鄧 偉

傳統(tǒng)上(就時間上與范圍上而言)，學者對法的定義都將法與國家意志、國家強制力相聯(lián)系。〔1〕諸如“法是反映一定物質生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志的、國家制定或認可并得到國家強制力保證的、通過賦予社會關系參加者權利與義務的方式實現(xiàn)的規(guī)范體系”，參見朱景文主編:《法理學》，中國人民大學出版社2012年版，第26頁。但隨著人們對法律的本質和法治認識的不斷深化，法律的界限已經(jīng)不再限于國家法的范疇，而有向社會自治規(guī)則擴展的趨勢，這種現(xiàn)象被稱為“軟法”現(xiàn)象。在學界，法是否必然與國家聯(lián)系早就有不同意見，在借助法社會學等相關理論基礎上，結合傳統(tǒng)法的概念，法社會學的學者們對法的概念進行了新的界定，并在此框架下提出了軟法治理的有關概念和基本模式。然而，在以往對軟法的討論中，多數(shù)學者都將目光放在了公法的范疇當中，如對行政法體系視野下軟法的討論，但是忽視了經(jīng)濟法這一重要部門法中軟法現(xiàn)象的討論?！?〕參見羅豪才、宋功德:“公域之治的轉型——對公共治理與公法互動關系的一種透視”，載《中國法學》2005年第5期，第28頁;羅豪才、畢洪海:“通過軟法的治理”，載《法學家》2006年第1期，第87頁;姜明安:“軟法的興起與軟法之治”，載《中國法學》2006年第2期，第92頁。作為國家調控經(jīng)濟運行的法律，經(jīng)濟法當中也必然存在著諸多軟法現(xiàn)象，這些軟法多體現(xiàn)為行業(yè)自律的章程、社會組織的自治規(guī)則等，對我國的經(jīng)濟發(fā)展和社會治理模式的轉變有著極為重要的作用，因此有必要對經(jīng)濟法的軟法治理機制進行討論。

一、經(jīng)濟軟法的研究背景

經(jīng)濟法中軟法的興起是對現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活存在的眾多傳統(tǒng)經(jīng)濟法學無法全面回答的經(jīng)濟法律現(xiàn)象的回應?！?〕參見呂中國、強昌文:“經(jīng)濟領域的軟法研究述評”，載《西北農(nóng)林科技大學學報(社會科學版)》2013年第2期，第32頁。學界對經(jīng)濟軟法興起的研究，主要是從兩個方面來進行的:

一是從國內國際層面進行展開，如有學者結合國際層面的宣言性文件、國際經(jīng)濟慣例、跨政府組織形成的非國際條約性質的協(xié)議、NGO(非政府組織)制定的國際經(jīng)濟標準和規(guī)則、政府間區(qū)域組織的協(xié)調機制，以及國內層面中行業(yè)協(xié)會、職業(yè)協(xié)會、非政府組織等在制定規(guī)范的權限呈現(xiàn)出的情況，認為經(jīng)濟法學者必須對于這種實際存在的社會法現(xiàn)象作出必要的回應?！?〕參見朱國華、倪天伶:《經(jīng)濟軟法論綱》，中國法制出版社2008年版，第295～296頁。針對這種情況，有學者提出“經(jīng)濟軟法”的概念，認為在“國家法”之外的社會規(guī)則不僅大量存在，而且實際上支配著許多領域的活動，如公共政策、行業(yè)規(guī)約、公司章程、專業(yè)標準、交易習慣、國際宣言等?！?〕參見程信和:“軟法真諦論綱——主要以經(jīng)濟領域為視角”，載《中山大學法律評論》第7輯，法律出版社2009年版，第89頁。

二是從社會治理與經(jīng)濟法的契合維度展開，如有學者對公共治理與經(jīng)濟法的變遷之間的關系進行了討論，認為經(jīng)濟軟法與社會治理新模式之間存在著歷史使命的耦合、本質特性的契合;經(jīng)濟法是公共治理的重要制度形式等結論，從而指出經(jīng)濟法是調整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關和經(jīng)濟組織、公民個人之間的以社會公共性為根本特征的有關經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范的總和，這實際上蘊含了經(jīng)濟軟法在社會治理當中的重要地位?！?〕參見肖江平:《中國經(jīng)濟法學史研究》，人民法院出版社2002年版，第291頁。也有學者認為，在公共治理主導的的框架下，社會規(guī)范的多樣性日益顯現(xiàn)，經(jīng)濟領域的硬法機制必將走向成熟，軟法機制必將脫穎而出，將在社會治理當中發(fā)揮著各自重要的作用?！?〕參見程信和:“硬法、軟法與經(jīng)濟法”，載《甘肅社會科學》2007年第4期，第121頁。

