張懿聰

緒 論

自藥家鑫案的辯護(hù)律師提出“激情殺人”的抗辯理由之后，我國(guó)刑法典中的一個(gè)立法空白點(diǎn)進(jìn)入了公眾視野。2010年2月8日最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》(下文簡(jiǎn)稱《意見》)的通知(法發(fā)〔2010〕9號(hào))中第三部分【正確把握和正確適用依法從“寬”的政策要求】第22條提出了“對(duì)于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動(dòng)糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動(dòng)機(jī)不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯(cuò)或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰?！痹撍痉ń忉屘峁┝思で榉缸镌谖覈?guó)的基本標(biāo)準(zhǔn)，但其體現(xiàn)了刑法典對(duì)于激情犯罪的何種立場(chǎng)，是否能成為激情犯罪進(jìn)入我國(guó)立法的標(biāo)志，成為學(xué)界的爭(zhēng)論和疑問。

德國(guó)刑法學(xué)家馮·李斯特認(rèn)為，“矯正可矯正者，不可矯正者不使為害。”〔1〕［德］拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第93頁。貝卡利亞在《犯罪與刑罰中》說，“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行;刑罰的目的僅僅在于:阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！薄?〕［意］貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第29頁。激情犯罪區(qū)別于其他暴力故意犯罪的關(guān)鍵之處在于行為人的行為在受內(nèi)在動(dòng)力的驅(qū)使外更加明確的受到外部誘因的影響，因而其犯罪的動(dòng)機(jī)產(chǎn)生不同于其他犯罪人。激情犯罪廣泛的成為法定從輕情節(jié)，是刑法實(shí)現(xiàn)對(duì)于犯罪人的平等保護(hù)，也是刑罰“個(gè)別預(yù)防”作用的產(chǎn)物。

筆者認(rèn)為該司法解釋對(duì)于犯罪人“義憤”的從寬是刑法對(duì)于行為人個(gè)體因素的關(guān)注而非局限于犯罪行為本身。這樣的立場(chǎng)背后是現(xiàn)代刑事實(shí)證主義的刑罰觀，飽含對(duì)將犯罪人人身危險(xiǎn)性納入量刑的刑罰個(gè)別化的探索。但是長(zhǎng)期以來我國(guó)立法對(duì)于“人身危險(xiǎn)性”問題諱莫如深，而司法實(shí)踐對(duì)于“刑罰個(gè)別化”原則卻多有體現(xiàn)，其中的矛盾性主要集中在對(duì)量刑的主客觀基礎(chǔ)和刑罰的目的的爭(zhēng)議上。

本文將以《意見》第22條為切入點(diǎn)，探究刑法學(xué)視野下的激情犯罪及其背后的刑罰觀，研究我國(guó)刑法對(duì)于激情犯罪的立場(chǎng)。從研究該司法解釋的制度價(jià)值來揭示我國(guó)罪刑均衡為主，刑罰個(gè)別化為輔的刑罰原則以及其背后的價(jià)值立場(chǎng)。

一、激情犯罪之界定

(一)語義上的激情解讀

激情(passion)，從詞源學(xué)來說，是一種強(qiáng)烈、短暫、爆發(fā)式的情感表現(xiàn)形式，往往發(fā)生在強(qiáng)烈刺激或突如其來的變化之后，具有迅猛、激烈、難以抑制等特點(diǎn)。激情犯罪最早是一個(gè)犯罪學(xué)概念，由龍勃羅梭提出。“激情犯罪”這個(gè)表述隨后被廣泛應(yīng)用到犯罪學(xué)、犯罪心理學(xué)、刑法學(xué)等多個(gè)領(lǐng)域，“激情”的語義也被不斷發(fā)展和擴(kuò)大。

(二)犯罪學(xué)領(lǐng)域中的激情犯罪

意大利犯罪學(xué)家菲利認(rèn)為“一個(gè)人的道德觀念正常，過去的歷史清白，其犯罪行為是由某種社會(huì)激情引起的，這種激情是可以寬恕的?！薄?〕［意］菲利:《實(shí)證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第26頁。這句概括性的描述體現(xiàn)了犯罪學(xué)對(duì)于激情犯罪的描述和歸因。

犯罪學(xué)旨在從自然、社會(huì)、文化等多種角度揭示犯罪原因，通過對(duì)于犯罪現(xiàn)象以及誘因的規(guī)律性總結(jié)，為預(yù)防犯罪提供科學(xué)依據(jù)。因此犯罪學(xué)在研究“激情犯罪”時(shí)的著重點(diǎn)是犯罪人的個(gè)體心理情感因素的總結(jié)，從結(jié)果推導(dǎo)原因。

在犯罪心理學(xué)科的研究中將“激情”作為一種強(qiáng)烈情緒狀態(tài)，如處于“暴怒”、“絕望”等情緒中的人認(rèn)識(shí)能力和控制能力都被大幅削弱，理智被激情驅(qū)使則可能導(dǎo)致暴力沖動(dòng)行為。一般情況下，西方的犯罪學(xué)的“激情犯罪”是從引發(fā)犯罪的心理出發(fā)進(jìn)行描述的。犯罪心理學(xué)認(rèn)為人在收到強(qiáng)烈刺激和挫折后，由于情緒激動(dòng)而產(chǎn)生攻擊和侵犯性反應(yīng)，從而引發(fā)犯罪?？梢钥闯?，犯罪學(xué)是以激情誘因?yàn)榍腥朦c(diǎn)來界定激情犯罪行為的，導(dǎo)致挫折的一切外界刺激都可稱為激情誘因。

