償和直接權益損失補償、生態(tài)公益林管護補償等方式。財政轉移支付補償重點用于生態(tài)環(huán)境建設與保護、農村社會事業(yè)發(fā)展。居民民生補償重點用于醫(yī)療、社保等涉及民生的方面?！?/p>

在海涂圍墾的生態(tài)補償中，生態(tài)修復可以作用于因圍墾造成的海洋與海岸帶污染，但卻明顯難以消除海涂圍墾對對海域環(huán)境容量、海洋生物多樣性、海水動力系統(tǒng)等的影響。海涂圍墾的生態(tài)補償即環(huán)境風險補償。從海涂圍墾對生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)影響的不可逆性出發(fā)，這種風險界于確定性與不確定性之間，人類應對的唯一方法就是“適應”。所以，有充足的理由認為，海涂圍墾生態(tài)補償的實現(xiàn)過程必然是“修復”、“輸血”和“造血”的三層同構，而通過“輸血”促進“造血”，促進適應能力提升就是核心。這里，我們清晰地看到海涂圍墾生態(tài)補償實現(xiàn)過程的顯著特點。對于以生態(tài)修復為重心的生態(tài)補償，恰如學者批評的[6]，“將生態(tài)補償基金用于補助弱勢群體、發(fā)展村小學教育、改善村部辦公條件等，只字未提公益林的保護”，是對對基金使用范圍的嚴重誤讀，違背基金設立的目的。但對于以促進風險適應能力提升為核心的海涂圍墾生態(tài)補償，卻是補償金的正確用途。尤其是投資于圍墾項目所在區(qū)域的教育、醫(yī)療、社保、交通等社會發(fā)展事業(yè)，提高居民對風險的認知與應對能力，正是風險適應的最重要途徑。

三、海涂圍墾生態(tài)補償機制的主要內容

從法學學科角度，制度是機制的保障，機制本身也是制度的內容。因此，本文探討的海涂圍墾生態(tài)補償機制的內容，也即生態(tài)補償制度的內容。而法律制度的內容，在抽象層面無非就是權力與權利的配置以及責任的規(guī)定。據此，筆者認為，海涂圍墾生態(tài)補償機制的內容應包括三方面：

（一）權力集中配置給環(huán)境保護部門

權力在生態(tài)補償中的運作主要包括4方面：規(guī)劃、執(zhí)行、管理、監(jiān)督。所涉及的權力主體，在目前的正式立法文件中主要包括政府、財政部門、農林、水利以及國土行政主管部門，等等。我國最早的生態(tài)補償地方性立法2005年《浙江省森林生態(tài)效益補償基金管理辦法（試行）》只字未提環(huán)境保護部門，2013年《蘇州市生態(tài)補償條例》有所進步，第5條規(guī)定“發(fā)展改革、規(guī)劃、環(huán)保、園林和綠化等部門按照各自職責，依法做好生態(tài)補償的相關工作”。不過，“相關工作”具體指什么？不得而知。2010年《山東省生態(tài)補償條例》總體上不如《蘇州市生態(tài)補償條例》具體明確，但在第 11條規(guī)定“環(huán)境保護行政主管部門應當與村集體經濟組織或承包者簽訂生態(tài)保護與補償協(xié)議”。據此，環(huán)保部門總算得以參與生態(tài)補償的實踐。初看之下，現(xiàn)有生態(tài)補償立法確立的權力配置格局，似乎合理。政府代表全局利益，能夠“全盤考慮”，財政、農林、水利、國土等各部門因對其業(yè)務熟悉，能夠高效率地實施補償制度。然而，必須看到，在生態(tài)補償制度構建與運行中，生態(tài)環(huán)境保護是價值理性目標，對“生態(tài)保護建設者”的補償是工具理性目標。我們將環(huán)境問題主要歸于經濟發(fā)展的副產品，而經濟發(fā)展離不開政府的支持，于是，完全可以認為，政府這種集體化力量與環(huán)境問題的源起和惡化脫離不了因果聯(lián)系。但是，我們又同意環(huán)境保護主要依靠政府推動的結論。顯而易見的悖論中，其實隱藏著“去?！钡氖聦崳赫訌姯h(huán)境保護的歷史正是環(huán)境保護部門日顯突出和獨立的歷史。不爭的事實是，環(huán)境保護就是環(huán)保部門存在的意義，唯有環(huán)保部門才可能更好地協(xié)調統(tǒng)一生態(tài)補償的價值理性目標與工具理性目標。前文提到我國學者批評地方政府將生態(tài)補償基金挪作它用，正是這種判斷的反證支撐。所以，既然理論與立法無一例外地同意生態(tài)補償就在于加強生態(tài)環(huán)境保護，也就沒有理由不將生態(tài)補償中規(guī)劃、執(zhí)行、管理、監(jiān)督等各項權力集中配置給環(huán)保部門。