與此同時，為了使經(jīng)濟領域軟法的研究有法治理性的指引，有學者注意從經(jīng)典著作、經(jīng)典論述中尋求經(jīng)濟領域軟法的理論支撐，以使經(jīng)濟領域軟法獲取深廣的理論語境。在這方面，主要有以下兩個方面:

一是指出社會中間層的出現(xiàn)與公私法融合意味著經(jīng)濟軟法的出現(xiàn)成為可能。李昌麒教授指出，“市場——社會中間層——政府”三元框架范式，并認為在面對市場失靈的時候社會組織、行業(yè)協(xié)會的地位應當被加以重視，因此對市場失靈的思路就不再是市場失靈——政府干預兩步走的思路，而應當是市場失靈一行業(yè)自治一政府干預的三部曲?！?〕參見李昌麒:《經(jīng)濟法學》，法律出版社2007年版，第157頁。從這個意義來說，市民社會與政治國家間的隔閡正在縮小，“第三條”道路存在且必須存在，這條路由第三部門——行業(yè)協(xié)會來引領。因此，基于國家的授權和社會自治的進一步深化，行業(yè)協(xié)會行使權力制定各種軟法律，如行業(yè)標準、公共政策以及自律規(guī)范的行為。

二是指出經(jīng)濟法中的軟法是傳統(tǒng)法概念的突破。如有學者認為，如果能夠跳出對法的理解上的國家意志中心主義和國家司法中心主義，那么軟法即可以融入到法的大范疇中去，并使得對法治的社會規(guī)則自治理念有了更深刻的認識。因此，經(jīng)濟軟法作為現(xiàn)代法治國家治理體系的重要組成部分，需要加以足夠的認識和分析。

二、經(jīng)濟軟法概述

國內外學術界對軟法的定義意見并不完全一致。弗朗西斯·施尼德主張，“軟法是指原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則?！薄?〕羅豪才:《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版，第88頁。羅豪才教授認為，“軟法是國家制定或認可的、體現(xiàn)公共意志的、依靠自律或他律機制而實施的權利義務規(guī)范體系?！薄?0〕羅豪才:“公共治理的崛起呼喚軟法之治”，載《政府法制》2009年第5期，第82頁。魏清沂教授認為，軟法應包括“沒有法律約束力但有實際效果的行為規(guī)則”、“由于執(zhí)法人員或法律的本身問題而發(fā)生的執(zhí)法效果差或弱的法律”以及“有可能演變成為軟法的法律”?！?1〕魏清沂:“軟法:形式軟法與實質軟法”，載《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2012年第3期，第25頁。但從這些不同的定義當中可以發(fā)現(xiàn)，大家基本都主張軟法具有約束力、與國家制定法不同等特征。結合這些觀點，筆者認為，軟法是指經(jīng)共同體協(xié)商而制定或認可的，由共同體自我約束來保證實施的行為規(guī)范。由此，加上我國學者對經(jīng)濟法的認識與定義，可以將經(jīng)濟法中的軟法定義為:國家機關、社會組織和其他經(jīng)濟實體在經(jīng)濟管理過程中和經(jīng)營協(xié)調過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系中，經(jīng)共同體協(xié)商而制定或認可的，由共同體自我約束來保證實施的經(jīng)濟管理規(guī)范和經(jīng)營規(guī)范。此概念具有如下特征:

第一，經(jīng)濟法領域的軟法是在經(jīng)濟法調整領域而產(chǎn)生的，即“國家機關、社會組織和其他經(jīng)濟實體在經(jīng)濟管理過程中和經(jīng)營協(xié)調過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系中”〔12〕楊紫煊主編:《經(jīng)濟法》，北京大學出版社1999年版，第32頁。產(chǎn)生的，同樣它也只作用于這個領域。第二，經(jīng)濟法中的軟法是行為規(guī)范，具體而言是國家機關與社會組織、其他經(jīng)濟實體之間的經(jīng)濟管理協(xié)調行為規(guī)范以及經(jīng)濟實體之間經(jīng)營的行為規(guī)范，歸根到底調整的是行為，而不能入侵精神領域從而區(qū)別于調整精神世界的宗教、道德等(雖然他們通過精神也調整行為)。第三，經(jīng)濟法中的軟法是共同體成員共同參與、民主協(xié)商一致制定或者認可的，強調了軟法制定主體的廣泛性及主動性:廣泛性表現(xiàn)在共同體所有的成員都參與，與國家法由人民代表制定不同，即使那些缺乏法律執(zhí)行效力的國家法也不是軟法;主動性表現(xiàn)在，主體能動地、有意識地制定或認可某種規(guī)范，而不是被動地、無意識地接受某些規(guī)范，這與道德不同。第四，經(jīng)濟法中的軟法通過共同體內部自我約束實施，這種約束可能是成員個體自我的約束，也可能是共同體內部其他成員或機構的約束，但不是共同體外部的強制力特別是國家強制力來保證實施。

