莊乾龍

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

實體法視野下未成年人犯罪從寬處遇研究

莊乾龍

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

我國刑法對未成年人犯罪在定性與定量方面均作了輕于成年人犯罪的規(guī)定。但總體而言，刑法對未成年人犯罪從寬規(guī)定幅度過小，難以滿足司法實踐貫徹未成年人犯罪“教育為主、懲罰為輔”的刑法原則要求。司法機關(guān)不得不借助司法解釋突破立法規(guī)定，不斷拓寬未成年人犯罪從寬處遇幅度，但有司法權(quán)侵犯立法權(quán)之虞。未來立法有必要在未成年人犯罪從寬處遇中確立立法定性、司法定量原則，以此確保司法機關(guān)在犯罪構(gòu)成要件內(nèi)完成對未成年人犯罪從寬處遇刑法評價基礎上，利用刑法但書規(guī)定在定量方面實現(xiàn)對未成年人犯罪的從寬處理。

未成年人犯罪；實體法；定性與定量；從寬處遇

行為人具有責任能力是對其進行非難的根本性依據(jù)。這意味著，刑事責任大小取決于刑事責任能力之大小。年齡作為影響刑事責任能力的重要因素，對行為人構(gòu)成罪與非罪、重罪與輕罪起著決定性作用?；诖?，各國刑法均將犯罪區(qū)分為未成年人犯罪與成年人犯罪，并對未成年人犯罪在定罪與量刑上做了有別于成年人犯罪的規(guī)定。受封閉的犯罪構(gòu)成理論與一體化的刑法設計影響，我國刑法對未成年人犯罪的實體處理方式呈現(xiàn)出剛性有余、靈活不足的特點。上述缺陷不但使司法難以踐行未成年人“教育為主、懲罰為輔”的刑法原則，還極不利于貫徹未成年人犯罪的刑事政策。本文在探討我國未成年人犯罪實體法從寬處遇基礎上，著力分析并構(gòu)建多元化的未成年人犯罪實體法從寬處遇模式。

一、刑事立法對未成年人犯罪的定性與定量處遇

（一）刑事立法對未成年人犯罪的定性處遇

我國刑法將未成年人犯罪最低年齡設置為14周歲，完全負刑事責任年齡為16周歲。立法還根據(jù)相關(guān)條件確立了相對負刑事責任年齡。對于已滿14周歲不滿16周歲的人，只對故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)等八類犯罪行為承擔刑事責任。與成年人犯罪相比，我國刑法對未成年人犯罪定性從寬處遇的途徑有二：一是法定不歸責；二是排除部分犯罪。基于我國政治、經(jīng)濟、文化、地理環(huán)境等因素考慮，立法規(guī)定14周歲以下的人對所有犯罪不承擔刑事責任具有合理性。這在理論與實踐中都不存在疑問。有問題的是，相對負刑事責任能力人對特定的八類犯罪行為要承擔刑事責任。理論與實踐對上述八類犯罪行為的范圍頗有爭議。

立法設置未成年人相對負刑事責任年齡的根據(jù)有三點：一是對未成年人對嚴重的社會危害性行為具有辨認和控制能力的推論；二是上述犯罪在司法實踐中屬于常發(fā)罪名；三是上述犯罪具有易實施性。上述三個根據(jù)只是學理上的總結(jié)，立法并沒有明確其法律地位。遵從罪刑法定原則與對未成年人教育保護原則，上述三個根據(jù)在確立個罪中應該疊加適用，而非選擇性適用。但司法機關(guān)在適用上述立法規(guī)定時往往根據(jù)自我偏好進行選擇，使用單一而非疊加的解釋根據(jù)。如上述規(guī)定中的“搶劫”是否應限于搶劫財物的犯罪（即搶劫罪）？有學者認為，《刑法》第127條規(guī)定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)，在性質(zhì)上比第263條的搶劫財物更為嚴重，其違法性和社會危害性更為明顯，更容易為青少年所認識，應將其包含在第17條第2款的“搶劫罪”中。①何秉松.刑法教科書（上卷）[M].北京:中國法制出版社,2000:264.論者認為，該觀點在解釋相關(guān)法條時，只是考慮了上述第一個根據(jù)。槍支、彈藥、爆炸物不同于普通財物，屬于禁止流通物，只有特殊主體才享有持有權(quán)。對于未成年人，既不屬于常發(fā)罪名，又不屬于易實施的犯罪，況且，搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪的法定刑遠高于普通搶劫罪。從保護未成年人合法權(quán)益出發(fā)，理應排除于搶劫罪范疇。