海涂圍墾生態(tài)補償的直接目的在于盡可能減少用海、節(jié)約用海。權力的配置必定要和持有同樣目的的圍墾審批及圍墾環(huán)境管理相互銜接、協(xié)調。按照《海域使用管理法》及相關政策文件規(guī)定，圍墾審批由國務院以及省級人民政府負責。而海涂圍墾中的環(huán)境管理權歸屬，目前立法規(guī)定尚存在疑問：從海域利用角度，依照《海洋環(huán)境保護法》的規(guī)定屬于國務院海洋行政主管部門以及地方各級海洋行政主管部門；若從建設工程角度，則根據 2007年修訂的《防治海岸工程建設項目污染損害海洋環(huán)境管理條例》屬于環(huán)境保護部門。眾所周知，我國當前控制圍墾用?；疽蕾囉趪栏駥徟鷻嘞?。從 2001年《海域使用管理法》規(guī)定國務院以及省級人民政府的審批權限，2002年國務院辦公廳《關于沿海省、自治區(qū)、直轄市審批項目用海有關問題的通知》中規(guī)定“審批權不得下放”，2003年國務院發(fā)布的《全國海洋經濟發(fā)展規(guī)劃綱要》再次強調，2012年國家海洋局《關于加強區(qū)域農業(yè)圍墾用海管理的若干意見》中又重申。政策文件不斷地重復禁令，從另類視角其實就是說明海涂圍墾中生態(tài)環(huán)境保護愈加嚴峻化態(tài)勢。同時，也清晰地表明必須立即修改《海洋環(huán)境保護法》和《海域使用管理法》，將海涂圍墾中的環(huán)境管理職責明確歸屬于，專司環(huán)境保護的環(huán)保部門。由此，海涂圍墾生態(tài)補償的權力集中配置也就實現(xiàn)了與圍墾審批及環(huán)境管理的銜接、協(xié)調。當然，銜接或協(xié)調必須建立在國務院和省級人民政府確實執(zhí)行嚴格審批前提之上，否則存在隸屬關系的環(huán)保部門完全無論如何難以發(fā)揮作用，不管是海涂圍墾中的環(huán)境保護還是生態(tài)補償，都只是空中樓閣、紙上談兵。