結合上述對經(jīng)濟法視野下軟法的概念與特征，不難看出其基本形式主要有以下幾種:〔13〕程信和:“硬法、軟法與經(jīng)濟法”，載《甘肅社會科學》2007年第4期，第121頁。

第一，國家法之外的、屬于公共政策的正式經(jīng)濟規(guī)范，包括了國家機關的政策和政黨性政策兩種。其中，國家機關的政策是指國家權力機關、國家行政機關以權威形式標準化地規(guī)定在一定的時期內，應該達到的奮斗目標、遵循的行動原則、完成的明確任務、實行的工作方式、采取的一般步驟和具體措施，如2009年國務院制定的《國務院關于進一步促進廣西經(jīng)濟社會發(fā)展的若干意見》;而政黨性政策是由政黨制定的旨在規(guī)范、調整黨內外公共關系的策略和措施。如2010年中國共產(chǎn)黨制定的《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃的建議》。

第二，次國家法的民間社會自治規(guī)則，包括社會團體的規(guī)范、企業(yè)事業(yè)組織的規(guī)范和基層自治組織的規(guī)范。其中，社會團體的規(guī)范是由公民或企事業(yè)單位自愿組成、按章程開展活動的社會組織(行業(yè)性社團、專業(yè)性社團和聯(lián)合性社團)由于國家法的缺失和市場秩序對規(guī)范的巨大需求，而制定的一些規(guī)范，如2013年1月8日中國建筑材料聯(lián)合會發(fā)布的《建筑材料行業(yè)科技創(chuàng)新計劃項目管理暫行辦法》等;〔14〕冷明權、張智勇:《經(jīng)濟社團的理論與案例》，社會科學文獻出版社2004年版，第53頁。企業(yè)事業(yè)組織的規(guī)范是指我國企事業(yè)單位在其經(jīng)濟活動中制定的相關規(guī)范，如公司制定的章程、企業(yè)頒布的生產(chǎn)管理制度等;基層自治組織的規(guī)范是指農(nóng)村村民委員會、城鎮(zhèn)居民委員會、基層職工工會所制定和頒布的規(guī)范。〔15〕此類規(guī)范如浙江新昌縣儒岙鎮(zhèn)石磁村制定的《石磁村典章》、濱海投資(天津)有限公司制定的《工會福利制度》。

第三，專業(yè)標準，包括國家標準、行業(yè)標準、地方標準、企業(yè)標準。專業(yè)標準來格來說屬于第一、第二類規(guī)則的一部分，如國家標準是國家機關制定或認可的標準，行業(yè)標準是作為社會團體的行業(yè)協(xié)會制定或認可的，企業(yè)標準則是企業(yè)之間制定或認可的。但是由于這類規(guī)則在社會中影響巨大，地位特殊，應當予以單列。這些標準非常多，是社會化大生產(chǎn)與消費必須依賴之基準，如煙草行業(yè)的YC/T242－2008煙用香精、乙醇、12－丙二醇、丙三醇含量測定氣相色譜法，螺絲螺帽生產(chǎn)標準等。

第四，交易習慣，是指在長期商品交換和提供服務過程中形成的、大家愿意遵守的習慣做法，交易習慣為商品流通提供了潛在的范式，只要當事人為明確約定某種方式，就可以默認其認可的交易習慣，這非常有利于降低交易成本，方便交易的進行。

第五，超國家法的國際非正式規(guī)范。在國際經(jīng)濟交往中，有一部分涉及經(jīng)濟問題的原則性的文件，對簽字國并不具有法律性的約束效力，這些可稱為國際非正式規(guī)范，此即國際軟法，包括:(1)國際組織的某些文件;〔16〕如聯(lián)大決議、WTO協(xié)定文本、世界貨幣基金組織的指南。(2)國家之間的某些文件。〔17〕如中美兩國簽署的《中美關于促進經(jīng)濟強勁、可持續(xù)、平衡增長和經(jīng)濟合作的全面框架》、中國與東盟簽訂的《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》。