不難看出，激情犯罪在犯罪學(xué)中被定義的極其廣泛，其誘因包括了行為人受到外界的一切正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)拇碳?，其激情形態(tài)可以是各種情緒狀態(tài)。而在這樣的條件下實(shí)施的犯罪行為，都在犯罪學(xué)的研究范疇內(nèi)。

(三)刑法學(xué)視野下的激情犯罪

1．激情犯罪是普遍的法定輕刑情節(jié)

縱觀各國(guó)刑法，“激情犯罪”較為普遍地被明確規(guī)定為減輕罪責(zé)的情節(jié)。英美法系的代表美國(guó)、加拿大、新西蘭、新加坡等國(guó)家的刑法規(guī)定了“激情殺人”的罪責(zé)刑，甚至明確規(guī)定了具體的判定條件。而大陸法系一般只局限在總則的量刑部分點(diǎn)明激情犯罪是減輕罪責(zé)的情節(jié)，而不就具體條件給予展開，例如，德國(guó)《刑法》第213條明文規(guī)定“義憤是故意殺人的減輕情節(jié)”〔4〕《德國(guó)刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國(guó)法制出版社2000年版，第161頁。;挪威《刑法》第56條也使用義憤表述激情犯罪，并將其作為減輕量刑的條件;奧地利《刑法》第34條把“強(qiáng)烈的情緒激動(dòng)”規(guī)定為“特別的減輕事由”之一。瑞士《刑法》第64條“減輕處罰的情況”〔5〕同上注，第25頁。中包括因“非法刺激或侮辱造成行為人憤怒和痛苦”而犯罪一項(xiàng)。羅馬尼亞《刑法》第88條“法定減輕情節(jié)”列舉的第一條就是“挑釁”。〔6〕參見夏勇:“解讀中外‘激情犯罪’——‘藥家鑫殺人案’引出的話題”，載《法學(xué)》2011年第5期。因此，各國(guó)對(duì)于激情犯罪中“激情”的表述和而不同，但是其定位卻都是減輕刑事責(zé)任的事由之一。

2．區(qū)別于犯罪學(xué)——“正常的”、“當(dāng)場(chǎng)的”激情

具體來說，其一激情犯罪的激情誘因有兩種:一是因他人不當(dāng)言行刺激而引起的“義憤”:二是因他人正當(dāng)言行刺激而引起的。犯罪學(xué)對(duì)這兩種情況都進(jìn)行歸因和研究，但是刑法學(xué)卻僅也僅可能研究前一種情況，即他人不當(dāng)言行刺激而引起的“正常的激情”的情況，因?yàn)橹挥羞@種“正常的激情”對(duì)于犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性有影響，是刑法定罪量刑時(shí)應(yīng)考慮的主觀因素，而后一種“非正常的激情”并不具有規(guī)律性和刑罰適用上的特殊性，不在刑法的研究范圍之內(nèi)。

其二，刑法學(xué)所研究的激情犯罪是冠上規(guī)范要件的犯罪類型。其中以美國(guó)最為典型。美國(guó)對(duì)于殺人罪的規(guī)定中將“heat of passion”〔7〕［美］史蒂文·L·紐曼伊爾:《刑法》，中信出版社2003年版，第250～255頁。情況下的殺人單獨(dú)列出。這種罪名的構(gòu)成要件包括因外界的言語或動(dòng)作引起某種當(dāng)場(chǎng)或直接的刺激而突然引起的激情支配或激情發(fā)作。這種表述當(dāng)中“當(dāng)場(chǎng)”二字應(yīng)當(dāng)引起重視，可見與犯罪學(xué)的寬泛設(shè)定來相比，美國(guó)刑法學(xué)討論的激情誘因局限在“當(dāng)場(chǎng)或直接的挑釁”，使得激情犯罪的定義多了一個(gè)時(shí)間要件。

二、從《意見》第22條探究我國(guó)激情犯罪的界定

(一)激情誘因的探究

1．“義憤”的語義解釋

《意見》第22條規(guī)定:“對(duì)于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動(dòng)糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動(dòng)機(jī)不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯(cuò)或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰。”

對(duì)于該解釋第22條中“因被害方過錯(cuò)或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪”是筆者認(rèn)為可以初步當(dāng)做我國(guó)關(guān)于激情犯罪的成文明確，其中“基于義憤引發(fā)”與各國(guó)刑法中對(duì)于激情的描述是基本一致的。

筆者認(rèn)為激情誘因的描述是區(qū)分各學(xué)科中激情犯罪定義的關(guān)鍵。前文引述英美法系刑法多用“挑釁”形容誘因，用“義憤”形容激情。從語義出發(fā)，“義憤”的解釋多可以理解為對(duì)違反正義的事情所產(chǎn)生的憤怒或由于不合理或非正義的言行所激起的憤慨?？梢娏x憤之“憤”就是指憤怒或憤慨，描述犯罪人情緒沖動(dòng)的狀態(tài)?？梢娏x憤之“憤”就是指憤怒或憤慨，描述犯罪人情緒沖動(dòng)的狀態(tài)。義憤之“義”代表這種情緒沖動(dòng)起因是犯罪人心中的正義觀或道德觀受到“不義”誘因的刺激和挑釁，因而有“義”才會(huì)產(chǎn)生“憤”，強(qiáng)調(diào)這種外在誘因必須是不合理的或者非正義的。