（二）責任明確督促環(huán)保部門積極正確作為

對休謨而言，政府是精細和巧妙創(chuàng)造的組織，因而一定程度上可以免除個體人性“舍遠求近”的缺點?！八麄兌紳M足于自己目前的處境和在社會中的地位，所以，他們同每一次正義的執(zhí)法都有一種直接的利益關聯(lián)?！盵4]374如此，只要我們將環(huán)境保護中的權力集中配置給環(huán)保部門，環(huán)境法制就能有效運行，環(huán)保目的就能完美實現(xiàn)。然而，我國的環(huán)境法制與環(huán)境保護的實踐，明顯摧毀了命題的公準性。我國 2008年成立環(huán)保部，不斷完善環(huán)境立法，社會輿論保護環(huán)境的決心與熱情與日俱增，結果卻是：環(huán)境質量不僅沒有明顯好轉，相反有不斷惡化的趨勢①汪勁教授就明確提出: “三十年來形式上越來越完善的環(huán)保立法似乎并沒有在實質上起到保護環(huán)境的作用, 相反環(huán)境問題卻越來越嚴重”. 參見: 汪勁. 環(huán)保法治三十年: 我們成功了嗎? 中國環(huán)保法治藍皮書 (1970-2010) [M].北京: 北京大學出版社, 2011: 37.。其中原因，運用經驗主義的感性直觀便可知：環(huán)保部門或者沒有認真實施環(huán)境法，或者實施法律時偏離了環(huán)境保護目的。所以，有理由認為，海涂圍墾的生態(tài)補償機制設計中，將權力集中配置給環(huán)保部門，僅構成機制設計的基礎。法律完成權力的組織化配置之外必需另外的制度裝置，以彌補個體人性的缺點。再者，從組織層面而言，我們說環(huán)保部門較之其他部門可能更好地協(xié)調統(tǒng)一生態(tài)補償的價值理性目標與工具理性目標，僅是“可能”，而不是必然。我們可以期望環(huán)保部門能為追求相對現(xiàn)實的工具理性目標而積極作為，但不能憑此就斷言環(huán)保部門必然能為實現(xiàn)相對遙遠的價值理性目標而正確作為。所以，休謨堅信正義的執(zhí)法是因為有直接的利益關聯(lián)，這種直接的利益在人類人為計謀和設計的法律制度中，其實正是“法定責任”。無論是從法律設計旨在彌補個體人性缺點，還是為保證環(huán)保部門協(xié)調統(tǒng)一兩種目標追求，海涂圍墾生態(tài)補償機制的內容構建必須包括法律責任?！柏熑巍辈粌H促使構成環(huán)保部門的個體不得不積極作為，也能保證環(huán)保部門正確作為。

上文主張將海涂圍墾生態(tài)補償中的權力集中配置給環(huán)保部門，因而責任的制度設計主要就是環(huán)保部門及其個體官員的責任。但是，政府負責領導組織生態(tài)補償制度的建構與實施，并且，這種領導與組織明顯具有關鍵性作用。所以，這里的責任必然也包含政府及其官員個體的責任。開發(fā)建設圍墾項目的企業(yè)或其他經濟組織是補償金的支付主體，當然也是責任主體。不過，海涂圍墾生態(tài)補償機制的設計整體上必需以政府（環(huán)保部門）的主導為核心，政府（環(huán)保部門）責任不可避免地成為主要關注面。在目前頒布的生態(tài)補償立法文件中，2005年《浙江省森林生態(tài)效益補償基金管理辦法（試行）》設立“責任”專章，但只有3個條文。其中僅第24條“挪用或騙取中央和省補助資金的責任”真正屬于政府責任，另外兩個條文規(guī)定“由省財政廳扣減其中央和省補助資金”，顯然只是受補償者的責任。2010年《山東省生態(tài)補償條例》對政府責任只字未提。2013年《蘇州市生態(tài)補償條例》相比其他兩個立法文件，有很大進步，第 29、30條規(guī)定“各相關行政主管部門單位主要責任人和直接負責人管理混亂、監(jiān)管不善的責任”，“擠占、挪用、套用補償資金的責任”，“生態(tài)補償相關職能部門及其工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的責任”等。