從上述經(jīng)濟法視野下的軟法表現(xiàn)形式可以看出，軟法屬于法的范疇，具有一定的約束力，但是這種約束力與國家法有著根本不同，它的約束力來自共同體內部成員或者機構等。軟法所具有的約束力就是軟法的效力，因此也具備諸如效力層級、效力范圍等法律效力的問題。筆者認為，在效力層級上，軟法可以適用硬法的原則，即上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法、后法優(yōu)于前法;而在效力范圍當中，則該軟法只在其調整范圍內產(chǎn)生效力。具體展開，在效力層級中，上位軟法優(yōu)于下位軟法，即較大范圍共同體制定或認可的軟法效力優(yōu)于其內部較小范圍共同體制定或認可的軟法，其原因在于較大共同體的軟法是綜合其內部各個較小共同體的意志而形成的，每一個小共同體必須遵守，這是服從自己的意志也是尊重他人的意志，如行業(yè)協(xié)會的標準效力高于企業(yè)標準;特別軟法優(yōu)于普通軟法，同一層級主體制定的各種軟法中，關于某問題有特別規(guī)定軟法效力優(yōu)于一般規(guī)定的軟法，因為特別軟法制定主體根據(jù)自身狀況在一般軟法的基礎上制定的，它滿足一般軟法的要求又高于其要求，與實際更契合、對問題更具體更具針對性，如《福建省海洋環(huán)境保護規(guī)劃》效力優(yōu)于《福建省環(huán)境保護規(guī)劃》;后制軟法優(yōu)于前制軟法，即同一主體制定的不同軟法對同一問題的規(guī)定有不同的，在后制定的軟法效力優(yōu)于在前制定者。在效力范圍當中，軟法對其調整范圍產(chǎn)生效力，但如果這種調整范圍牽涉到其他的有關事項，那么軟法也應當對這些事項起到調整作用。如在企業(yè)自治規(guī)范當中，這種自治規(guī)范不僅對軟法的制定者產(chǎn)生約束力，同樣對交易相對人起到約束的效果，交易相對人在企業(yè)已向其明示企業(yè)自治規(guī)范的情況下，仍與該企業(yè)發(fā)生交易，則意味著其愿意接受該企業(yè)自治規(guī)范的約束。而且，在交易當中企業(yè)自治規(guī)范既然為企業(yè)外部主體設定了行為規(guī)則，并經(jīng)過外部主體的同意，成為所有與企業(yè)存在交易關系的外部主體在營業(yè)活動中應共同遵守的行為規(guī)范，那么遵守企業(yè)自治規(guī)范就不僅是與企業(yè)存在特定交易關系的外部主體對企業(yè)應承擔的義務。同時，該企業(yè)外部主體在其營業(yè)活動中也應向其他的企業(yè)交易對象履行企業(yè)自治規(guī)范為其設定的義務。此時，企業(yè)自治規(guī)范對同為企業(yè)交易對象的企業(yè)外部主體之間的權利義務關系，就具有直接的適用效力?！?8〕如在專業(yè)市場對市場經(jīng)營者的營業(yè)行為設定了專門的行為準則的情況下，所有市場經(jīng)營戶在其營業(yè)活動中都應遵守該行為準則的規(guī)定。如果經(jīng)營者違反行為準則的要求，則不但市場可以根據(jù)其與經(jīng)營者簽訂的協(xié)議以及行為準則的規(guī)定，對經(jīng)營者予以一定的處罰，同時若因經(jīng)營戶的違規(guī)行為侵害了其他經(jīng)營者的利益而與其他經(jīng)營者發(fā)生爭議或糾紛，市場制定的行為準則也可適用于經(jīng)營者之間爭議或糾紛的處理。尤其是在市場制定的經(jīng)營者行為準則明文規(guī)定適用于經(jīng)營者之間關系的情況下，則對經(jīng)營者之間的關系應具有直接適用的效力。

三、經(jīng)濟軟法治理機制

軟法的研究實際上在相當?shù)臅r期內，只是對一種客觀現(xiàn)象的描述性或者發(fā)現(xiàn)性的活動，而不可能是一個理論或科學上的發(fā)明活動。從這個意義上說，軟法的研究不是一個新范式，因此原有的研究法的方法論依然可以運用到軟法的研究中來。下文將以國家法的研究范式來探討經(jīng)濟法中的軟法治理機制，將從前述經(jīng)濟法中各類軟法的類型入手，具體分析主要幾項軟法的治理機制情況。

(一)國家法之外的、屬于公共政策的正式規(guī)范的治理機制

此類規(guī)范的制定主體是廣義上能夠行使公共權力的機構，包括執(zhí)政黨、國家機關、法律、行政法規(guī)、規(guī)章授權行使相關權力的社會組織、民主黨派、政協(xié)機關等。具言之，上述行使公權力的機構制定的除國家法之外的、屬于公共政策的正式規(guī)范，需要同時排除機關內部的公文，即不對外發(fā)生效力、能夠產(chǎn)生普遍約束力或者號召力的文件。這些制定的規(guī)范，首先更多是一種政策的體現(xiàn)，普遍體現(xiàn)為不具備國家法必備的法律后果等要素，因此不具備普遍的約束力，具備軟法的性質;其次，這些正式規(guī)范更多地體現(xiàn)為一種對社會的廣泛影響力和號召力，比如國家對某一高新產(chǎn)業(yè)的技術支持，更多地通過一些軟法來體現(xiàn)。