進一步而言，上述三個根據(jù)本身都有值得探討之處。第一個根據(jù)是一個沒有證實也無法進行驗證的假設。實務中某些未成年人對諸如販賣毒品行為的社會危害性并沒有足夠認知能力的案例不在少數(shù)。若上述結(jié)論成立，那么14周歲以下的未成年人也可能對故意殺人等極為嚴重的危害社會性的行為具有辨認和控制能力。對此又該做何處理呢？第二個根據(jù)是“屬于常發(fā)罪名”。但常發(fā)罪名的判斷標準并不清楚，是以未成年人案發(fā)數(shù)量還是以成年人案發(fā)數(shù)量為標準呢？若以后者為標準，對未成年人案件將失去參考意義。若以未成年人案件為標準，似乎又不限于上述案件。至于第三個根據(jù)雖然能起到出罪的作用，但實務中未成年人最常實施且容易實施的犯罪應該是盜竊類犯罪，個別盜竊案件的社會危害性也極為嚴重，為什么不把諸如嚴重的盜竊行為納入到上述犯罪中呢？

已滿14周歲不滿16周歲承擔刑事責任的另一個疑問是，上述范圍內(nèi)的主體能否對轉(zhuǎn)化型搶劫與準搶劫罪承擔刑事責任。理論與實務上出現(xiàn)了肯定與否定截然相反的兩種觀點。持肯定說學者認為，“刑法第269條規(guī)定的是搶劫罪，而刑法第17條第2款規(guī)定了已滿14周歲不滿16周歲的人對搶劫負擔刑事責任。況且，刑法第269條所規(guī)定的準搶劫罪并不是身份犯，不應將其中的犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪解釋為完全符合盜竊、詐騙、搶奪罪的全部要件”。②張明楷.刑法學（第4版）[M].北京:法律出版社,2011:291.最高人民檢察院出臺的準司法解釋結(jié)論與上述學者觀點相同。最高人民檢察院研究室2003年4月18日《關(guān)于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關(guān)問題的答復》指出，相對負刑事責任年齡的人實施了《刑法》第269條規(guī)定的行為的，應當依照《刑法》第263條的規(guī)定，以搶劫罪追究刑事責任。對情節(jié)顯著輕微，危害不大的，可根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，不予追究刑事責任。最高人民法院司法解釋對此持否定說。最高人民法院2005年公布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第10條指出，“已滿14周歲不滿16周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰”。論者贊同否定說。刑法對未成年人相對負刑事責任年齡的規(guī)定，目的是限制刑法對未成年人犯罪行為的評價范圍。盜竊、詐騙、搶奪犯罪行為因其不符合上述三個根據(jù)而被排斥于刑法評價范圍之外。在轉(zhuǎn)化型搶劫中，盜竊、詐騙、搶奪行為既可能本身符合相應的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成犯罪，也有可能不構(gòu)成犯罪?？隙ㄕf存在的問題是將立法已經(jīng)排除的行為再次納入刑法評價范圍內(nèi)，違反了罪刑法定原則，不利于保護未成年犯罪人。

（二）刑事立法對未成年人犯罪的定量處遇

根據(jù)是否屬于刑罰處遇方式，可以將對未成年人犯罪的定量處遇分為刑罰處遇與非刑罰處遇。目前刑法學界已普遍接受刑罰目的是預防犯罪的觀點，特別是對未成年人犯罪更應注重對他們的個別預防。據(jù)此，刑事立法對未成年人犯罪的定量處遇應盡可能地體現(xiàn)出教育性，而非懲罰性，即立法必須確保未成年人刑罰權(quán)于合理限度內(nèi)。而衡量合理限度的標準則在于未成年人刑罰的社會功利性，刑罰應當是“必須的”和“盡量輕的”。①[意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯,北京:中國法制出版社,2003:49-51.我國《刑法》第17條第4款規(guī)定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰?！绷硗?，《刑法》第49條規(guī)定，犯罪時不滿18周歲的人，不適用死刑。