海涂圍墾生態(tài)補償的法律責任制度設計，可借鑒《蘇州市生態(tài)補償條例》的規(guī)定，但必須以“明確”為基本原則。明確的責任才能得到落實，只有明確的責任才能促使責任主體采取更理性的行動。所以，首先應區(qū)分組織責任和個體責任。組織責任即政府和環(huán)保部門的責任，根本上只能是政治責任。在法律制度層面，只能體現(xiàn)為組織負責人的個體責任，如撤職、降職等行政責任，扣發(fā)工資、資金等經濟責任，以及刑事責任。因此，海涂圍墾生態(tài)補償的法律責任應以個體責任為重點。從海涂圍墾生態(tài)補償制度運行的過程角度，包括規(guī)劃責任、實施責任、監(jiān)督責任、管理責任、生態(tài)補償績效考核責任等。

（三）權利分享提供環(huán)保集體行動的制度理據

相對于權力，權利本身具有內在價值，權利就是權利行使的目的。因為這點，在環(huán)境法學界，自 1972年《人類環(huán)境宣言》中明確宣布環(huán)境權原則，追求環(huán)境權的實證化，期望以之作為環(huán)境保護的法律利器，幾成潮流。然而，環(huán)境權本質上是人類整體的權利、道德權利，它的實證化及其法律實現(xiàn)，如我國學者正確闡明的“人類整體性的環(huán)境權包含個體性環(huán)境權這個基礎性判斷是立不住的”[7]。當然，權利是社會主體的法律存在形式，環(huán)境保護需要社會全員參與和合作。因此，我們不采納環(huán)境權主張，卻也絕不能放棄權利話語，否定權利對于環(huán)境保護的意義。

前文提到，圍墾項目周邊的居民是生態(tài)環(huán)境保護的重要力量和受補償主體，其他社會公眾是中堅力量和受補償主體。項目周邊的居民不符合土地發(fā)展權主體條件，他們享有的僅是歸屬于海域使用權項下的，諸如捕魚權，養(yǎng)殖權等經濟性權利。經濟性權利通?？衫斫鉃榭煞值?、個體化私權利。在我國民法學界，自 2001年《海域使用管理法》頒布以來，學者們紛紛致力于將海域使用權“私權化”[8]。私權利直接驅動著圍墾項目周邊的居民進行“風險抗爭”，但其指向的對象只會是局部的、個別化的利益。而環(huán)境利益恰恰是整體利益，經濟性權利為居民的環(huán)保行動提供了制度依據，卻不可能使居民成為實現(xiàn)環(huán)保目標的“常態(tài)”力量。但是，當我們將關注點轉向“其他社會公眾”時，立刻發(fā)現(xiàn)，他們是“生態(tài)保護建設者”，是實現(xiàn)環(huán)保目標的“常態(tài)”力量，但他們明顯不具有環(huán)保行動的制度依據?！度祟惌h(huán)境宣言》確立環(huán)境權原則的同時也宣布“人類負有保證和改善環(huán)境的莊嚴責任”，國內立法如我國《環(huán)境保護法》還明文規(guī)定“人人負有保護環(huán)境的義務”。然而，這里的責任或義務，準確來說只是道德責任或道德義務。法律義務的履行必定具有消極性，以不妨礙他人為原則。所以，這些社會公眾作為環(huán)保自愿者，主動參與海涂圍墾生態(tài)補償的實踐，可以理解為是在履行義務，但只是道德義務。道德義務無論如何不能成為行動的制度依據。

圍墾項目周邊的居民擁有權利，但不能成為實現(xiàn)環(huán)保目標的“常態(tài)”力量；“其他社會公眾”能夠充當“常態(tài)”力量，卻不擁有權利。顯而易見的權利配置不當，其中也昭示正確配置的進路：海域使用權的“分享”。無論如何，必須承認海域空間資源會隨著海水的流動而產生很大的變化，使得海域使用權客體的特定性并不典型。海域具有功能的多宜性、生態(tài)的復雜性、資源的多樣性和開發(fā)利用的立體性等諸多特點，排他性也必然受到限制[9]。所以，完全可以認為，因為權利客體—海域的自然屬性，海域使用權事實上不可能成為純粹的“私權”。歸屬于海域使用權項下的任一個權利的行使或救濟要求，都和其他權利不能截然分開。因應這里經由事實的邏輯推演，法律制度構建顯然唯有突出海域使用權的“公共性”，在《海域使用管理法》中明確規(guī)定“人人有權使用海域”。其他社會公眾“分享”的海域使用權，是一種“未來使用”、“未來收益”權利，它和環(huán)境利益具有相容與相通性，和海域使用權的私屬性也不直接沖突，環(huán)境保護必需的集體行動因此卻具有了制度基礎。