以行政機關在調節(jié)市場主體是使用的軟法規(guī)范為例，行政主體可以通過借助制定公共政策以及下達行政指導來實現(xiàn)軟法治理。首先，行政機關在市場調節(jié)當中可以借助制定公共政策的方式實現(xiàn)軟法治理。此處的公共政策包括發(fā)展規(guī)劃綱要、各種指導性的規(guī)則、指南、指令、規(guī)程、法則、守則、示范以及黨政部門制發(fā)的各類紅頭文件、請示、批示、指示、通知、講話等。在此類規(guī)范當中，體現(xiàn)公共政策的正式規(guī)范是軟法的重要組成部分。在調節(jié)市場主體的治理中，行政機關可以通過制定產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策、產(chǎn)業(yè)規(guī)劃等方式引導市場主體在國家宏觀調控下發(fā)揮決定性作用。同時，行政機關可以通過激勵性政策，引導市場主體按政府設定的目標安排生產(chǎn)經(jīng)營活動，進而達成社會利益與企業(yè)利益的最大化。其次，除了借助公共政策之外，行政機關的行政指導也同樣能夠有效地調節(jié)市場主體的行為。行政指導的基本特征是無強制實施力，其目的之實現(xiàn)需要相對人予以積極配合。因此，行政指導也能夠作為體現(xiàn)公共政策的正式規(guī)范，并納入軟法的范圍。與傳統(tǒng)意義上的公共政策相比，行政指導具有微觀性的特點，其對象一般具有特定性，可以針對特定的市場主體做出;其目標具有短期性。因此，在市場主體的軟法治理方面，行政指導無疑是良好的軟法治理方式。具言之，行政機關在行政管理過程中，對于市場經(jīng)營主體在其經(jīng)營自主權范圍內的事務，就可以通過實施行政指導的方式引導其做出有利于行政目的實現(xiàn)的行為。就其實現(xiàn)方式而言，行政指導的作用機制包括利益的誘導、道德的引導以及行政機關在知識、信息、資源方面的優(yōu)勢和特殊的社會角色，亦即基于政府在信息占有方面的優(yōu)勢地位，經(jīng)營主體往往愿意聽從政府的指導，因而行政指導機制的運行對于平衡經(jīng)營主體的自主權保護和行政管理效益之間的關系具有重要作用。除此之外，政府還可以通過行政合同、政府采購等方式引導市場主體制定自律規(guī)則等方式實施治理。

(二)次國家法的民間社會自治規(guī)則的治理機制

此類規(guī)范的制定主體是民間社會組織。這種規(guī)則的治理機制同時也能體現(xiàn)法治的核心，即以法律為基礎的社會規(guī)則自治，也能更大程度地體現(xiàn)經(jīng)濟法在當下中國社會治理當中的功能，并展示市場經(jīng)濟的活力。因此，在當下對我國經(jīng)濟法的發(fā)展來說，應該更多注重此類民間社會自治規(guī)則的治理機制，這是保障公民消極自由的又一重要手段。在當前的社會治理當中，有兩類民間社會自治規(guī)則能夠體現(xiàn)經(jīng)濟法的治理機制。一是民間習慣法。首先，習慣法作為按照過去被經(jīng)驗反復證明了的行為模式，是人們能夠預見的、習以為常的生活，是一種漸進的自生自發(fā)秩序;其次，習慣法規(guī)范的效力常常取決于社會主體的自我感受與選擇，其規(guī)則效力具有不確定性，具備軟法的基本屬性。而在經(jīng)濟法的治理體制中，民間習慣法更多是在日常的經(jīng)濟交流和市民生活當中發(fā)揮著重要的作用，比如行業(yè)內部存在的交易習慣和慣例等。從現(xiàn)實情況來說，這些習慣法更多地體現(xiàn)著民間傳統(tǒng)以及國家政策、法律的影響，是習慣與政策、法律相結合的另一表現(xiàn)形式。二是自治組織的組織規(guī)范。一般而言，民間自治組織內部規(guī)范的實施往往依靠自治組織章程賦予的懲戒權力，這種懲戒權力是參與組織的成員通過契約賦予給自治組織的，因此具有較強的客觀約束力。明晰的組織規(guī)范是社會自治組織賴以存在和得以發(fā)展的基礎性條件，并間接地促進社會自治的健全和完善。在我國經(jīng)濟法的實踐當中，諸如行業(yè)協(xié)會以及銀行、保險、電力等領域的監(jiān)督協(xié)會，是兼具法律授權和社會自治因素的自治組織，他們在市場經(jīng)濟當中既需要遵照國家法律開展活動，同時也能夠依據(jù)實際情況制定約束內部成員的規(guī)范，并通過這些規(guī)范調整成員的經(jīng)濟活動，從而在微觀層面影響市場主體的經(jīng)營行為，體現(xiàn)經(jīng)濟法當中的國家干預和社會組織自治的屬性。