2．比較法視角下的激情誘因

在比較法的視角下，部分國(guó)家在成文法中僅是描述性的規(guī)定了“激憤情緒”，另一些國(guó)家對(duì)于何為“激憤情緒”做出了描述性列舉，如“憤怒和痛苦”、“感情強(qiáng)烈壓抑”、“暴烈突然的情緒”。其中對(duì)于這種情緒的長(zhǎng)短還存在界定的差異，如俄羅斯刑法將長(zhǎng)期的精神刺激也納入激情誘因之中，而越南刑法就只強(qiáng)調(diào)“一時(shí)”的沖動(dòng)。同時(shí)，有的僅僅強(qiáng)調(diào)了犯罪人情緒“失去控制能力”的實(shí)際狀態(tài)而不去形容事實(shí)上的情緒種類。

同時(shí)，對(duì)于促使行為人處于激情狀態(tài)的刺激因素而言，絕大多數(shù)都強(qiáng)調(diào)激情誘因的違法性或列舉違法行為，受害人對(duì)犯罪人或者其近親屬有暴力傷害、惡意侮辱、誹謗或其他非法刺激都是立法者的考慮范疇。在各國(guó)法典規(guī)定中對(duì)于人格、人身自由、人身安全的非法言語或暴力侵犯都屢有提及。

少數(shù)的國(guó)家不將激情誘因限制在非法的范圍內(nèi)如新西蘭、尼日利亞等國(guó)刑法，但也規(guī)定被害人一方存在較大的挑釁或者威脅行為，并且強(qiáng)調(diào)這種行為具有錯(cuò)誤性質(zhì)。

(二)激情犯罪的特殊性體現(xiàn)

1．誘因的突發(fā)性導(dǎo)致個(gè)體犯意的偶發(fā)性

《意見》的描述中用“突發(fā)性犯罪”作為激情犯罪的構(gòu)成要件之一，學(xué)者們?cè)诿枋黾で榉缸锏臅r(shí)候常也著重其突發(fā)性，事實(shí)上激情犯罪的突發(fā)性可以理解為“臨時(shí)起意”。這種偶發(fā)故意指犯罪人非經(jīng)預(yù)謀，其犯意是在特殊場(chǎng)合中臨時(shí)產(chǎn)生。可以肯定的是這類犯罪人的激情是具有偶然性的，即不受刺激，不會(huì)發(fā)生。

筆者認(rèn)為，理解激情犯罪，應(yīng)當(dāng)理解其發(fā)生的偶然性，即犯罪的發(fā)生不出于犯罪人的內(nèi)因，而是由于偶然的外部因素驅(qū)使。國(guó)外刑法典“在他人的刺激或侮辱之下”或“在強(qiáng)大精神刺激之下”的表述都表明了各國(guó)立法者的立場(chǎng)，即激情犯有動(dòng)機(jī)上的偶然性。

激情犯實(shí)施嚴(yán)重犯罪，多起因于某種矛盾激化或情景刺激，以致情感沖動(dòng)而在之后短暫的時(shí)間內(nèi)實(shí)施了犯罪行為?？梢哉f，激情犯罪和臨時(shí)起意在偶然性上是一致的，也就是說，激情犯罪都是臨時(shí)起意的犯罪。但是要區(qū)別激情犯和臨時(shí)起意的犯罪就必須看到激情犯罪的另一面，即筆者下文將探討的必然性。

2．誘因的刺激與激情聯(lián)系的必然性

《意見》中沒有提到義憤的限度問題，但這卻是在實(shí)踐中確定外因是否能成為激情誘因的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，誘因與行為背后的必然關(guān)聯(lián)性正是區(qū)別激情犯罪和其他臨時(shí)起意犯罪兩種不同的犯罪形態(tài)的關(guān)鍵所在，激情犯罪的當(dāng)場(chǎng)性和激情誘因的限度都必須能夠體現(xiàn)這種必然聯(lián)系。

首先，大多數(shù)臨時(shí)起意的犯罪不存在激情誘因或者犯罪誘因不足以使激情發(fā)作，但是激情犯罪的激情誘因必須達(dá)到使一個(gè)具有普通道德感和正義觀的人足以產(chǎn)生短暫、強(qiáng)烈、爆發(fā)式憤怒情緒的程度，也就是說刑法上預(yù)設(shè)的人都會(huì)因?yàn)樘囟ㄕT因而處在“激情”的狀態(tài)。犯罪人僅僅在事實(shí)上失去自我控制還是不夠的，還必須是一個(gè)有理智的人在該激憤情境下失去自我控制達(dá)到與犯罪人一樣的程度。在此客觀標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上考慮犯罪行為人的實(shí)際情況才能準(zhǔn)確把握其“激憤狀態(tài)”。

其次，激情犯在犯罪時(shí)對(duì)于行為的控制力減弱，其犯罪行為是在短暫的激情的趨勢(shì)下實(shí)施的。因此時(shí)間上的當(dāng)場(chǎng)性正是能夠體現(xiàn)犯罪人的過激行為與激情驅(qū)使之間的必然聯(lián)系，即對(duì)于特定的犯罪人來說，有此誘因則必然引致犯罪。相反，行為人在臨時(shí)起犯意之后，有步驟、有選擇性地實(shí)施犯罪行為也可稱作臨時(shí)起意的犯罪。二者的區(qū)別在于誘因與激情之間的必然聯(lián)系。