四、海涂圍墾生態(tài)補償機制的運行

海涂圍墾生態(tài)補償目前沒有出臺專門立法文件，但是各地較早地就開始了實踐探索，如據2010年國家海洋局生態(tài)補償小組的調研，共有大連、福建、江蘇、廣東、天津、浙江、舟山、遼寧等8個省市開展了包括海涂圍墾在內的海岸（洋）工程生態(tài)補償實踐[10]。歸納起來，存在以下幾個明顯特點：（1）補償標準的確定基本依據生態(tài)價值損失的評估；（2）補償方式以海洋生態(tài)修復為主，大連、江蘇等地包括對受影響單位和個人的補償；（3）將生態(tài)補償實踐和建設項目的環(huán)境影響評價相銜接，要求環(huán)境影響評價將生態(tài)補償作為專項內容。法律是實踐科學，實踐理性規(guī)定著理性實踐的條件，反過來，理性實踐的條件又構成實踐理性的內容。如此，我們從海涂圍墾生態(tài)補償實踐中抽象出制度的一般運行規(guī)律，必定是經由理性整理的規(guī)律，它和海涂圍墾生態(tài)補償制度的構建應具有邏輯完整性。據此，筆者認為，實現(xiàn)海涂圍墾生態(tài)補償機制的有效運行：

首先，補償標準的確定應擺脫對自然科學的片面依賴，從單純依據專家理性向重視社會理性轉變。生態(tài)補償就是對人的補償，國家發(fā)改委牽頭起草的《條例》明確規(guī)定受補償主體就是“生態(tài)保護建設者”，在海涂圍墾生態(tài)補償中即項目周邊居民和其他社會公眾。所以，無論如何，依據自然科學的生態(tài)損失價值評估只能是參考。補償標準有且只有在政府及環(huán)保部門的主持下，由圍墾項目開發(fā)建設方與受補償方共同商定。沒有社會理性的專家理性是空洞的。更重要的是，社會理性是民主的哲學表達，生態(tài)環(huán)境保護必須充分發(fā)揚環(huán)境民主，調動全社會的力量。海涂圍墾項目周邊居民和其他社會公眾，必須參與海涂圍墾生態(tài)補償的全過程。當然，“周邊”究竟是多大的范圍，其他社會公眾又包括哪些？在海涂圍墾生態(tài)補償機制的具體運行中，必然要求明確確定。一般來說，“周邊”即風險暴露的高強區(qū)域，因圍墾用途的不同而有所不同。如圍墾用于興建核電設施，按照我國2011年《核動力廠環(huán)境輻射防護規(guī)定》的規(guī)定，廠址半徑10公里范圍內不應有10萬人以上的城鎮(zhèn)。不過，這種通常根據專家理性而“法定”的“周邊”，和社會公眾的接受度之間明顯存在差距。如據意大利博洛尼亞大學學者Giuseppe Pignataro和Giovanni Prarolo的實證研究，發(fā)現(xiàn)距離核設施40公里以外，公眾的反對率才開始出現(xiàn)0.2%的下降比例①參見: Pignataro G, Prarolo G. NIMBY Clout on the 2011 Italian Nuclear Referendum [EB/OL]. [2013-12-22] http://ssrn.com/abstract.。當然，設施的規(guī)模、地方政府的政策、信息的可獲得性、公眾的風險認知等等都直接影響公眾的反對態(tài)度?！?0公里”不一定符合我國海涂圍墾項目周邊居民的社會理性判斷。有理由認為，海涂圍墾生態(tài)補償機制具體運行必然要確定的“周邊”，無疑也只有在專家理性和社會理性的辯證關系中確定，諸如《核動力廠環(huán)境輻射防護規(guī)定》規(guī)定的“10公里”，應該理解為最低限度地對權力（利）濫用的限制，以及對社會理性的一種方向性引導。目前我國要求重大建設項目必需進行社會穩(wěn)定風險評估，完全可以也應該借鑒Giuseppe Pignataro和Giovanni Prarolo的研究方法在評估中具體確定“周邊”。至于“其他社會公眾”，它有著更廣褒的范圍。確定的因果關系應該成為界定條件，即作為生態(tài)保護建設者，其建設行為和海涂圍墾之間應存在直接的因果聯(lián)系。換言之，有權主張生態(tài)補償的“其他社會公眾”，應該有證據證明其生態(tài)保護建設行為就指向某一海涂圍墾項目的開發(fā)。和海涂圍墾項目周邊的居民范圍確定不一樣的是，“其他社會公眾”參與生態(tài)補償應該沒有時間的限制，他們作為生態(tài)保護的中堅力量，歷時性的參與正是實現(xiàn)海涂圍墾生態(tài)補償終極目的——“減少用海、節(jié)約用?！钡闹匾Ｕ?。