我國刑法對未成年人的教育措施也主要體現(xiàn)于上述兩個法條，且主要是通過《刑法》第17條第4款的規(guī)定實現(xiàn)的。根據(jù)相關(guān)立法解釋，應當從輕是指在法定刑幅度以內(nèi)予以從輕處罰，而減輕處罰規(guī)定則是在法定刑幅度以下予以減輕處罰。減輕處罰一般不能突破刑種，只有在減輕處罰面臨著低一級刑種時才適用較輕的刑種，并且不允許越級適用更輕的刑種。根據(jù)減輕處罰的文理含義，減輕處罰不能減至免除處罰。因為免除處罰的性質(zhì)不同于減輕處罰。根據(jù)我國刑法規(guī)定，免除處罰屬于獨立的從寬處罰情節(jié)，減輕處罰本身不能涵蓋免除處罰。這意味著，未成年并不是免除刑事處罰的法定事由，只有個案存在法定的免除處罰情節(jié)時，才可能適用免除處罰情節(jié)。更為重要的是，立法對從輕與減輕處罰做了順序性規(guī)定，司法機關(guān)應優(yōu)先考慮從輕處罰，然后才是減輕處罰問題。未成年犯不能適用死刑，但其他刑罰種類都可以適用。我國刑法未對未成年犯單獨制定非刑罰處遇措施。與成年犯一樣，未成年犯的非刑罰處遇包括賠禮道歉、訓誡、責令悔過、賠償損失、行政處分等。上述非刑罰措施普遍性有余、針對性不足，難以實現(xiàn)對未成年罪犯教育為主、懲罰為輔的刑事立法原則。這與國外立法對未成年人犯罪的從寬處遇相去甚遠。

國外對未成年人犯罪的定量處遇主要有兩種：一是立法構(gòu)建多元的非刑罰處遇措施；二是對常規(guī)刑罰予以適度限制。與刑罰處遇措施相比，國外立法更傾向于設置非刑罰處遇措施。如英國有少年保護處分、無條件釋放、附條件釋放、交付保護觀察、學校監(jiān)督、工業(yè)教育等，意大利有“半自由化”、“家庭禁閉”、“社區(qū)服務”等，日本有口頭警告、緩刑、送往訓練學校。另外，針對未成年人特點，國外刑法大都對未成年人適用刑罰做出限制，其方式大致有兩種：一是刑種適用限制，二是刑罰幅度適用限制。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第44條規(guī)定了13種刑罰種類，但能適用于未成年罪犯的只有6種。很多國家立法不但禁止對未成年人適用死刑規(guī)定，還明確禁止適用無期徒刑或者終身監(jiān)禁刑。如《阿爾巴尼亞刑法典》與《波蘭刑法典》均規(guī)定，對在實施犯罪時未滿18周歲的人不適用終身監(jiān)禁。有些國家立法不但禁止未成年罪犯適用終身監(jiān)禁，還進一步明確監(jiān)禁期限。①如《羅馬尼亞刑法典》規(guī)定,有終身監(jiān)禁的犯罪,對未成年人可處嚴格監(jiān)禁5年至15年.在規(guī)定有不可變更終身監(jiān)禁與終身監(jiān)禁的國家，以年齡為界限，詳細規(guī)定了不可變更終身監(jiān)禁與終身監(jiān)禁的不同替代監(jiān)禁。②如《保加利亞刑法典》在區(qū)分不可變更的終身監(jiān)禁和終身監(jiān)禁基礎上,對不滿16周歲未成年人,禁止適用上述終身監(jiān)禁,并將其替代為3年至10年監(jiān)禁;對于已滿16周歲的未成年人不可變更的終身監(jiān)禁、終身監(jiān)禁和超過15年的監(jiān)禁替代為5年至12年的監(jiān)禁,超過10年的監(jiān)禁替代為2年至8年的監(jiān)禁.此處監(jiān)禁期限一般以時間段表示，但也有個別國家規(guī)定了具體年限。如《匈牙利刑法典》規(guī)定，對于可能判處終身監(jiān)禁的犯罪，為15年。此外，國外立法普遍規(guī)定對未成年人限制監(jiān)禁刑時間。如《塞爾維亞共和國刑法典》規(guī)定，不得對犯罪時不滿21周歲的人適用刑期為30年以上40年以下的長期監(jiān)禁?！侗鶏u刑法典》規(guī)定，對于未滿18周歲的行為人，所判處的刑罰在任何情況下都不能超過8年監(jiān)禁。國外很多立法對于其他附加刑、數(shù)罪并罰等也做出了針對未成年罪犯限制適用的規(guī)定。