(三)基層自治規(guī)范的經(jīng)濟法中軟法治理機制

基層自治組織屬于民間社會自治組織，后者的治理機制在基層自治中可以運行，但后者作為社區(qū)性組織，其自治機制有著不同于社會團體、企事業(yè)組織自治的特征，突出表現(xiàn)在基層自治規(guī)范。基層自治規(guī)范是基層群眾組織制定的自己行動的“憲章”，農(nóng)村村民會議、城鎮(zhèn)居民會議、基層職工工會在規(guī)定的范圍內可就相關問題制定適合自己的“軟法”，這是體現(xiàn)民眾政治參與的重要形式?！?9〕參見《村居委會組織法》第21條、22條，《城市居民委員會組織法》第9條、第10條，《職工代表大會條例實施細則》第16條。以我國村民自治的規(guī)范為例，村民自治之所以能夠很好體現(xiàn)經(jīng)濟法中軟法的治理機制，主要有以下幾個原因:第一，軟法治理與村民自治在價值理念上具備內在同一性，能夠反映村集體在經(jīng)濟活動當中的地位與作用。軟法治理具備協(xié)商性、實效性、經(jīng)濟性等屬性，借助軟法治理能夠推動法治發(fā)展的公共治理模式，對推動村民自治目標的真正落實起到關鍵的作用;第二，軟法治理能夠反映實現(xiàn)村級法治價值核心。在軟法的治理模式下，法治過程也不再是創(chuàng)制、實施與適用的機械過程，而是對法治目標與法治化的彈性遵循，多元化多樣性開放性的強調，法治精神與法治原則的遵循，這能夠充分體現(xiàn)村集體與國家統(tǒng)一市場、農(nóng)村經(jīng)濟組織與國家市場經(jīng)濟的銜接;第三，軟法治理降低了村民自治中的社會成本，其創(chuàng)制過程的協(xié)商與制度安排的民主得到村民更多的認可，軟法實效就會更好;同時，作為集體組織的成員，村民對村民自治中的軟法能夠借助“內在的面向”來接受它，即在民主的實踐環(huán)節(jié)中自覺選擇接受這樣的軟法來調整自己的經(jīng)濟行為，從而促進村治中政治經(jīng)濟文化等的良性循環(huán)，降低法治與社會成本，促進村民自治在法治的軌道中有序、公正、和諧的發(fā)展，并最終促進經(jīng)濟法在縱向和橫向的軟法治理機制的形成。

四、經(jīng)濟軟法權利的實現(xiàn)與救濟

經(jīng)濟軟法作為調整市場主體的一種法律規(guī)范，本身能夠賦予主體以權利、對其科以義務，并在權利受到侵犯的時候受到救濟，換言之，具備國家法的一般邏輯，下文將分述之。

(一)經(jīng)濟軟法權利的實現(xiàn)

在實現(xiàn)的條件上，法律關系的實現(xiàn)是法律上的權利義務獲得實現(xiàn)，轉化為主體享受權利承擔義務的過程;經(jīng)濟法軟法主體按照經(jīng)濟法軟法的規(guī)定，現(xiàn)實地履行義務、順利地享受權利，經(jīng)濟法軟法關系就得以實現(xiàn)了。如根據(jù)《中國移動通信集團公司客戶服務標準(試行)》，客戶申告服務障礙的，各級公司應當自接到申告之日起，城鎮(zhèn)48小時、農(nóng)村72小時內修復或者調通;不能按期修復或者調通的，應當及時通知客戶，并免收障礙期間的月租費用。當農(nóng)村移動用戶申告了服務障礙時，移動公司按照該軟法規(guī)范，在72小時內安排工作人員排除了障礙，這樣，公司履行了軟法義務，用戶享受了軟法權利，該軟法法律關系得以順利實現(xiàn)。