三、激情犯罪從輕中的刑罰個(gè)別化體現(xiàn)

(一)刑罰個(gè)別化的內(nèi)涵和發(fā)展

1．從行為中心論到行為人中心論

刑事古典學(xué)派提倡罪刑均衡原則，實(shí)現(xiàn)了刑罰形式上的公平、正義。而實(shí)證學(xué)派抓住了罪刑均衡刑罰體系下，犯罪沒有得到有效遏制這一客觀現(xiàn)實(shí)，批判古典學(xué)派以行為為刑罰裁量中心的罪刑均衡理論。這種罪刑均衡理論倡導(dǎo)的是行為中心論，即犯罪行為是處罰的對(duì)象，把犯罪行為在客觀上造成的實(shí)際危害，即行為的社會(huì)危害性作為刑罰處罰的依據(jù)。

而刑事實(shí)證學(xué)派認(rèn)為刑罰裁量不能依據(jù)犯罪帶來的客觀危害性判斷犯罪人所負(fù)的責(zé)任，而要看他的個(gè)人主觀情況所揭示出的犯罪可能性，在這種的觀念的影響下，刑事實(shí)證學(xué)派日漸興起，其主張的“以犯罪人為中心”刑罰個(gè)別化的原則也因應(yīng)而生。

實(shí)證學(xué)派的行為人中心論可以概括為，“應(yīng)受處罰的不是行為，而是行為人”。處罰行為人的涵義就是將行為人的反社會(huì)性、危險(xiǎn)性作為刑罰的對(duì)象。為了考量行為人的危險(xiǎn)狀態(tài)，人身危險(xiǎn)性作為刑事實(shí)證學(xué)派刑罰理論的精要，成為刑罰個(gè)別化原則的中心觀念。

2．人身危險(xiǎn)性是刑罰個(gè)別化的理念核心

刑罰個(gè)別化是以犯罪人的人身危險(xiǎn)性為核心的刑罰理念，“人身危險(xiǎn)性”這一概念正是實(shí)證學(xué)派的研究核心。刑事實(shí)證學(xué)派認(rèn)為，“在研究和理解犯罪之前，必須首先了解犯罪人”?！?〕［意］菲利:《實(shí)證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第26頁。“首先了解犯罪人”，就是將犯罪人的人身特征納入刑罰考量因素。

刑事實(shí)證學(xué)派的主要代表人物都認(rèn)為刑罰應(yīng)當(dāng)以行為人為懲罰對(duì)象，而非行為，李斯特所作的“應(yīng)受懲罰的不是行為，而是行為人”論斷概括了他們的基本主張。但正因?yàn)榻鷮W(xué)派的學(xué)者主張行為人中心論，因而刑罰的適用就要建立在關(guān)注犯罪人的基礎(chǔ)之上，也就是說刑罰裁量要與其自身情況相一致。

何為犯罪人的“個(gè)人情況”?加羅法洛的解釋是是“犯罪人的自然傾向”，龍勃羅梭和菲利是通過將犯罪人分為天生犯罪人、精神病犯罪人、習(xí)慣犯罪人等解釋“個(gè)人情況”的。普林斯將“個(gè)人情況”解釋為“社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)”。李斯特將之稱為社會(huì)危險(xiǎn)性、犯人的性格。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代刑罰中對(duì)于犯罪人“個(gè)人情況”的考量基本可以定位在“人身危險(xiǎn)性”上。

(二)激情犯罪人的人身危險(xiǎn)性

1．人身危險(xiǎn)性是再犯可能性

按照犯罪本質(zhì)二元論，犯罪本體的兩個(gè)方面可分為已然之罪和未然之罪。其中，已然之罪的本質(zhì)屬性是社會(huì)危害性，而未然之罪是指犯罪可能性?！?〕陳興良:《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第129頁。追本溯源，近代實(shí)證學(xué)派所言人身危險(xiǎn)性的題中之義正是對(duì)于未然之罪的懲罰。

明確了實(shí)行行為即已然犯罪，因此未然之罪也就是人身危險(xiǎn)性是跟已然之罪相對(duì)的一個(gè)概念。我國(guó)刑法學(xué)界在研究激情犯罪人的人身危險(xiǎn)性時(shí)也采此標(biāo)準(zhǔn)，即所謂人身危險(xiǎn)性，指的是犯罪人的存在對(duì)社會(huì)所構(gòu)成的威脅，即其再犯罪的可能性?！?0〕參見邱興隆、許章潤(rùn):《刑罰學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999版，第233頁。

2．激情犯罪人的人身危險(xiǎn)性

激情犯罪人的人身危險(xiǎn)性與其他犯罪人是相區(qū)別的，上文所述的激情犯罪的特殊性使激情犯罪人的人身危險(xiǎn)性顯得較為復(fù)雜。但是筆者在前文已經(jīng)論述刑法學(xué)所調(diào)整的激情僅是“正當(dāng)?shù)摹?、“?dāng)場(chǎng)的”激情，因而排除了不正當(dāng)人格產(chǎn)生不正當(dāng)激情的可能性。筆者認(rèn)為，刑法學(xué)中的激情犯罪人的人身危險(xiǎn)性確系低于普通的故意暴力犯罪。