與國外立法相比，我國刑法對未成年人量刑處遇過于簡單，且從寬處罰幅度過小，沒有充分體現(xiàn)出未成年人犯罪從寬處遇的刑事政策。刑法對未成年人犯罪量刑方面的從寬態(tài)度與其說是對未成年人的特別處理不如說是在成年人犯罪刑事責任夾縫中施予的一點恩惠。

二、刑事司法對未成年人犯罪定量及定性的處理

（一）刑事司法對未成年人犯罪的定量處理

司法機關(guān)對未成年人定量處遇除遵從立法規(guī)定外，還充分發(fā)揮最高人民法院司法解釋權(quán)，根據(jù)未成年人犯罪的刑事政策，進一步擴大從輕處罰的范圍與幅度。與刑事立法相比，在實體法方面，刑事司法主要通過以下幾個方面實現(xiàn)對未成年人犯罪定量從寬處理：

首先，限制刑罰適用種類。對未成年人適用刑罰的根據(jù)是“是否有利于對未成年罪犯的教育與矯治”，而非“是否有利于懲罰”?！督忉尅返?3條規(guī)定，“未成年人犯罪只有罪行極其嚴重的，才可以適用無期徒刑。對已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判處無期徒刑”。根據(jù)《解釋》第14條的規(guī)定，除非法律條文中規(guī)定必須附加或者獨立適用剝奪政治權(quán)利，否則對未成年罪犯一般不適用該附加刑?！督忉尅返?5條對罰金刑的適用做了類似規(guī)定，對于“可以”附加罰金刑的，一般不適用附加刑。

其次，增加免除處罰情節(jié)規(guī)定。我國刑法對未成年人犯罪強制性規(guī)定應當從輕或減輕處罰，但并未規(guī)定免除處罰。《解釋》對此作出了補充性規(guī)定，未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并具有下列情形之一的，應當依照《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處罰：系又聾又啞的人或者盲人；防衛(wèi)過當或者避險過當；犯罪預備、中止或者未遂；共同犯罪中從犯、脅從犯；犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)；其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的。《解釋》作此補充的根據(jù)有兩點：一是上述情況符合《刑法》第37條規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的”；二是對未成年人從寬處理的刑事政策規(guī)定。與立法相比，《解釋》在從寬適用的“強度”上大于刑法規(guī)定。

最后，適用較輕的刑罰?！督忉尅返?1條以未成年人犯罪刑事政策為依據(jù)，要求對未成年罪犯量刑時充分考慮未成年人實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。對符合管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰適用條件的未成年罪犯，強制要求適用管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰。

司法實務中，司法機關(guān)除通過實體法對未成年罪犯予以從寬處理外，還充分利用訴訟程序?qū)ξ闯赡耆朔缸镒鲝膶捥幚?。如公訴機關(guān)可以在審查起訴階段對未成年人做出不起訴與附條件起訴處理，法院在審判階段參考社會調(diào)查報告對未成年罪犯做無罪或罪輕的處理。受刑法對成年人犯罪與未成年人犯罪的一體化規(guī)定與封閉的犯罪構(gòu)成要件影響，實體法對未成年人犯罪從寬規(guī)定受到較大限制，而刑事訴訟法則利用程序的靈活性大大拓寬了未成年人犯罪從寬處理的路徑。特別是2012年新修訂的《刑事訴訟法》增設專章專門規(guī)定未成年人犯罪處理程序，確立了未成年人犯罪處理程序的相對獨立法律地位，使得未成年人犯罪從寬處理方式變得更為多元。論者認為，在一定程度上，刑事訴訟程序的靈活性彌補了實體法對未成年人犯罪從寬處理規(guī)定不足的問題。