而在實現(xiàn)的保障上，是指軟法法律關系得不到正常的運行，軟法通過其約束力矯正而使軟法關系回復到正常狀態(tài)，使義務依法履行、權利順利享受。軟法的約束力，也就是一定的強制力，但不是以國家強制力為后盾，它能夠以自己獨特的作用方式而發(fā)揮作用。這種約束力之所以能夠產(chǎn)生，是因為它根植于人性之中。一般認為，人具有趨利避害的傾向，通過規(guī)范設置，使人認識到按照規(guī)范行為將使得自己利益最大化，那么規(guī)范就將順利得到遵守。這就是社會利導體系的作用，它是軟法關系得以實現(xiàn)的第一重條件。但是如果當事人因為某種原因不依軟法行事，軟法能否進一步強制當事人依法行為的力量?答案是肯定的，軟法仍然可以運用國家強制力之外的所有的社會懲罰體系，這套懲罰體系是與人的需要層次相對應的，并符合意思自治的原則。軟法的利導體系是對人的需要層次的正向滿足，而懲罰體系則是對人的需要的逆向否定，懲罰體系由低至高恰恰是將人的需求從高到低的剝奪?！?0〕梁劍兵、張新華:《軟法的一般原理》，法律出版社2012年版，第122頁。這些懲罰體系由以下層次組成:

一是自責或愧疚，位于軟法懲罰體系最低端，它對應人的自我實現(xiàn)的追求。對一個人來說，自責值越小，自我實現(xiàn)值就越高，其幸福的程度也越高。一個人由于對軟法規(guī)定的義務沒有履行，而覺得對于自己應該做的事沒有做，內心覺得一定程度的自責或愧疚，從而約束個體對軟法的遵守。

二是羞辱，羞辱實質上是某一共同體采取一致的態(tài)度和行為，對某一成員施加公開的貶損，使其與社會共同體其他成員無法溝通與合作，從而感到自卑無助、自暴自棄。這種懲罰是對軟法違反者的尊重需要的剝奪、排斥與拒絕。

三是拒絕與排斥，這是共同體其他成員在一定的話語圈子排斥他人的進入，實際上是對這個人的共同體身份的一種否認。孤立的個人是無法實現(xiàn)自我價值的，在社會關系中，個體只有通過一定的共同體才能實現(xiàn)自己的理想。如果個體不履行體現(xiàn)共同體意志的軟法規(guī)范，就意味著他對共同體其他成員的背叛，就會說到拒絕和排斥。這是對軟法違反者歸屬上的需求的剝奪。由于拒絕和排斥的存在，當事人反省遵守軟法的約束力得到加強。

四是紀律處分，是等級化的社會共同體懲罰其內部成員的方式，主要有通報批評、警告、記過、留廠(協(xié)會)察看、勸退、開除。紀律處分將使人在共同體內部的評價降低、待遇下降，如有勸退、開除等還會直接使成員因失去成員身份而降到更低的社會層次。這里主要是對人的安全上需要的剝奪。這是軟法懲罰體系內最嚴重的懲罰方式。

(二)經(jīng)濟軟法權利的救濟

從法定權利到現(xiàn)實權利的轉換需要一個過程，這個過程并不是自然而然的。權利的實現(xiàn)也許并不需要某種幫助或者補救就能夠實現(xiàn)，反言之，這些受到侵害的權利如果不能夠得到有效且充分的救濟，權利吶喊可能就沒有多大實際意義。有救濟才有真正的權利。

軟法的救濟手段與硬法救濟不同，它是排除司法審判和強制執(zhí)行的。軟法權利的救濟在于其本身對調整主體的效力意義，換言之，由于主體自始認可軟法的效力，即承認軟法規(guī)定的權利與義務，當軟法權利義務產(chǎn)生爭議，各個主體應當協(xié)助消除爭議恢復權利之完滿狀態(tài)。

在救濟的途徑上，主要有以下幾種機制:

一是協(xié)商與對話。這是在軟法領域當中貫穿始終的運行機制，它不僅是軟法形成與實施機制，同時也是軟法的救濟程序得以啟動和完成的根本機制。在社會公眾和社會組織方面，通過互相協(xié)商、協(xié)調、聽證等方式而不是訴訟、暴力的方式維護自身合法利益，則構成軟法權益受損后的重要的救濟手段和途徑。如在餐飲業(yè)中，根據(jù)餐飲業(yè)協(xié)會章程第十條第三款，會員享有獲得本協(xié)會優(yōu)先服務的權利。如果作為會員的餐飲公司認為協(xié)會在提供某一服務中未給予其優(yōu)先地位，侵犯了其軟法權利，該公司可向協(xié)會有關機構提出意見，與協(xié)會展開協(xié)商與對話，共同認定其權利是否受侵害以及協(xié)商如何恢復權利等。