其次，補償方式的適用應從普遍整體性思維向具體對象性思維過渡，注重促進受補償者風險適應能力的提升。補償方式構成補償標準的規(guī)定性內容，不同的方式必然有著不同的標準。補償標準有且只有在政府及環(huán)保部門的主持下，由圍墾項目開發(fā)建設方與受補償方共同商定。但立法規(guī)定必須有某種基礎確定性，從而才能以“穩(wěn)定的預期”構建起“商談”的框架，也才能擔當起（社會）理性的方向性引導角色。補償方式無疑正是這種“基礎確定性”的構成部分。如《山東省生態(tài)補償條例》就明確規(guī)定“生態(tài)補償采用財政轉移支付補償、居民民生補償和直接權益損失補償、生態(tài)公益林管護補償等方式”。當然，“法定”補償方式的現(xiàn)實運行，必然要求從普遍整體性思維過渡到具體對象性思維。前文提到，海涂圍墾生態(tài)補償應該是“修復”、“輸血”和“造血”的三層同構，立法規(guī)定（如《山東省生態(tài)補償條例》）可以直接將“同構”轉換為條文規(guī)范。但條文規(guī)范的實施，在具體對象性思維之下，至少以下兩方面要納入審視范圍。第一，目前各地的補償實踐以海洋生態(tài)修復為主，采用增殖放流方式。雖然易于施行，但存在根本不足：海洋生物資源補償的主要目的在于保護海洋生物多樣性，這種多樣性絕對不是人們選擇性的增殖放流就能修復的。第二，對于大連、江蘇等地補償因項目建設受影響的單位和個人，必需明確，對這種經濟利益損失的補償和生態(tài)環(huán)境保護不能產生直接的聯(lián)系，原則上不屬于生態(tài)補償的范疇。此類補償通常適用征收的規(guī)定，如《海域使用管理法》規(guī)定“在海域使用權期滿前提前收回海域使用權的，對海域使用權人應當給予相應的補償”。不過，考慮到經濟利益是驅動圍墾項目周邊居民參與生態(tài)環(huán)境保護的直接動力，可以通過法制統(tǒng)籌將之納入生態(tài)補償之中。但是，統(tǒng)籌或合并并沒有改變它的法律性質，絕對不能將其等同于生態(tài)補償。無論如何，在生態(tài)補償方式的具體運作中，必須肯定，我們將圍墾項目周邊的居民作為生態(tài)補償的受補償主體，不是因為他們享有經濟性的私權利，而是基于他們承擔著因圍墾帶來的不合理風險。同樣，“分享”著海域使用權的其他社會公眾作為受補償主體，也不是因為其“未來使用”、“未來收益”權利，他們獲得風險補償的原因完全是因為風險在無邊界地蔓延。法律治理模式從“權利-救濟”到“風險-補償”，正是貝克說的從短缺社會的財富分配邏輯向晚期現(xiàn)代性的風險分配邏輯轉變[11]，構成我們將海涂圍墾生態(tài)補償視為環(huán)境風險補償，理論構建所規(guī)定著的實踐必然?；谝陨蟽煞矫妫豢煞裾J，具體對象性思維主導下生態(tài)補償方式的現(xiàn)實運作，無疑主要就是對項目周邊居民和其他社會公眾的環(huán)境風險補償，促進其風險適應能力提升就是核心。當然，環(huán)境風險相對于現(xiàn)實的經濟性利益總是具有“遠期性”，受補償者完全有可能將補償金用于直接的經濟性利益的滿足，而偏離補償的目的。所以，具體對象性思維也需要在普遍整體性思維的方向性引導之下，立法可以或者說應該以普遍性的條文規(guī)范，明確補償金的基本用途，如《山東省生態(tài)補償條例》規(guī)定的“居民民生補償重點用于醫(yī)療、社保等涉及民生的方面?！毙枰⒁獾氖牵鷳B(tài)環(huán)境具體整體性，而具體的保護行為往往指向局部環(huán)境或某一環(huán)境要素，因此海涂圍墾生態(tài)補償實踐還得考慮統(tǒng)籌問題。可以在協(xié)商確定的補償標準上，由政府按 100%加成征收補償金匯入統(tǒng)一的生態(tài)補償基金之中，既能保障持續(xù)環(huán)保行動的后續(xù)資金來源，也能統(tǒng)籌整個生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的保護。