誘因的突發(fā)性導(dǎo)致個(gè)體犯意的偶發(fā)性，即沒有外因行為人不一定會(huì)犯罪;而誘因和激情發(fā)作的必然聯(lián)系又使得行為人的意志自由由受到限制，即普通人都可能受誘因的影響而意識(shí)狹窄，行為越軌。因而從再犯可能性的角度考慮，只要誘因排除，再犯可能性與普通人的初犯可能性趨于同一，可以認(rèn)為是低于普通犯罪的。

(三)刑罰個(gè)別化的量刑依據(jù)作用

明確了人身危險(xiǎn)性是指激情犯罪人再次犯罪的可能性，也應(yīng)當(dāng)明確作為量刑依據(jù)的人身危險(xiǎn)性只能成為是從輕、減輕處罰的情節(jié)，而不是定罪的標(biāo)準(zhǔn)。而激情犯罪從輕體現(xiàn)了刑罰個(gè)別化作為量刑依據(jù)的作用。

公正是刑罰設(shè)定的絕對(duì)目標(biāo)，絕對(duì)的罪刑法定原則是刑法作為最后法對(duì)于形式正義的明確追求，而在刑罰適用時(shí)排除環(huán)境因素、社會(huì)因素等對(duì)于犯罪行為的影響而追求實(shí)質(zhì)平等，則體現(xiàn)在刑罰個(gè)別化對(duì)于罪刑均衡原則的個(gè)案斧正。如果將行為人罪前的人身危險(xiǎn)性作為定罪的基礎(chǔ)，其結(jié)果必然是某些犯罪人實(shí)際所受的刑罰重于其犯罪的社會(huì)危害所決定的應(yīng)受的懲罰，即使得之適度，也失之等價(jià)。從本質(zhì)上說，這造成了一種非法從重。

同時(shí)刑罰個(gè)別化的思想出于對(duì)于犯罪的預(yù)防而非懲罰。而人身危險(xiǎn)性的判定，只影響刑罰對(duì)于犯罪的預(yù)防作用但不影響其犯罪的社會(huì)危害性，如果將其作為從重處罰的依據(jù)，會(huì)導(dǎo)致將對(duì)犯罪人的刑罰僅僅成為實(shí)現(xiàn)社會(huì)預(yù)防目的的手段。

四、《意見》背后重構(gòu)下的我國(guó)刑罰原則

(一)罪刑相適應(yīng)還是罪責(zé)刑相適應(yīng)?

1．對(duì)我國(guó)刑法第五條的理解

《中華人民共和國(guó)刑法》第5條規(guī)定:“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”依據(jù)語義解釋，刑罰第五條就是闡述了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑罰觀，這也是我國(guó)量刑模式的綱領(lǐng)性原則。在西方大陸刑法學(xué)說史上，對(duì)于犯罪的原因、刑罰的標(biāo)準(zhǔn)和刑罰目的的爭(zhēng)論，經(jīng)過了刑事古典學(xué)派與刑事近代學(xué)派長(zhǎng)達(dá)20年的拉鋸戰(zhàn)，最終妥協(xié)而成了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，它也通常被認(rèn)為是西方新、舊刑法理論相融的產(chǎn)物。

在我國(guó)，從20世紀(jì)50年代中期，罪刑性適應(yīng)原則便于罪刑法定原則等一道被提出并被廣泛接受，罪刑相適應(yīng)原則在我國(guó)提出之初便強(qiáng)調(diào)刑罰的輕重應(yīng)與“所犯”的罪行相均衡，即刑罰的裁量關(guān)注的是已然之罪。但學(xué)理和實(shí)踐同時(shí)意識(shí)到必須實(shí)現(xiàn)刑罰犯罪預(yù)防的功能，但構(gòu)成犯罪預(yù)防事實(shí)前提的人身危險(xiǎn)性即再犯可能性卻并不能明確見于刑罰體系當(dāng)中，我國(guó)刑法理論便將人身危險(xiǎn)性隱晦的涵蓋在“刑事責(zé)任”這一概念中。正如現(xiàn)代刑法學(xué)者陳興良闡述的“刑事責(zé)任主要是指行為人的人身危險(xiǎn)程度，包括初犯可能與再犯可能。”〔11〕陳興良:《刑法疏議》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第97頁。當(dāng)刑罰的特殊預(yù)防與一般預(yù)防一樣進(jìn)入立法者的視野時(shí)，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則最終出爐。

2．罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是妥協(xié)的產(chǎn)物

因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性無法進(jìn)入犯罪的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)之中，因此我國(guó)刑法典第五條所稱“刑事責(zé)任”便作為涵蓋犯罪主觀方面的概念出現(xiàn)。刑事責(zé)任的理解范圍模糊，根據(jù)立法本意刑事責(zé)任不決定定罪階段即罪名是否成立，而表現(xiàn)為定罪之后確定其輕重的法定和酌定量刑的情節(jié)。