（二）刑事司法對未成年人犯罪的定性處理

未成年人是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪與犯罪構(gòu)成有著緊密聯(lián)系。我國現(xiàn)行刑法采納封閉的四要件犯罪構(gòu)成理論，行為人是否構(gòu)成犯罪應嚴格接受犯罪構(gòu)成檢驗。封閉的四要件犯罪構(gòu)成理論具有明確性、嚴格性與易操作性特點，但其剛性有余、彈性不足的缺陷也至為明顯。行為人一旦構(gòu)成犯罪很難再排除其犯罪性。如前所述，我國刑法對未成年人犯罪定性從寬處理主要有兩條途徑：設置承擔刑事責任能力的最低年齡與確定相對負刑事責任年齡。司法實踐遠比立法走的要遠。司法機關(guān)在充分遵從立法規(guī)定的從寬處理的同時，還充分借助《刑法》13條中的但書規(guī)定，創(chuàng)造性地提出輕微罪非犯罪化與輕微罪轉(zhuǎn)化兩種從寬處理模式?！督忉尅芳袑ξ闯赡耆瞬粯?gòu)成犯罪的情況進行了說明，分別對未成年人實施的符合一定條件的強奸行為、搶劫行為、盜竊行為作出不作為犯罪處理的規(guī)定?！督忉尅穼⑸鲜鲂袨椴蛔鳛榉缸锾幚淼臈l件是“情節(jié)較輕”?！督忉尅穭?chuàng)制的第二種從寬處理方式是將較嚴重的犯罪行為轉(zhuǎn)化為較輕的犯罪行為。如《解釋》第7條第2款規(guī)定：“已滿16周歲不滿18周歲的人出于以大欺小、以強凌弱或者尋求精神刺激，隨意毆打其他未成年人、多次對其他未成年人強拿硬要或者任意損毀公私財物，擾亂學校及其他公共場所秩序，情節(jié)嚴重的，以尋釁滋事罪定罪處罰?！薄督忉尅返?條第2款規(guī)定的情形在成年人犯罪中可以作為搶劫罪來處理，但《解釋》對未成年人實施上述行為作了性質(zhì)上的轉(zhuǎn)化，從而達到從寬處理的目的。

司法解釋創(chuàng)制的輕微犯罪行為從寬事由與立法規(guī)定的從寬事由相比有著鮮明特點。首先，司法解釋的從寬事由是一種傾向性選擇，而非硬性規(guī)定?！督忉尅肥褂谩翱梢浴币辉~表明是否對未成年人作入罪或從寬處理的自由裁量權(quán)在于法官。雖然“可以”是一個傾向性規(guī)定，司法實務中法官一般應對其從寬處理，但法官仍需結(jié)合案件綜合情況做出選擇。其次，司法解釋做出從寬處理情形行為較少，只限于強奸、搶劫、盜竊等個別犯罪行為，對于在未成年人中常發(fā)的諸如搶奪等犯罪行為并沒有做出相應規(guī)定。

三、刑事立法定性與刑事司法定量的合理化發(fā)展趨向

從上述分析中我們可以看到，我國刑事立法對未成年人犯罪所持的基本態(tài)度是實行謹慎的從寬處理政策，定量從寬內(nèi)容遠多于定性從寬內(nèi)容。刑事司法在盡可能適用定量從寬的同時，不斷突破立法規(guī)定，創(chuàng)制新的定性與定量從寬處遇模式。

（一）傳統(tǒng)刑法從寬處遇模式可能存在的問題

傳統(tǒng)刑法對未成年人犯罪從寬幅度規(guī)定過小的做法存在嚴重缺陷：第一，刑事立法對未成年人犯罪從寬規(guī)定過少，導致刑事司法適用未成年人犯罪刑事政策空間過于狹窄，不利于貫徹未成年人犯罪教育為主、懲罰為輔的刑法原則；第二，與第一個問題相聯(lián)系，刑法對未成年人犯罪出罪規(guī)定過少的直接后果是導致未成年人入罪過多，違背了未成年人犯罪刑事政策，不利于保護未成年罪犯合法權(quán)益；第三，未成年人從寬事由過少會導致出現(xiàn)對未成年人犯罪的定性與定量嚴重依附于成年人犯罪的現(xiàn)象，兩種犯罪主體區(qū)分度過小會反過來進一步限制未成年人犯罪從寬事由的適用。這在我國個別司法解釋中已有所體現(xiàn)。如《刑法》第17條第2款規(guī)定了相對負刑事責任年齡所實施的犯罪行為范圍，該條通過列舉方式規(guī)定了八種犯罪，但立法并沒有界定該八種犯罪的性質(zhì)。理論與實務上也分成了兩派：一種觀點認為，這八種犯罪是指具體的八種罪名；另一種觀點認為，該八種犯罪是指具體的八種犯罪行為。據(jù)此形成了罪名說與行為說。2002年全國人大常委會法制工作委員會發(fā)布的《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復意見》，2003年最高人民檢察院《關(guān)于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關(guān)問題的答復》，2005年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》均持犯罪行為說，使得上述八種犯罪成為八類犯罪行為，擴張了上述解釋的適用范圍。這與我國未成年人犯罪與成年人犯罪的一體化規(guī)定不無關(guān)系。