最后，補償機制運行需要和環(huán)境影響評價銜接，也要和海域使用金制度結合。目前各地開展的補償實踐普遍要求涉海建設項目的環(huán)境影響評價要將生態(tài)補償作為專項內容，總體上是正確的。但環(huán)境影響評價考量的是對人類活動對自然環(huán)境的影響，作用僅僅在于為人類理性選擇提供參考。筆者認為，“銜接”的主要意義應在于，為補償方與受補償方協(xié)商時提供共同的話語背景。海域使用金是《海域使用管理法》推行海域有償使用的一項重要制度，根本目的在于利用市場機制，實現(xiàn)效率用海、節(jié)約用海。顯然，海域使用金制度和生態(tài)補償制度具有共同的目的。既然如此，合并兩項制度：一方面有利于資金的監(jiān)督管理；另一方面也減少了交易費用，有利于生態(tài)補償制度的效率運行。

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Preliminary Investigation about the Ecological Compensation Mechanism of Tideland Reclamation

OUYANG Enqian, XU Jiajia
(College of Law and Politics, Wenzhou University, Wenzhou, China 325035)

The Ecological Compensation Mechanism of Tideland Reclamation is a kind of environmental risk compensation of adjacent to avoid conflict. The compensation mechanism is the comprehensive framework of “ternary subjects for compensation relations”, “triplex layers for compensation mode”. Specific content to build should be concentrating power allocation to the environmental protection departments, clearing responsibility to supervise the environmental protection department to act actively and correctly, sharing rights to highlight the public nature and form the environmental social force. The operation of mechanism needs to link up the environmental impact assessment and combine with the payment system of sea area use.

Tideland Reclamation; Ecological Compensation; Mechanism

D912.9

A

1674-3555(2014)03-0012-09

10.3875/j.issn.1674-3555.2014.03.002 本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

(編輯：周斌)

2013-05-28

溫州市社科規(guī)劃重點項目(12jd01)

歐陽恩錢(1972- )，男，湖南隆回人，副教授，博士，研究方向：環(huán)境法