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的權(quán)威表述是:犯的罪行應(yīng)當(dāng)與承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。刑事責(zé)任始終與犯罪人的人格相聯(lián)系，其考量范疇?wèi)?yīng)當(dāng)包括主觀惡性和人身危險(xiǎn)性在內(nèi)。將罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則解構(gòu)，其實(shí)就是“罪刑相適應(yīng)”和“責(zé)刑相適應(yīng)”機(jī)械的組合。刑事責(zé)任大小的確定要考慮刑法預(yù)防與懲罰犯罪的雙重技能，不僅要關(guān)注行為的社會(huì)危害性，還要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，從而確定其刑事責(zé)任程度?！?2〕曲新久主編:《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第17頁?？梢钥闯觯诘谖鍡l中刑事責(zé)任既包括影響定罪的主觀惡性，又包括影響量刑的人身危險(xiǎn)性，既要關(guān)注已然之罪還要關(guān)注未然之罪，定位十分模糊，很容易引起解釋上的混亂。

刑事責(zé)任作為國(guó)家機(jī)器對(duì)于犯罪人行為的否定性評(píng)價(jià)，應(yīng)既包括行為人違反刑事法律的行為，又包括此行為在刑事法律上引起的后果，因此可以說犯罪和刑罰是刑事責(zé)任的兩個(gè)側(cè)面。那么既然刑事責(zé)任與“罪”和“刑”并不屬于同一位階的概念，卻為何出現(xiàn)了罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的概括性描述?筆者相信，刑事責(zé)任只是作為“人身危險(xiǎn)性”在立法中的替代概念而出現(xiàn)的，其根源在于“刑罰個(gè)別化”在我國(guó)刑罰體系中的尷尬地位。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則僅僅是罪刑均衡原則和刑罰個(gè)別化思想相互妥協(xié)的產(chǎn)物，實(shí)質(zhì)上在委婉的表達(dá)我國(guó)的刑罰體系是罪刑均衡原則為主，以刑罰個(gè)別化為補(bǔ)充的刑罰體系構(gòu)建。

(二)“幕后的”刑罰個(gè)別化

1．我國(guó)的量刑模式—顯性的罪刑均衡原則和隱性的刑罰個(gè)別化

《中華人民共和國(guó)刑法》第5條規(guī)定:“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！睂?duì)于該條的普遍理解“重罪重罰，輕罪輕罰”已經(jīng)表明無論刑事責(zé)任地位如何，罪刑均衡原則都是我國(guó)刑罰體系的總綱。在刑事司法實(shí)踐中對(duì)被告人決定刑罰時(shí)，也是先根據(jù)行為人實(shí)施的犯罪行為的社會(huì)危害性和刑法分則規(guī)定的量刑幅度確定法定刑。即使是從行為人角度考慮，罪行的社會(huì)危害性也是客觀的，有確定指標(biāo)的，因而我國(guó)罪刑均衡原則體現(xiàn)為犯罪的“性質(zhì)”、“情節(jié)”、“危害程度”都與刑罰的“質(zhì)”、“度”、“量”相均衡。

不論是出于對(duì)于法官自由裁量權(quán)的限制，還是出于對(duì)于“特別立法”的恐懼，刑罰個(gè)別化的概念在立法中被模糊處理。這種模糊不僅體現(xiàn)在刑法典第五條對(duì)于刑事責(zé)任的閃爍其詞，也體現(xiàn)在司法實(shí)踐中對(duì)于所謂“同案不同判”的刻意避忌，總之，尷尬的刑罰個(gè)別化始終難見天日。但是比較之下，作為刑罰個(gè)別化核心思想的“人身危險(xiǎn)性”概念就被屢屢提及，表明刑罰體系中不僅體現(xiàn)了行為中心或責(zé)任主義，同時(shí)也體現(xiàn)了內(nèi)在的行為人中心思想。

如《刑法》第六十一條規(guī)定:“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！倍摲l中所出現(xiàn)的情節(jié)，既包括反映行為客觀存在社會(huì)危害性程度，也包括反映行為人主觀人身危險(xiǎn)性程度。此外，刑法規(guī)定的死緩、累犯、減刑、假釋等刑罰制度，都體現(xiàn)著人身危險(xiǎn)性對(duì)我國(guó)刑罰裁量和執(zhí)行的影響，甚至在最高人民檢察院的相關(guān)司法解釋中多次直接出現(xiàn)了“人身危險(xiǎn)性”的詞匯，這說明在司法實(shí)踐中，我國(guó)的量刑模式正是罪刑均衡原則結(jié)合刑罰個(gè)別化思想。而意見對(duì)于激情犯罪人人身危險(xiǎn)性的考察，也是例證之一。

2．《意見》體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)于刑罰個(gè)別化的明確化

筆者認(rèn)為承認(rèn)刑罰體系中存在刑罰個(gè)別化并不困難，難的是把握司法實(shí)踐中如何適當(dāng)運(yùn)用刑罰個(gè)別化。《意見》對(duì)于人身危險(xiǎn)性的考量就多有體現(xiàn)，如“依法從寬的一面，對(duì)輕微違法犯罪人員，對(duì)失足青少年，要繼續(xù)堅(jiān)持教育、感化、挽救方針，有條件的可適當(dāng)多判一些緩刑，積極穩(wěn)妥地推進(jìn)社區(qū)矯正工作?！?/p>

我國(guó)的寬嚴(yán)相濟(jì)形勢(shì)政策中有這樣的表述:“當(dāng)寬則寬，最大限度地減少社會(huì)對(duì)立面。”該條款明確將人身危險(xiǎn)性提出作為量刑依據(jù)，是罪刑個(gè)別化的考量第一次被明確化。