二是申訴與上訪。申訴是公民或者企業(yè)事業(yè)單位，認為軟法的實施者對某一問題的處理不正確，而向國家的有關機關申訴理由，請求重新處理的行為。軟法的實施者(如行業(yè)協(xié)會)與權利主體(如會員)之間有可能產(chǎn)生對抗矛盾，雙方的對話與協(xié)商在此種情況下往往很難解決糾紛，權利有可能難以保障，此時需要尋求作為中立方的政府的業(yè)務主管部門參與，以有效保障權軟法利。上訪又稱信訪，在軟法權利受到侵害時，權利主體越過底層的國家機關向上級機關反映問題并尋求解決的一種途徑。越級乃是基于對下層政府機關的不信任，人們普遍認為越上級的機關越公正，上訪成了人們維護權利的重要非訟方式，且對人們心理有更好撫慰作用。如在中國食品工業(yè)協(xié)會機制內，協(xié)會認為某食品企業(yè)嚴重違反協(xié)會章程，而根據(jù)協(xié)會章程第十三條將其除名。該企業(yè)不服，與協(xié)會協(xié)商無果的情況下，可以向協(xié)會的業(yè)務主管機構國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會申訴，要求公正認定是否違反章程并妥善處理除名問題。

三是請愿，即一種向政府表達希望改變某種官方行為的訴求活動?！艾F(xiàn)代民主制度中，請愿權是公民所享有的一項基本的政治權利，這種權利與言論、出版、集會、結社、游行、示威等權利，實際上是一種形式與內容的關系?！薄?1〕梁劍兵、張新華:《軟法的一般原理》，法律出版社2012年版，第265頁。請愿具有廣泛性、公共性、自愿性的特征，基于這些特征，請愿能夠產(chǎn)生較大影響，給有關政府部門造成壓力迫使其采取有效措施解決問題。

與此同時，需要區(qū)分軟法救濟手段與仲裁、訴訟的關系:

在軟法救濟手段與仲裁上，需要明確，仲裁的性質具有多種性。仲裁源于當事人的意志，具有契約性和自治性;來源于民間，具有民間性;按法定程序、可申請法院執(zhí)行，具有準司法性。因此，就仲裁的契約性、民間性和自治性而言，仲裁與軟法的救濟具有較大的耦合性，在一定程度上，可以將仲裁視為一種典型的軟法救濟手段。特別是在早些時期的商事仲裁，商人們?yōu)樽非髸r效而不顧及法律自行尋求問題解決方式，仲裁的裁決得到履行源于商人們之間的道德和行為慣例的約束。不過，就現(xiàn)代而言，仲裁的執(zhí)行多靠國家強制力，這樣的準司法性又明顯區(qū)別于軟法救濟手段。而在軟法救濟手段與訴訟上，訴訟是硬法權利受到侵害時的救濟手段，軟法基于其屬性，其救濟手段與訴訟有著本質的區(qū)別的。但是這個界限不是絕對的，有時軟法權利也通過硬法程序和手段得以救濟。如2007年，江蘇省海安縣人民法院判決一起贍養(yǎng)糾紛案，判決由被告龔某每月不少于兩次探望原告梁某，每次陪護時間不少于一小時;原告梁某因病不能自理時，被告龔某應予陪護。這精神贍養(yǎng)明顯屬于軟法權利，卻由訴訟方式救濟。這是發(fā)生在民事領域的案件，不過既然在民事領域出現(xiàn)，那么在經(jīng)濟領域也有可能出現(xiàn)。

結 語

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟和法治建設進一步深化的今天，研究經(jīng)濟軟法有著重要意義。本文經(jīng)過分析經(jīng)濟軟法的研究背景，指出經(jīng)濟軟法的研究將是契合市場經(jīng)濟發(fā)展與社會自治的新的理論嘗試，同時也是對經(jīng)濟法發(fā)展歷史的新解讀。在此基礎上，本文明確經(jīng)濟軟法是國家機關、社會組織和其他經(jīng)濟實體在經(jīng)濟管理過程中和經(jīng)營協(xié)調過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系中，經(jīng)共同體協(xié)商而制定或認可的，由共同體自我約束來保證實施的經(jīng)濟管理規(guī)范和經(jīng)營規(guī)范，包括國家機關制定的具有公共政策的正式規(guī)范、市場組織規(guī)范、基層自治組織規(guī)范等，并在此基礎上深入研究軟法在經(jīng)濟法中的治理機制，以及經(jīng)濟軟法中權利的實現(xiàn)與救濟，如在經(jīng)濟權利實現(xiàn)當中的自責、羞辱、排斥、處分等方式來實現(xiàn)權利，并在權利受到侵犯的時候以協(xié)商、申訴、請愿等方式實現(xiàn)權利的救濟。如此形態(tài)的經(jīng)濟軟法，不僅能夠擴展經(jīng)濟法在國家調控經(jīng)濟面向上的深度，而且對法治治理有重要意義，并成為走向真正的經(jīng)濟法治的良好契機。