更為重要的是，立法對未成年人犯罪從寬規(guī)定過少的現(xiàn)實難以滿足司法實踐對未成年人犯罪從寬處理的需求，這促使刑事司法在定性與定量兩個方面不斷擴張未成年人犯罪從寬的幅度。通過刑事司法解釋擴張未成年人犯罪從寬途徑亦會帶來不可忽視的問題。首先，司法解釋可能會突破立法規(guī)定，存在違反罪刑法定原則之嫌。其次，司法解釋只能就刑法適用過程中的問題進行解釋，不能超越刑法本身含義進行無限制的擴張解釋。但實踐中，司法解釋突破刑法規(guī)定的并不少見。上述解釋作為貫徹未成年人犯罪刑事政策的權(quán)宜之計，雖然有著一定的合理性，但本質(zhì)上，上述司法解釋侵犯了立法權(quán)，有混淆立法權(quán)與司法權(quán)之虞。如此，通過立法制約司法的目的將難以實現(xiàn)。最后，司法解釋在實質(zhì)性地擴張未成年人犯罪從寬處理方式過程中會不斷增加司法自由裁量權(quán)，進而擴張司法解釋權(quán)。

此外，司法實務部門還通過刑事訴訟程序來達到對未成年人犯罪從寬處遇擴大化的目的。論者認為，此種方式只有在實體法對未成年人犯罪出罪方式規(guī)定相對完善的基礎上才能發(fā)揮其應有的作用。在實體法規(guī)定不足，試圖通過程序出罪來彌補實體法缺陷的當下會引發(fā)更多的問題。首先，容易混淆實體法與程序法，并架空實體法內(nèi)容。實體法與程序法雖具有相對獨立的法律地位，但實體法與程序法仍然是內(nèi)容與形式的關(guān)系，程序法是為實體法服務的。若因?qū)嶓w法規(guī)定未成年人犯罪出罪方式不足而試圖通過程序方式達到出罪目的，則相當于通過制定程序漏洞的方式漏掉一部分犯罪，而不是通過程序過濾的方式，對案件進行適當?shù)姆至?。其次，與第一個問題相關(guān)，通過程序彌補實體法出罪不足的現(xiàn)實會不同程度地侵蝕犯罪構(gòu)成理論，動搖我國的犯罪論根基。從構(gòu)成要件理論上看，未成年人犯罪出罪途徑應該是對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件理論的適當修正，但因傳統(tǒng)封閉犯罪構(gòu)成理論過于剛性，使得通過構(gòu)成要件意義上的修改來達到擴張未成年人犯罪出罪的目的難以實現(xiàn)。為此，刑事立法與刑事司法不得不依靠未成年人犯罪刑事政策對未成年人犯罪的出罪情形進行例外式規(guī)定。而通過程序法擴張出罪途徑與此類似，是對傳統(tǒng)入罪的例外性規(guī)定，一定程度上是對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的背棄，這很可能會破壞犯罪構(gòu)成理論的體系性與完整性，進而影響整個犯罪論根基。