3．刑罰個(gè)別化的量刑修正作用

其一，《意見》中對(duì)于”義憤”而犯罪從輕的規(guī)定標(biāo)志著我國(guó)將人身危險(xiǎn)性確定為量刑基礎(chǔ)之一，刑罰個(gè)別化的確定將有助于恰當(dāng)定罪量刑乃至行刑的刑法實(shí)踐，同時(shí)對(duì)于古典主義學(xué)派主張的罪刑均衡原則起到個(gè)體的修正作用。

在西方近代的刑事理論發(fā)展過程中，人身危險(xiǎn)性逐漸體現(xiàn)為量刑和行刑的依據(jù)和尺度，即人身危險(xiǎn)性的有無是對(duì)行為人是否動(dòng)刑的準(zhǔn)據(jù)，人身危險(xiǎn)性的大小直接決定著量刑的輕重，而釋放犯人則取決于犯人人身危險(xiǎn)性的消失。隨著人身危險(xiǎn)性理論逐漸受到中國(guó)大陸刑法學(xué)界的重視，中國(guó)大陸刑法學(xué)界越來越肯定人身危險(xiǎn)性對(duì)于量刑的直接影響作用。在行為中心的罪刑均衡原則即罪刑相適應(yīng)的剛性標(biāo)準(zhǔn)向關(guān)注行為人的柔性政策轉(zhuǎn)變之中，刑罰個(gè)別化的原則也逐漸得以體現(xiàn)。

其二，將刑罰個(gè)別化從模糊的罪責(zé)刑相適應(yīng)之中獨(dú)立出來，作為罪刑均衡原則的修正而體現(xiàn)。明確人身危險(xiǎn)性屬于未然之罪，并且與屬于已然之罪的主觀惡性相區(qū)別具有重要意義，并且能更好的實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化個(gè)體預(yù)防的目的，并避免其可能的隨意性。

(三)報(bào)應(yīng)主義刑罰觀和功利主義刑罰觀的融合

1．激情犯罪常體現(xiàn)私力救濟(jì)的過限

公力救濟(jì)和私力救濟(jì)是人們解決糾紛的兩種途徑。市民社會(huì)和司法途徑產(chǎn)生前，人們主要通過私力救濟(jì)解決糾紛。伴隨著文明的進(jìn)步、法治的發(fā)展，公力救濟(jì)逐漸占據(jù)了主流。然而，由于公力救濟(jì)的司法成本高、要遵循復(fù)雜的程序經(jīng)過漫長(zhǎng)的周期，在現(xiàn)實(shí)生活中，私力救濟(jì)行為仍有其積極意義。

甚囂塵上的夏俊峰案是當(dāng)代社會(huì)激情犯罪的一類典型案例。小販和城管因?yàn)樯鏅?quán)和尊嚴(yán)權(quán)問題糾紛頻發(fā)，小販求告無門，在公力救濟(jì)無法發(fā)生作用的情況之下，當(dāng)特定的誘因發(fā)生，表現(xiàn)為案情中城管對(duì)其的非法拘禁和惡意毆打，小販為“正當(dāng)”激情所驅(qū)使，采取了過限的暴力手段。在現(xiàn)代社會(huì)中激情犯罪常常以私力救濟(jì)過限的形式體現(xiàn)，弱勢(shì)群體的權(quán)利受到長(zhǎng)時(shí)間的侵犯，在特定的激情誘因發(fā)生時(shí)，極有可能走向極端。

私力救濟(jì)之所以有其正當(dāng)性，是因?yàn)閷?shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)不能僅局限在制度內(nèi)。司法是實(shí)現(xiàn)正義的手段，正義是其最終目的。私力救濟(jì)所追求的正義觀其實(shí)恰似報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀，二者背后的導(dǎo)引皆是報(bào)應(yīng)正義的人性論。

2．報(bào)應(yīng)主義刑罰觀和功利主義刑罰觀

報(bào)應(yīng)正義是生物世界的普遍法則，正如魏因貝格爾指出，“正義的原則和理想是部分地以生物學(xué)為基礎(chǔ)和部分地以文化為基礎(chǔ)的決定行動(dòng)的因素?！薄?3〕［英］麥考密克、［奧］魏因貝格爾:《制度法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第254頁。法律映射出報(bào)應(yīng)正義的要求，早期法律表現(xiàn)尤為明顯，如《漢謨拉比法典》規(guī)定的同態(tài)復(fù)仇、羅馬法確立的報(bào)復(fù)法則等。

激情犯罪中所表述的“義”可以是自身正義的理念、合理的道德感受到侵犯。《意見》中所透露出我國(guó)刑法的立場(chǎng)，這樣的“義憤”還是應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)邊界。筆者認(rèn)為，如近親屬——父母、伴侶、子女等人身受侵害，或行為人人身身遭到侵犯，人格受到嚴(yán)重侮辱等能夠引發(fā)私力救濟(jì)的因素都可能造成行為人的激情犯罪，并且這種激情犯罪屬于具有私力救濟(jì)性質(zhì)的過限行為。筆者認(rèn)為，這類對(duì)于不義行為的激情犯罪，在報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀之下也具有一定的可恕性。