（二）刑事立法定性與刑事司法定量的合理化發(fā)展

論者認為，要革除傳統(tǒng)未成年人犯罪出罪方式的弊端，就有必要確立未成年人犯罪刑事立法定性與刑事司法定量的發(fā)展路徑。

刑事立法定性，是指對未成年人犯罪定性特別是從寬處理的規(guī)定應由刑法明確規(guī)定?？紤]到目前刑法對未成年人犯罪從寬規(guī)定的不足，立法有必要擴充從寬處遇規(guī)定，包括概括式擴充與具體式擴充。概括式擴充是指豐富判斷未成年人承擔刑事責任的標準?，F(xiàn)行刑法對未成年人犯罪只規(guī)定了年齡一種影響刑事責任能力的因素，過于單一。國外很多刑法都規(guī)定了多元化的影響未成年人刑事責任的因素。如《德國刑法典》規(guī)定，未成年人在行為時，其道德和精神發(fā)育已經(jīng)成熟，足以認識其行為的違法性時，且依該認識而行為的，應當負擔刑事責任。未成年人在行為時由于心智發(fā)育不成熟因而不負刑事責任的，得對其進行教育。①徐久生,莊敬華.德國刑法典[M].北京:中國方正出版社,2004:178.論者認為，我國可借鑒德國的立法規(guī)定，對未成年人犯罪必須經(jīng)過嚴格的辨認能力與控制能力的審查，檢控方必須有證據(jù)證明未成年人具備應有的辨認和控制能力時，法官方可考慮入罪問題。此外，以案件分流為目的，通過立法確立某些犯罪不進入刑事司法程序。如《保加利亞刑法典》第61條規(guī)定，對由于行為反?；驘o所事事，而實施不具有嚴重社會危害性之犯罪的未成年人，如果能夠順利地根據(jù)《未成年人犯罪法》適用矯正措施，則檢察官可以決定不啟動或者不再繼續(xù)進行審前準備程序，法院也可以決定不交付審判或者宣判無罪。②陳志軍.保加利亞刑法典[M].北京:中國人民公安大學出版社,2007:22-23.具體式擴充是指立法要明確列舉能夠影響犯罪人無罪的情形。立法可吸收司法解釋關(guān)于未成年人輕微搶劫、強奸及盜竊等不作為犯罪的合理規(guī)定，并結(jié)合理論與實務需要進一步擴大類似輕微犯罪不作為犯罪的規(guī)定。

此外，刑事立法還應進一步豐富未成年人犯罪的刑罰替代措施，設置先適用替代措施后適用刑罰處遇的有層次的處遇適用制度。在具體刑罰方面，也應設置有別于成年人的刑罰，不僅限制死刑、無期徒刑對未成年人的適用，還應對監(jiān)禁刑刑期、數(shù)罪并罰等制度作出相應的限制性適用規(guī)定。

刑事司法定量，是指在刑事立法明確未成年犯適用刑罰或刑罰替代措施的基礎上，結(jié)合案件具體情況，自由裁量適用何種刑罰或刑罰替代措施，并對未成年犯的矯正作出相應的指示。立法定性并不意味著司法機關(guān)在定量司法活動中對未成年人犯罪出罪只能處于被動地位，司法機關(guān)可以以《刑法》第13條但書規(guī)定為依據(jù)實現(xiàn)對未成年人犯罪從寬處遇的目的。因為“但書既具有刑事立法上收縮犯罪圈、限制刑法打擊面的功能，也具有刑事司法上排除行為的犯罪性、保障人權(quán)的功能”。①張永紅.我國刑法第十三條但書研究[M].北京:法律出版社,2004:65.這意味著，但書規(guī)定在立法與司法行為中都具有出罪功能，只是具體的出罪方式不同而已。司法機關(guān)借助自由裁量權(quán)可以充分利用該條規(guī)定，實現(xiàn)從寬處遇目的。論者以為，在未成年人犯罪方面，采取立法定性與司法定量相結(jié)合的方式，不但能解決傳統(tǒng)司法易突破實體法規(guī)定的弊端，還可以解決傳統(tǒng)上但書規(guī)定與四要件構(gòu)成理論在出罪功能上存在的沖突。立法依據(jù)但書規(guī)定明確未成年人微罪出罪情形，司法機關(guān)只能在立法范圍內(nèi)依據(jù)但書規(guī)定對是否構(gòu)成微罪情形作出具體判斷。如此，立法內(nèi)容即可成為司法裁量的依據(jù)，但書在立法與司法層面的雙重出罪功能能夠得以完美地實現(xiàn)。

2014-02-14

莊乾龍，中國人民大學法學院刑法學博士后研究人員，四川省犯罪防控研究中心研究員，主要研究刑法學、刑事訴訟法學。

四川省犯罪防控中心課題“刑事一體化視野下未成年人犯罪出罪程序研究”（FZFK13-08）