同時(shí)，現(xiàn)代刑罰理論中對(duì)于功利主義刑罰觀也多有體現(xiàn)，刑罰開始關(guān)注對(duì)“未然之罪”的預(yù)防，這種預(yù)防作用體現(xiàn)在對(duì)于犯罪人主觀責(zé)任的考察。這里所說的責(zé)任，不是犯罪人實(shí)際受到的刑事處罰，而是指主觀責(zé)任，即犯罪人在主觀罪過的作用下違反道義的程度，即本文所說的“不義”的程度。之所以說主觀責(zé)任體現(xiàn)了“未然之罪”，正是因?yàn)檫@種主觀心態(tài)的考量是傾向以行為人為中心，以再犯可能性進(jìn)行量化的量刑原則。因此《意見》第22條規(guī)定激情犯罪人的人身危險(xiǎn)性納入考量，正是體現(xiàn)了報(bào)應(yīng)主義刑罰觀和功利主義刑罰觀的融合。

3．融合的矛盾和統(tǒng)一——個(gè)體正義的讓步和回歸

承認(rèn)罪刑均衡原則與刑罰個(gè)別化功能和價(jià)值上的統(tǒng)一，并非承認(rèn)兩者可以機(jī)械結(jié)合。相反，由于罪刑均衡原則蘊(yùn)涵的是報(bào)應(yīng)，刑罰個(gè)別化體現(xiàn)的是功利;而刑罰目的是建立在一般預(yù)防的基礎(chǔ)之上，既考慮蘊(yùn)涵正義的報(bào)應(yīng)，也考慮蘊(yùn)涵功利的特殊預(yù)防。而當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，只有在正義的前提下去追求功利才是合理的，因此報(bào)應(yīng)是作為刑罰目的主要方面。在報(bào)應(yīng)與功利產(chǎn)生了不可調(diào)和的沖突時(shí)，刑罰的原則只能舍棄功利的目的而服從公正原則。因此，罪刑均衡與刑罰個(gè)別化相融合的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是:罪刑均衡居于主導(dǎo)的地位，刑罰個(gè)別化居于輔助的地位，刑罰個(gè)別化只有在罪刑均衡的前提下才具有合理性。當(dāng)然，在一般預(yù)防的價(jià)值和特殊預(yù)防的需要不存在根本性矛盾的時(shí)候，我們同樣需要呼喚個(gè)體正義的回歸。在實(shí)踐中對(duì)于未成年人司法制度的改革，對(duì)于社區(qū)矯正的推行都體現(xiàn)了我國(guó)刑罰對(duì)于個(gè)體犯罪預(yù)防的追求，即對(duì)現(xiàn)代刑事實(shí)證主義的借鑒。同時(shí)，筆者認(rèn)為《意見》中明確激情犯罪對(duì)于人身危險(xiǎn)性的考察，也正是我國(guó)刑罰個(gè)別化原則從隱形逐漸走到幕前的信號(hào)。

結(jié) 論

李斯特曾經(jīng)說過，刑法不僅是善良人的大憲章，亦是犯罪人的大憲章。刑法學(xué)家陳興良也認(rèn)為刑法是一種不得已的惡，刑罰權(quán)必須用之得當(dāng)。要讓這部憲章用之得當(dāng)，就必須探究刑罰實(shí)施的依據(jù)問題。有了罪刑相均衡原則，我們就不致使對(duì)于社會(huì)危害性高一級(jí)的犯罪受到低一級(jí)的懲罰，我們就有了一把衡量自由和暴政潛在程度的共同標(biāo)尺?！?4〕參見［意］貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社2003年版。但是，罪刑均衡原則僅僅讓刑事法律成為一部具有確定性的保護(hù)善良公民的法律，卻不足以成為保護(hù)犯罪人的大憲章。如果刑事立法不考慮行為人的個(gè)體情況，而僅僅機(jī)械的堅(jiān)持社會(huì)責(zé)任論，刑罰就會(huì)失去其特殊預(yù)防的作用。對(duì)于激情犯罪人的人身危險(xiǎn)性的考量，本身既體現(xiàn)了對(duì)于犯罪人的矯正，也正體現(xiàn)了刑罰對(duì)于未然之罪的前瞻性。因而堅(jiān)持罪刑均衡為主并且結(jié)合刑罰個(gè)別化的理念，才能實(shí)現(xiàn)刑罰一般預(yù)防和特殊預(yù)防并驅(qū)的功能。

同時(shí)，刑罰也應(yīng)該體現(xiàn)報(bào)應(yīng)主義和功利主義的融合，即社會(huì)的公正價(jià)值和功利性要求的統(tǒng)一。報(bào)應(yīng)主義主張公民處在罪刑法定的嚴(yán)格鐐銬之下，而功利主義對(duì)于人權(quán)和實(shí)質(zhì)正義的追求也是刑法的功能之一。不僅對(duì)于激情犯罪人的刑事責(zé)任確定有兩種價(jià)值統(tǒng)一的要求，對(duì)于任何刑罰的適用都應(yīng)當(dāng)以此為目標(biāo)。如此，才能實(shí)現(xiàn)“用之得當(dāng)，則公民和社會(huì)兩受益的目標(biāo)”。因此筆者認(rèn)為，《意見》第22條的確定，標(biāo)志著我國(guó)刑罰原則進(jìn)步的立場(chǎng)。如在未來激情犯罪走入我國(guó)刑法典，刑罰個(gè)別化在我國(guó)刑罰原則的重要地位就會(huì)更深刻的體現(xiàn)。